Sentencia Administrativo Nº 512/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 104/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA nº 512

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO

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En Madrid, a catorce de mayo del año dos mil diez.

Visto por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Recurso Contencioso- Administrativo número 104/2009, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Valle Gili Ruiz en nombre y representación de la FUNDACIÓN FEDERICO GARCÍA LORCA, contra la resolución de 1 de diciembre de 2008 de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid que desestima el recurso de reposición interpuesto contra anterior resolución de 13 de agosto de 2008 por la que se acuerda inadmitir la reclamación de daños y perjuicios al no existir hecho imputable a la Administración de la Comunidad de Madrid por carecer ésta de competencia en el control de la entidad mercantil FORUM FILATÉLICO, S.A.

Siendo parte demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos y se ordene retrotraer las actuaciones a fin de dar curso a la solicitud presentada.

SEGUNDO.- El Letrado de la CAM contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, y sí evacuado el trámite de conclusiones prevenido por la Ley, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 22 de abril de 2010 , teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección ILTMA. SRA. DOÑA CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes en este proceso se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: Doña Laura García Lorca de los Rios, en nombre y representación de la "Fundación Federico García Lorca", suscribió contratos con la mercantil Forum Filatélico S.A. mediante los que adquiría de dichas compañías valores filatélicos por importe de más de 360.000 euros con garantía de recompra por parte de la vendedora y con la obligación a cargo de ésta de abonarle determinados intereses sobre la suma a que ascendía la compra de los valores; la Fiscalía especial para la represión de delitos económicos relacionados con la corrupción presentó una querella ante los Juzgados Centrales de Instrucción contra personas físicas vinculadas a la administración de Forum Filatélico, dando lugar a la apertura de Diligencias Previas en el Juzgado central de instrucción número 5; el día 22/06/06 el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid dicta auto declarando a Forum Filatélico en concurso necesario, en los autos seguidos con el número 209/2006 ; desde esta fecha se reconoce a la recurrente su crédito contra la concursada según el importe reflejado en sus contratos; el 18 de julio de 2008 presenta un escrito ante la Comunidad de Madrid al considerar que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial, reclamando las cantidades invertidas en Forum que no resulten reintegradas definitivamente con sus correspondientes intereses; mediante la Orden dictada por el Consejero de Economía y Hacienda, el día 13 de agosto de 2008 se inadmite la reclamación al considerar que no existía responsabilidad alguna de la Comunidad de Madrid; finalmente el 30 de enero de 2009 presenta la procuradora de la actora un escrito interponiendo recurso contencioso administrativo contra la denegación de su reclamación, considerando que se dan todos los requisitos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial. El letrado de la Comunidad de Madrid opone en primer lugar la existencia de cuestiones prejudiciales y, en segundo lugar, respecto del fondo de la cuestión al no existir responsabilidad alguna imputable a la Administración demandada. Todas las cuestiones planteadas en el recurso ya han sido objeto de pronunciamiento por parte de la Sala en otros procesos seguidos como consecuencia de reclamaciones idénticas a la que constituye el objeto del presente, debiendo la Sala mantener el criterio seguido en las anteriores, puesto que no se ofrece en el presente alguna razón que permita llegar a una solución diferente.

SEGUNDO.- Considera el Letrado de la Comunidad de Madrid que concurre una prejudicialidad al estarse siguiendo procedimientos penales y uno concursal mercantil como consecuencia de la actividad desarrollada por FORUM. No se puede apreciar la existencia de tal prejudicialidad, puesto que los pronunciamientos que puedan recaer en tales procedimientos no tienen alcance sustantivo respecto a la declaración o denegación de existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración que aquí se ventila, al ser los delitos investigados irrelevantes en relación con los requisitos que la determinan y al repercutir la resolución del proceso concursal exclusivamente en lo atinente a la fijación, en su caso, del importe de la posible responsabilidad patrimonial, posibilidad que ya tienen en cuenta los demandantes al concretar el quantum de la indemnización que pudiera corresponderles.

TERCERO.- En relación con el fondo de la cuestión planteada en la sentencia dictada en el PO 928/2007, el día 19 de octubre de este mismo año, decíamos:"...SEGUNDO.- La Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , proclama en su exposición de motivos:"...Sin embargo, la plasticidad del marco legal no debe postergar una reforma en profundidad del régimen jurídico de la inversión colectiva española, cuya necesidad se asienta en varias razones de peso...El objetivo material básico de esta ley es establecer un régimen jurídico que satisfaga las necesidades de un sector de inversión colectiva que ha entrado ya en una fase de madurez...La ley pretende conseguir la adaptación a esta nueva realidad basándose en tres principios básicos: a) La liberalización de la política de inversión...b) El reforzamiento de la protección a los inversores con nuevos instrumentos. El fortalecimiento de las obligaciones de transparencia y de las normas de conducta para prevenir conflictos de interés se ha revelado un medio más eficaz para proteger a los inversores que la imposición de restricciones a las posibilidades de actuación financiera de las IIC. c) El perfeccionamiento del régimen de intervención administrativa...", mientras que dedica la disposición adicional cuarta a la protección de la clientela en relación con la comercialización de determinados bienes, estableciendo:"1. Lo dispuesto en la presente disposición será de aplicación a la actividad, que se efectúe profesionalmente, llevada a cabo por cualquier persona física o jurídica que consista en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada. Los bienes a que se refiere el párrafo anterior serán los sellos, obras de arte, antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de dicha actividad. Los que desarrollen la actividad a que se refiere el párrafo primero del presente apartado no podrán realizar las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, instituciones de inversión colectiva, entidades aseguradoras o reaseguradoras o a cualquier otra entidad inscrita en los registros del Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General de Seguros y fondos de pensiones... Asimismo, no podrán incluir en su denominación, ni en la publicidad que realicen en referencia a sus actividades, el adjetivo financiero o colectivo, ni ningún otro que induzca a confusión con aquellas actividades reservadas señaladas con anterioridad. Igualmente, deberán someter sus documentos contables a auditoría de cuentas realizada por un profesional inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas. Las personas o entidades sujetas a auditoría de cuentas conforme a la presente disposición deberán remitir copia del informe de auditoría a las autoridades competentes en materia de consumo. 2 . Los contratos contemplados en el apartado anterior deberán formalizarse en todo caso por escrito, que deberá reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos adquiridos por las partes y los derechos y obligaciones de las mismas en cada operación, incluyendo todos los elementos necesarios que determinen las condiciones del contrato. En todo caso, deberá entregarse al cliente un ejemplar del contrato debidamente fechado y firmado. Antes de celebrar el contrato, se deberá informar al cliente de forma clara y precisa sobre la legislación aplicable al contrato, sobre las disposiciones relativas a las reclamaciones que puedan formularse, sistemas de valoración de los bienes que se comercialicen y modo de acceder a los referidos sistemas, valor nominal de los productos comercializados, valor mínimo garantizado en el mercado, así como, en su caso, garantías externas a la entidad que desarrolla la actividad regulada en esta disposición que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones y los demás extremos que se determinen de conformidad con lo que reglamentariamente se establezca. Toda la información a que se refiere el párrafo anterior, así como el informe de auditoría de cuentas y las condiciones contractuales deberán ser puestas a disposición de los clientes con antelación suficiente al momento en que éste asuma cualquier obligación derivada del contrato. Lo anterior será de aplicación aun cuando el contrato se haya celebrado utilizando una técnica de comunicación a distancia. En este supuesto, y con independencia del derecho del cliente a ser informado, cuando no sea posible transmitir con antelación las condiciones contractuales y la información previa a la celebración del contrato en soporte duradero, la puesta a disposición del cliente en dicho soporte se cumplirá inmediatamente después de la celebración del contrato. En cualquier momento de la relación contractual el cliente tendrá derecho a obtener las condiciones contractuales en papel y a cambiar las técnicas de comunicación a distancia utilizadas. Durante todo el período de vigencia de la relación contractual el cliente deberá ser informado sobre las modificaciones de la información inicialmente suministrada y asimismo sobre su situación contractual...", estableciendo a continuación un repertorio de infracciones y sanciones en que pueden incurrir y que pueden ser impuestas a las personas que se dedican a esta concreta actividad. De lo expuesto se deducen ya varios elementos que resultan relevantes para resolver la cuestión propuesta: en primer lugar que la actividad desarrollada al amparo de la disposición adicional cuarta , en la que se amparaba FORUM, quedaba al margen de la realizada por las instituciones que operan en el mercado de la inversión colectiva; en segundo lugar que todas estas actividades, aspecto sobre el que volveremos más adelante, están presididas por un principio de liberalización de la actividad y que el control de la actividad de las personas físicas o jurídicas que se dedican a las actividades encuadrables en esta disposición adicional cuarta se limita a los aspectos que en ella se enumeran, tales como la obligación de someter sus documentos contables a auditoría de cuentas realizada por un profesional inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, de donde se desprende que no es la Administración la que fiscaliza su actividad desde el punto de vista contable sino el profesional auditor que la realiza, limitándose aquélla a vigilar que se cumple la obligación de someter a dicho control, la de formalizar los contratos por escrito debiendo entregar al cliente en todo caso un ejemplar del contrato, y la de facilita al cliente la información que se refiere. Es de esta información de la que el cliente debe extraer los elementos de juicio necesarios para adoptar la decisión que considere oportuna, si contrata o no con la entidad, pero la Administración, en este caso la Comunidad de Madrid, no garantiza en forma alguna el buen fin de la operación, sino que comprueba el cumplimiento de estas obligaciones formales sin entrar a valorar el contendido económico de las operaciones formalizadas. TERCERO.- El artículo 106.1 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley , tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la LRJAP y PAC establece: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas...", esta normativa es interpretada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, en su sentencia de 30 de Septiembre de 2003 , en la que recoge igualmente la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, en los siguientes términos: "Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que: "Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado". "Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado...". En el supuesto de autos la demandante sostiene que la inhibición de la Administración, que era competente para la fiscalización de la actividad de la concursada, al no regular ni controlar su actividad evitando el perjuicio patrimonial por ella sufrido, ha propiciado que la situación de la sociedad deviniera en insolvencia causando la intervención judicial. Cualquier incumplimiento o inhibición de la Administración debe valorarse exclusivamente respecto de las funciones que expresamente tiene encomendadas, sin que pueda atribuírsele responsabilidad alguna respecto de los perjuicios que hubieran podido sufrir los inversores por la inadecuada gestión, sobrevaloración de activos o cualquier otra actividad irregular que hubiera podido realizar Forum Filatélico S.A., y es que no podemos olvidar que el artículo 38 de la Constitución Española reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado de donde se deriva la asunción por los operadores privados de los riesgos propios de sus inversiones. En la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, de 26 de Diciembre de 2007 , leemos:"...Los anteriores principios han de llevar al examen de la relación de causalidad inherente a todo supuesto de exigencia de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse: a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. A este respecto la doctrina administrativa se inclina por la llamada teoría de la causalidad adecuada, que se recoge en la STS de 28 de noviembre de 1998 del siguiente modo: "El concepto de relación causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se resiste a ser definido apriorístico, con carácter general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces que hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, y la doctrina administrativa, tratando de definir que la relación causal a los efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se inclina por la tesis de causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o sí, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que la originó, es adecuado a esta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente y exige un presupuesto, una "conditio sine qua non", esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto el primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso, esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios...", mientras que en la de 23 de Abril de 2008 efectúa las siguientes consideraciones:"...Dicho esto, hemos de entrar en el examen de la problemática que plantea el nexo causal. Ya se ha señalado que el Tribunal Supremo abandonó la doctrina referente a la exigencia de un nexo directo, inmediato y exclusivo, admitiendo la posibilidad de la concurrencia de causas; ahora bien, como se declara en el fundamento jurídico cuarto, al que nos hemos referido, de la sentencia de 20 de octubre de 1997 , la concepción de causalidad que interesa lo es la que explique el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. Se admite pues la concurrencia de causas, pero se exige que la acción u omisión administrativa haya contribuido, aún en medida mínima, al resultado dañoso...A) Es cierto, como se ha expuesto, que el servicio público atribuido a la CNMV es la supervisión e inspección del mercado de valores. Desde este punto de vista, cualquier circunstancia que concurra en el mismo, ha de entenderse incluido en el ámbito de desarrollo del servicio público, y por ello le es atribuido en una relación de causalidad objetiva. B) Ahora bien, para que dicha imputación causal genere responsabilidad patrimonial, es necesario que concurra el primero de los elementos: una acción u omisión administrativa a la que pueda anudarse en una relación de causalidad el resultado lesivo...1) El principio de habilitación administrativa supone que la Administración sólo tiene las potestades públicas expresamente otorgadas por el Ordenamiento Jurídico y por norma con rango suficiente en cada caso. En el supuesto que nos ocupa, como ya hemos apuntado, la CNMV no tiene potestades de investigación coercitiva, de suerte que los medios de investigación otorgados por el Ordenamiento, parten de la idea de colaboración de los interesados, cuya obstrucción, falta de información o resistencia a la investigación del órgano de regulación, constituye infracción administrativa prevista en la Ley del Mercado de Valores, pero no autoriza a la CNMV, a la utilización de medios compulsivos de investigación. 2) Desde este punto de vista, toda circunstancia que escape a su conocimiento tras ejercer todas las facultades de investigación que el ordenamiento jurídico le otorga, se configura como un hecho ajeno a su ámbito competencial y por ello también ajeno a su actividad - ya sea positiva, acción, o negativa, omisión -. No existe actuación posible fuera de las competencias expresamente otorgadas, y por tanto no puede existir acción u omisión a la que anudar causalmente un resultado. No existe en tales casos el elemento de la acción u omisión que constituye la base de la responsabilidad patrimonial...Por último hemos de hacer una breve referencia a los aspectos constitucionales que encierra la presente cuestión. El artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado y determina que los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio. Por su parte el artículo 51 - bajo la rúbrica de los principios rectores de la política social y económica -, encarga a los poderes públicos la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces, entre otros, sus legítimos intereses, así como la promoción de la información y la regulación por Ley del comercio interior. La importancia de la protección de consumidores y de la regulación de la actividad empresarial en el seno de la economía de mercado ha sido puesta de manifiesto por las sentencias del Tribunal Constitucional 37/1981, 71/1982 y 88/1986 , entre otras. Ahora bien, la protección de los consumidores no abarca a la asunción por la Administración de los riesgos inherentes a la actividad económica producto de la iniciativa privada - en este caso la Administración no actúa como operador económico al amparo del artículo 128.2 de la Constitución -, sin que la regulación del mercado que le viene encomendada alcance tan intensa consecuencia. Dicho de otro modo, admitida la iniciativa privada en la economía - artículo 38 de la Constitución -, lo es a todos los efectos, para el desarrollo de la misma y para la asunción de riesgos por esos operadores privados que actúan en el mercado...". Si tenemos en cuenta que la Fiscalía ha interpuesto una querella contra los cargos directivos de Forum, por presuntos delitos de blanqueo de capitales, falsedad en documento privado, insolvencia punible y administración desleal, entre otros, es clara la inexistencia de relación de causalidad en el supuesto que estamos examinando por cuanto dicha actividad delictiva dolosa, que se produce al margen de la regulación, más o menos completa que rige al actividad, se constituye en nexo causal directo y exclusivo del daño patrimonial sufrido por los inversores sin que la actividad de la Administración Autonómica, mucho más limitada que la de la CNMV, con la información de que en este momento disponemos, tenga incidencia alguna, siquiera fuera indirecta en su producción. Con los datos que se contienen en el expediente administrativo, y con los que podemos manejar en este momento, no se puede identificar indicio alguno que permita pensar en que una regulación más completa de la actividad que la contenida en la disposición adicional cuarta, hoy derogada, de la Ley 43/2007, de 13 de diciembre hubiera podido evitar la situación final de insolvencia que dio lugar a los procedimientos más arriba aludidos. Por otra parte el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de su Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, de fecha 15 de Abril de 2008 , afirma:"...Sobre ambos principios existe constante doctrina de este Tribunal. Así en su Sentencia de 27 de abril de 2007, recurso de casación 6924/2004 se recordaba lo anteriormente manifestado en las Sentencias de 20 de mayo y 24 de noviembre de 2.004 . "Es cierto que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha; pero no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado. En estos supuestos el quebrantamiento del principio de confianza legítima tan solo podrá llevar consigo la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados al administrado como consecuencia del mismo, procedimiento que ha de seguirse de acuerdo con lo establecido en los artículos 5º y concordantes del R.D. 429/93 , que se remite a lo previsto en el artículo 70 de la Ley 30/1992 ...", y es que no sólo no existe en este caso esa actividad inicial y la posterior adversa que defrauda legítimas expectativas, pues en todo caso cabría hablar de una inactividad inicial, por ausencia de control, que sólo debería generar en el consumidor una mayor cautela y desconfianza en el momento de decidirse por la compra de valores filatélicos, sino que, como venimos reiterando, la existencia de una actividad de control formal sobre la actividad de estas entidades no excluye la posibilidad de que se produzcan actos delictivos que la vulneren perjudicando a los consumidores ni, en el marco constitucional vigente, existe una garantía de la Administración Pública respecto del buen fin de las inversiones privadas, antes al contrario el principio general es el de la prevalencia de la iniciativa privada frente a la intervención pública en esta materia, aun cuando últimamente a la vista de la última crisis que venimos padeciendo se esté cuestionando, de la que es prueba que la propia Ley 35/2003 proclamaba como principio la liberalización de la política de inversión. En definitiva no puede prosperar la reclamación de los actores por cuanto la Comunidad de Madrid no tiene atribuidas por la disposición adicional cuarta de la ley 35/2003 funciones de control sobre la actividad material de FORUM, ni menos aun para controlar una posible actividad delictiva desarrollada más allá del estricto marco económico definido en ella. No adoptaba posición alguna de garante respecto del buen fin de las inversiones realizadas en dicha entidad por los particulares y no incurrió en responsabilidad patrimonial alguna si se vieron en cualquier forma defraudadas sus expectativas...", por lo que no podría prosperar la acción de la aquí recurrente al ampararse en alegaciones que guardan identidad de razón con las rechazadas en esta sentencia y sin que se haya añadido en este proceso hecho o alegación alguna que permitiera llegar a una conclusión diferente. Ampliando los razonamientos anteriores en la sentencia que puso fin al PO 223/08 , seguido también por una reclamación como la de autos, añadíamos:"...Los argumentos contenidos en las anteriores sentencias dictadas por la Sala en reclamaciones como la que ahora resolvemos no quedan desvirtuados con las opiniones que se vierten en informes de la Abogacía del Estado o de otras instituciones y es que, en definitiva, con independencia del alcance de las competencias que correspondan a la administración autonómica o estatal, ha de insistirse en que la ausencia de un cierto desarrollo normativo no puede dar lugar a la existencia de responsabilidad patrimonial por la comisión de actos que pueden tener un alcance delictivo y aquélla obligación no supone la adopción por la Administración de una posición de garante del buen fin de las actuaciones económicas de los consumidores que se inscriben en una economía de libre mercado...", razones que abundan en las expuestas con anterioridad y que ratifican la adecuación a Derecho de la resolución impugnada.

CUARTO.- De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la desestimación de la demanda y la confirmación de la Orden contra la que se dirige, sin que pueda afirmarse que haya incurrido en temeridad o mala fe cualquiera de las partes litigantes, puesto que sus pretensiones no están manifiestamente desprovistas de amparo fáctico o jurídico, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA , cada una deberá soportar los gastos causados a su instancia en este recurso.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso Contencioso-Administrativo nº 104/2009 interpuesto por la representación procesal de FUNDACIÓN FEDERICO GARCÍA LORCA, contra la resolución de 1 de diciembre de 2008 de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid que desestima el recurso de reposición interpuesto contra anterior resolución de 13 de agosto de 2008 por la que se acuerda inadmitir la reclamación de daños y perjuicios al no existir hecho imputable a la Administración de la Comunidad de Madrid por carecer ésta de competencia en el control de la entidad mercantil FORUM FILATÉLICO, S.A, y que se confirma por ajustarse a Derecho. Sin costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso, no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por la Magistrada Ponente Iltma. Sra. Doña CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.