Sentencia Administrativo Nº 512/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 248/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000512/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

En Pamplona a catorce de noviembre de dos mil once.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº 0000248/2011formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 000180/2011 de fecha 15 de abril de 2011 , dictada en los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña , Procedimiento Ordinario 0000050/2010 - 00 , seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Pamplona de 26 de enero de 2.010. Siendo partes: como apelante , UTE ESTACION DE AUTOBUSES DE PAMPLONArepresentado por el Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal y dirigido por el Letrado D. José Miguel López García ; y, como apelado AYUNTAMIENTO DE PAMPLONArepresentado por el Procurador D. Javier Araiz Rodriguez y dirigido por el D. Angel Gonzalo Perez Remondegui , venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de abril de 2011 se dictó la Sentencia nº 180 por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D. Joaquín Taberna Carvajal en nombre y representación de Unión Temporal de Empresas 'Construcciones Azpíroz y Zabalegui, Sociedad Limitada y GEA, Sociedad Anónima' (UTE Estación de Autobuses) contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Pamplona de 26 de enero de 2.010.'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, y al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2011

Es ponente el Iltmo. Sr. Presidente de la Sala D. JOAQUIN GALVE SAURAS .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación de la parte actora recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de esta capital en su Procedimiento Ordinario nº 50/2010, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Unión Temporal de Empresas 'Construcciones Azpiroz y Saralegui S.L y GEA 21, S.A.', contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 26 de enero de 2010, que en relación con la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión de obra publica y posterior explotación de la estación de transporte de viajeros por carretera de Pamplona, dispone:

Estimar parcialmente dicha solicitud, en lo relativo a la disminución del número de viajeros respecto al determinado en el pliego de condiciones económico-administrativas que rige tal concesión; si bien para ello deberá de acreditarse mediante los correspondientes:

-Informes técnicos municipales del área de movilidad, la realidad de los datos proporcionados por la concesionaria.

estudios económicos municipales del área de hacienda local, el importe o cuantía de la compensación.

Encomendar la elaboración de un Informe Municipal que acredite que el local utilizado por el Ayuntamiento se encuentra incorporado a la concesión aludida.

Desestimar las restantes peticiones formuladas por la Entidad concesionaria.

Trasladar a la entidad concesionaria, junto con la modificación del presente acuerdo, el referido informe jurídico que lo motiva .

El 30 de septiembre de 2009, la UTE aquí recurrente solicitó al Ayuntamiento de Pamplona el restablecimiento del equilibrio económico- financiero del contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de la estación de transporte de viajeros por carretera de Pamplona. En escrito de fecha 21 de enero de 2010, la UTE reitera dicha solicitud, siendo desestimada mediante la resolución de fecha 26 de enero de 2010, que constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo.

Alega la parte actora en su escrito de apelación que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de esta capital adolece de falta de motivación, añadiendo que es incongruente y, además, incurre en errores generalizados en cuanto a la apreciación de los hechos y valoración de la prueba. Señala que durante la fase de redacción del proyecto fue necesario modificar el contrato, a instancia del Ayuntamiento de Pamplona, lo que supuso una mayor complejidad en la obra, así como un superior coste. Manifiesta que en el año 2008 tuvo unas perdidas por importe de 1.030.000 €, habiéndose producido un desequilibrio en la concesión que, en su opinión, debe ser restablecido por la Administración concedente. Alude a variaciones sobrevenidas y derivadas de hechos imprevisibles, y atribuye a la sentencia de instancia otro error en la interpretación de la cláusula 68 del pliego de condiciones, en relación con el 10% de límite para que pueda solicitarse el restablecimiento del equilibrio, señalando que no es aplicable en un caso como el que nos ocupa, en el que el Ayuntamiento ha ejercitado su ius variandi , sin perjuicio de entender que, además, tanto el Ayuntamiento de Pamplona como la sentencia apelada incurren en un error al determinar el precio del contrato. Finalmente, señala que una parte de la resolución impugnada, la relativa al número de viajeros, es decir, los puntos 1 y 2 de la resolución de 26 de enero de 2010, no son objeto de este procedimiento al existir otro procedimiento judicial, en el Juzgado nº3, en el que se debate esa cuestión, viniendo motivada tal dispersión de asuntos en que , en el seguido en el Juzgado nº 3, era necesario llevar a cabo una serie de informes, razón por la que el presente procedimiento se refiere a 'las restantes peticiones formuladas por la entidad concesionaria'cuya desestimación se produce en el apartado tercero del Acuerdo Municipal impugnado .

SEGUNDO .- La normativa invocada por la recurrente es el Reglamento de Servicios de las corporaciones locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, que en su artículo 127.2 señala que: 'la Corporación concedente deberá :

Otorgar el concesionario la protección adecuada para que pueda prestar el servicio debidamente.

Mantener el equilibrio financiero de la concesión para lo cual:

compensará económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyere la retribución, y

revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión.

Indemnizar al concesionario por los daños y perjuicios que le ocasionare la asunción directa de la gestión del servicio, si esta se produjere por motivos de interés público independientes de culpa del concesionario.

Indemnizar al concesionario por el rescate de la concesión o en caso de supresión del servicio'.

En concreto, es el artículo 127.2.2º el que pretende la parte actora que sea aplicado en el presente caso al, en su opinión, haberse producido un desequilibrio financiero en la concesión. También se alude al artículo 128.2.2º del mismo Decreto, que en relación con el precepto anterior, señala como derecho del concesionario el de 'obtener compensación económica que mantenga el equilibrio financiero de la concesión en los casos en que concurra cualquiera de las circunstancias a que se refieren los números 2º,3º y 4º del párrafo 2 del artículo anterior'.

TERCERO .- Por tanto, el argumento de la recurrente se basa en considerar que, por un lado, el desequilibrio sufrido en la explotación de la concesión deriva de la modificación del contrato llevado a cabo por el Ayuntamiento de Pamplona y , por otra parte, alude, como motivo de dicho desequilibrio, a determinados riesgos y circunstancias imprevisibles, lo cual, por cierto, no deja de tener cierto contenido contradictorio, desde el momento en que parece atribuirse al desfase tanto a circunstancias imprevisibles como al ejercicio por parte del Ayuntamiento del Ius variandi. Como posteriormente veremos, lo que sucede es que la parte actora, confunde dos hechos o circunstancias totalmente distintos, tanto en su origen como en el momento en que tuvieron lugar .

Asimismo, y por otra parte, arremete el escrito de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta capital, a la que tacha de inmotivada, incongruente, y errónea en la valoración de los hechos y pruebas aportadas. Menciona, incluso, el escrito de apelación la extensión de la sentencia, pareciendo deducir que el acierto o desacierto de una resolución depende de su extensión, y nada más lejos de la realidad, siendo de todo punto inaceptables determinadas expresiones contenidas en el escrito de apelación, por el simple motivo de que la sentencia no acepta los argumentos de la parte actora. A buen seguro que, en caso contrario, de haberse estimado la demanda, aun con la misma extensión, la sentencia no hubiese obtenido los mismos calificativos.

En cuanto a las motivaciones de las resolución judiciales, y en concreto de las sentencias, la L.O.P.J señala que deberán dar las razones y fundamentos legales del fallo que se vaya a dictar, expresando las normas jurídicas aplicables al caso. La necesidad de motivación, señala la doctrina, tanto del juicio histórico como del juicio valorativo tienen la ventaja de satisfacer del modo más completo las aspiraciones de justicia de las partes, a quienes, en todo caso, ya se estimen o ya se denieguen sus pretensiones, se les dan las razones en que se basa el criterio adoptado, y que integra la satisfacción de la pretensión, estimulándose así la preocupación del Juez por el fundamento intrínseco de su fallo y permitiendo una evolución conciente de la interpretación jurisprudencial . La motivación debe incidir en los diferentes elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, y si los puntos litigiosos han sido varios, el Tribunal debe hacer pronunciamiento separado correspondiente a cada uno de ellos.Basta con una lectura de la sentencia apelada para comprobar que la misma resuelve, y motiva, todos y cada uno de los argumentos de la parte actora, que por otra parte tampoco son muy numerosos, pues redunda prácticamente en dos cuestiones bien diferenciadas.

En cuanto a la incongruencia, también ausente en este caso, y que también la parte recurrente atribuye a la sentencia, debe recordarse la doctrina del Tribunal Constitucional, que señala que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir, un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, y también puede producirse cuando se dicta un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( S T.C 36/2006, de 13 de febrero , y STC 23/1996 ). Señala la doctrina del Tribunal Constitucional que debe distinguirse lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones, y las pretensiones en sí mismas consideradas, siendo solo estas últimas las que exigen una respuesta congruente, ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos, salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 148/2003 y STC 4/2006 ) . En síntesis, señala el Tribunal Constitucional que se incurre en vicio de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o lo hace sobre cuestiones diferentes a las planteadas, son las llamadas incongruencia omisiva, incongruencia positiva o por exceso, e incongruencia mixta o por desviación, respectivamente. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS de 3 de julio y 27 de septiembre de 1991 , 13 de octubre de 2000 y 21 de octubre de 2003 ), cabe por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales .

Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe admitir las acusaciones de inmotivación e incongruencia que se vierten contra la sentencia apelada. Del mismo modo, también se señala la existencia de litispendencia , que tampoco es negada por el Ayuntamiento de Pamplona, pues existe un procedimiento, al parecer pendiente de resolución, en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº3 de esta capital, en relación con los apartados 1º y 2º de la resolución del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 26 de enero de 2010, que constituye también en su punto 3º el objeto del presente recurso contencioso administrativo. Ciertamente, en el escrito de demanda se hace alusión a la mencionada circunstancia.

CUARTO .- Como ya he señalado, son dos cuestiones bien diferenciadas el que un desequilibrio en la concesión se produzca por una modificación impuesta por la administración, en base a su ius variandi, y que tal desequilibrio derive de una circunstancia sobrevenida e imprevisible. En este segundo caso, y citando una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de su Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 27 de enero de 2005 , la regla general que rige la contratación administrativa de riesgo y ventura recogida en el artículo 57 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales , así como la regla de la inalterabilidad de los contratos,ceden a las reglas excepcionales de alteración de las condiciones tenidas en cuenta al tiempo de la adjudicación de la concesión de gestión de servicios públicos, tratando de mantener el equilibrio entre la nueva situación producida y los ingresos esperados y previstos por las partes, logrando con ello una continuidad en la prestación del servicio público y dominando sobre el abandono de la misma por parte del concesionario al no poder soportar económicamente la situación. Se sustituye así el carácter rígido del principio pacta sum servanda por el de la flexibilidad, en base al interés publico mencionado y el principio de buena fe que debe presidir las relaciones contractuales. Así lo establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1985 y 20 de diciembre de 1986 , recogiendo la doctrina francesa de la necesidad fundamental de mantener la continuidad de la prestación del servicio público. De esta forma lo recoge el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que ha consagrado claramente esta flexibilización del contrato, concretamente en los artículos 126 , 127 y 128 , frente a la inalterabilidad que le atribuye el reglamento de contratación.

Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de enero de 2001 , que ha de ponderarse que existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo las excepciones admitidas que son eso, excepciones a un régimen general de mantenimiento de las condiciones establecidas en los correspondientes pliegos, y que, en cuanto tales, exigen una interpretación restrictiva cuyas únicas salvedades vienen constituidas porque hayan sido inicialmente previstas o porque ocasionen una ruptura del equilibrio económico financiero claramente acreditada o porque resulte evidentemente producida por la superveniencia de hechos que alteren dicho equilibrio.De todas formas, como ha señalado la jurisprudencia, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, acoge la concepción amplia del principio de la teoría del equilibrio financiero de la concesión administrativa, limitando el artículo 127.2.2 a dos los supuestos en que la corporación está obligada a mantener el equilibrio financiero de la concesión, el primero cuando la corporación introduzca modificaciones en el servicio que incrementen el costo del servicio o disminuyeran la retribución, y el otro, cuando, aún sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinen en cualquier sentido la ruptura de la economía de la concesión ( sentencia del T.S de 2 de marzo de 1999 ). Lo expuesto determina la obligación del concesionario de probar que ha existido un evento extraordinario que ha roto el equilibrio económico o financiero de la concesión.

En la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1999 se señala que 'no puede entenderse que al amparo de la teoría del riesgo imprevisible los entes locales deban paliar o subsanar todas las situaciones de crisis económica en que puedan encontrarse las empresas concesionarias. Subsiste igualmente la necesidad de comprobar en el caso concreto si efectivamente la circunstancia que se dice imprevisible no pudo ser prevista razonablemente, pues la empresa contrata a riesgo y ventura y debe suponerse una mediana diligencia en los cálculos económicos efectuados al acordarse el precio de la retribución. En definitiva, ello forma parte de uno de los elementos de juicio de que el empresario dispone para asumir el riesgo que todo negocio comporta'. En este sentido, es una constante en la jurisprudencia para aplicar la teoría del riesgo imprevisible la exigencia de que la ruptura de equilibrio financiero del contrato se eleva a circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afecten gravemente a éste ( sentencias del TS de 30 de abril de 2001 , 20 de mayo de 1999 , y 30 de abril de 1999 ).

El principio de riesgo y ventura para el contratista, aun propio del contrato de obra se extiende al resto de la contratación administrativa, de modo que el contratista no tiene una especie de seguro a cargo de la Administración que le cubra de todos los riesgos de su actividad, pues la actividad empresarial es por esencia imprevisible, y del mismo modo que la marcha de los acontecimientos puede determinar ganancias para el empresario, esta misma marcha puede hacer que sufra pérdidas y no por ello tales pérdidas ha de compartirlas siempre y en todo caso con la otra parte contratante, pues el que arriesga su dinero en un negocio asume como premisa que determinadas actividades son de suyo una apuesta en la que se puede ganar o perder, razón por la que el Tribunal Supremo acude en casos como este a la aplicación del más tradicional principio propio de la contratación privada de la cláusula ' rebus sic stantibus ' que desde luego no garantiza tampoco y en todo caso las eventuales pérdidas que pueda padecer uno de los contratantes. Dicha cláusula ha permitido al Tribunal Supremo afirmar ( Sala 1ª) que la imprevisibilidad ha de acreditarse en forma racionalmente contundente y decisiva, y dicha cláusula se convierte así en un instrumento que permite establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones que exige, y que son:a) una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración, b) una desproporción exorbitante, fuera de todo calculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca con la sobrevenencia de circunstancias radicalmente imprevisibles.

Como a continuación veremos, ninguna de estas circunstancias se da en el caso que nos ocupa.

QUINTO.- Como señala la representación del Ayuntamiento de Pamplona, ciertamente es apreciable una confusión, probablemente interesada, entre una modificación del proyecto, iniciada en 2006, antes de la apertura de la estación de autobuses, que tuvo lugar en 2007, y el desequilibrio económico al que hace referencia la parte actora, que hace alusión a un periodo de tiempo determinado, concretamente, al primer año de la explotación. La solicitud de reequilibrio tiene lugar el 30 de septiembre de 2009,mientras que la modificación del contrato fue aprobada el 28 de marzo de 2006, más de tres años y medio antes, y además, fue a instancias de la ahora parte actora, si bien es cierto que fue aprobada por el Ayuntamiento de Pamplona,(que acordó medidas compensatorias) pero también lo es el hecho de que en ningún momento se interpuso contra dicho acuerdo recurso alguno, por lo que el mismo paso a ser un acto firme y consentido. Absolutamente ninguna relación cabe apreciar entre el desfase económico que se denuncia en septiembre de 2009, y la modificación contractual que tuvo lugar en 2006, o al menos que pudiera ser imputable al Ayuntamiento de Pamplona, por haber sido impuesta a la concesionaria tal modificación contractual no es, no puede serlo bajo ningún concepto, objeto de este procedimiento, pues no fue cuestionada en el momento oportuno, y su análisis en este momento sería extemporáneo. El objeto del presente procedimiento es, única y exclusivamente, el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 26 de enero de 2010 y, en concreto, el apartado por el que se desestiman las pretensiones de la parte actora que no hacen referencia al número de viajeros, que es objeto de otro procedimiento en el Juzgado nº 3 de esta capital, y que fundamentalmente se refieren a la falta de la demanda esperada de plazas de aparcamiento para residentes, así como la menor utilización de lo esperado en las plazas de aparcamiento de rotación.

Teniendo en cuenta lo anterior, y aplicando la teoría del riesgo y ventura, y la doctrina jurisprudencial sobre riesgo imprevisible, parece evidente que no estamos ante los supuestos recogidos en las sentencias mencionadas del Tribunal Supremo y de otros Tribunales Superiores de Justicia, sino ante pérdidas, por un importe algo superior al millon de euros que no pueden considerarse ajenas al desarrollo de un negocio que, al parecer, no ha cumplido con las expectativas que se le atribuyeron. Posteriormente, se hará referencia a una sentencia del T.S.J de Madrid, dictada en un caso muy similar, prácticamente idéntico, al que nos ocupa, y donde se reproduce la doctrina jurisprudencial antes mencionada.

Se alude reiteradamente por las partes a la cláusula 68 del pliego de contratación, donde se señala, con carácter general, el derecho del concesionario a obtener la adecuada compensación económica para mantener el equilibrio de la concesión, en el supuesto de modificaciones de la explotación impuestas por la administración y que aumenten los costos o disminuyan la retribución. Como hemos visto, tal cuestión no es objeto del presente procedimiento y, por ello y dicho sea de paso, mencionar que prácticamente la totalidad de la prueba testifical desarrollada durante el procedimiento en primer instancia lo fue en referencia a esta cuestión.

En cuanto a la posibilidad de que se produzca desequilibrio por circunstancias sobrevenidas y totalmente imprevisibles al formalizar el contrato, o como consecuencia de 'decisiones de política general', también hace relación la cláusula 68, estableciendo en este caso que :'la desviación producida por riesgos imprevisibles o de decisiones de política general habrá de ser superior a un 10% del precio que resultaría de aplicar el sistema de revisión en este pliego'. Ha discutido la parte actora si esta parte de la cláusula es o no aplicable al caso que nos ocupa, y la respuesta no puede ser sino afirmativa, si se está hablando de riesgos y circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, la regla del 10% debe ser aplicada, pues así lo pactaron las partes, incluida la UTE, y en cuanto al precio del contrato, sea o no como dice la recurrente, que diferencia entre el precio del contrato y el del presupuesto, lo que es innegable es que, en cualquier caso, y se haga el cómputo como se quiera, en ningún caso llegaría la cantidad constitutiva del desequilibrio al 10%. Por ello, en ningún caso podría ser aplicada esta cláusula 68 del pliego de contratación. No le falta razón a la parte demandada cuando señala que, precisamente, el establecimiento de cláusulas de este tipo, sobre todo en concesiones a cuarenta años, como la que nos ocupa, tienen su razón de ser, precisamente, en que no se produzcan reclamaciones de este tipo al primer año del contrato, habida cuenta de los diferentes resultados económicos previsibles en circunstancias y contratos de esta duración. La UTE pretende, al parecer, prorratear el 10% por los cuarenta años de duración de la concesión, o bien multiplicar la desviación por cuarenta, en cualquier caso, con la misma finalidad de pretender tener derecho al restablecimiento por desequilibrio.

SEXTO .- Finalmente, y como ya se ha señalado, hay una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo deT.S.J de Madrid, de fecha 3 de abril de 2006 que resuelve un asunto muy similar al que nos ocupa, habiéndose aplicado en dicha resolución la doctrina antes mencionada, con el resultado de la desestimación de la solicitud de la parte actora. A continuación, se reproducen alguno de los párrafos que se contienen en dicha sentencia, plenamente aplicables al caso que nos ocupa.

Señala el T.S.J de Madrid en dicha sentencia que:' En el presente caso cabe deducir que uno de los riesgos primordiales cuya devolución pretende la demandante que se le indemnice con fundamento en el desequilibrio económico de la concesión, no era otro que el de que las plazas reservadas para residentes no se vendieran en un plazo relativamente breve tras el otorgamiento de la concesión, y que asimismo las plazas del aparcamiento rotatorias no cubriesen el índice previsto. Ahora bien, ese riesgo no era en modo alguno imprevisible, sino que cabía perfectamente prever que la demanda de unas y otras plazas no estuviera bien calculada por la concesionaria cuando acudió al concurso, y ello porque la imprevisibilidad de la que habla el artículo 127. 2 del RSCL y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando en una concesión de servicio público se produce una fuerte caída de la demanda, alude a acontecimientos extraordinarios que hacen que un determinado índice de demanda que se mantiene hasta un momento concreto, caiga por la aparición de esos acontecimientos que hasta ese momento no se habían producido, lo que aquí no ha sucedido, porque la demanda en este caso no es que caiga tras un período más o menos largo de acorde con las previsiones, sino que ya desde el principio las plazas demandadas tanto en derecho de uso como en plazas rotatorias es notablemente inferior a la prevista, pero esto no se debe a que surjan circunstancias nuevas, imposibles de prever en el estudio de mercado sobre las necesidades de aparcamientos de los residentes en las zonas de influencias, sobre su nivel económico y sobre el porcentaje de dichos residentes que estarían dispuestos a adquirir el derecho de uso de una o más plazas, sino que sencillamente lo que sucede es que la demanda real no se ajusta a la prevista en parte porque las necesidades reales de plaza de aparcamiento no eran las esperadas, en parte porque el precio que costaba cada plaza era para la época el más alto de Madrid en las plazas de aparcamiento para residentes, y enfin porque ya desde el año 1991 se produjo una crisis económica mundial, que afectó singularmente a España por la subida de los precios del petróleo, crisis que provocó una retracción en la actividad económica y por tanto en el consumo de las familias, y todas estas circunstancias podían ser conocidas por los operadores económicos con tal de que el análisis de la situación y las consiguientes previsiones se hicieran ajustándose a los datos reales, y no atendiendo a expectativas más o menos imprudentes, que no respondían a los hechos, que es lo que aquí sucedió, y que es aplicable no solo a las plazas para residentes, sino a las plazas de rotación, que generalmente son ocupadas regularmente en este tipo de aparcamientos no por personas físicas, sino por empresas que se ubican en la zona o desarrollan allí su actividad, y que por tanto cabe conocer cual es su demanda potencial. En este sentido, el estudio de mercado es el que determina tanto las plazas a construir como su precio, pero a la vista de lo sucedido, es claro que dicho estudio no acertó, lo que obviamente no significa que la menor demanda de unas y otras plazas se debiera a la aparición de fenómenos imprevisibles cuando se hizo dicho estudio.

De otra parte, no es de recibo que el riesgo de menor demanda de las plazas de aparcamiento, que es el punto clave de la cuestión a determinar el desequilibrio de la concesión, se asuma por el Ayuntamiento junto con la concesionaria desde el mismo momento de la adjudicación, o en otras palabras, que la oferta que hace aquella en relación al número de plazas y a su precio, vincula tanto a la Administración como a la concesionaria al pasar a formar parte del contrato, que vincula a las dos partes. Esta forma de razonar parece olvidar que por mucho que el precio de las plazas, así como su número y la proporción que se destina a los residentes y al turno de rotación, pasa sin duda a formar parte del contrato desde el momento en que se le adjudica a la recurrente por el Ayuntamiento, ello ni mucho menos significa que el riesgo de la falta de demanda de dichas plazas en el tiempo previsto deba ser asumido en todo caso por las dos partes del contrato, pues basta la lectura del pliego de condiciones económico-administrativas que rigen lo contratado para ver con claridad meridiana que el riesgo, no imprevisible ni sobrevenido, como acabamos de analizar, de la demanda insuficiente tanto de las plazas de residentes como de las plazas en rotación, es para el concesionario y no para el Ayuntamiento'.

Finalmente, termina la mencionada sentencia señalando que'....la alegación de que el riesgo de falta de demanda debe ser asumido por el Ayuntamiento, es paladinamente contraria a toda la idea que preside el pliego de cláusulas económico- administrativas que rige la concesión, el cual desde el momento en que no fue impugnado por nadie, constituye la Ley del Contrato , que vincula a todos, Administración y concesionaria ...... La mercantil recurrente hizo su oferta libremente y fue ella la que configuró tanto el número de plazas a construir, la proporción de plazas para residentes y las de uso indiscriminado, así como el precio de las primeras y el montante de su aportación al Ayuntamiento. Las variables que determinan la demanda real de plazas de residentes, que eran la mayoría de las construidas, no son otras que ese número de plazas y su precio las ofertó la recurrente libremente, como también fue la recurrente la que determinó el importe de la aportación al Ayuntamiento; si aceptáramos que las plazas construidas fueron más de las que realmente se necesitaban, porque su precio era excesivo, estaríamos dejando de lado que esa libertad de los concursantes para determinar dichas variables era precisamente su riesgo y ventura , que preside este contrato, que recoge el pliego, y también olvidaríamos que al tratarse de un concurso, nos hallamos ante un procedimiento de concurrencia competitiva en el que los participantes configuraban libremente sus ofertas, dejando de lado que pudo haber otros concursantes que ofrecieron construir menos plazas y por un precio menor al de la recurrente'.

SEPTIMO .- Por todo ello, procede la desestimación integra del recurso de apelación interpuesto, confirmando en todos sus pronunciamientos la sentencia impugnada, así como los argumentos efectuados por la representación del Ayuntamiento de Pamplona, y procediendo, asimismo, la imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante, al haberse producido la desestimación de la misma, y ello conforme a lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora, UTE Estación de Autobuses de Pamplona, contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta capital en su Procedimiento Ordinario nº 50/2010, confirmando la misma, e imponiendo a la entidad demandante el pago de las costas causadas en esta apelación

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.