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Última revisión
10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 512/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 511/2019 de 17 de Septiembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CADENAS CORTINA, CRISTINA CONCEPCIÓN
Nº de sentencia: 512/2021
Núm. Cendoj: 28079330062021100449
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:9641
Núm. Roj: STSJ M 9641:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009730
PROCURADOR D./Dña. LUIS FERNANDO POZAS OSSET
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO.
Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA.
Dª. Mª. ELISA GÓMEZ ALVAREZ.
D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.
D. LUIS FERNANDEZ ANTELO.
En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil veintiuno.
El recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Pozas Osset en representación de la JUNTA DE COMPENSACIÓN UZP 2.01 DESARROLLO DEL ESTE - EL CAÑAVERAL- contra Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 23 de abril de 2019 que desestima recurso de reposición contra Resolución de de 12 de julio de 2018 de la Confederación Hidrográfica del Tajo . Habiendo intervenido como parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado
Antecedentes
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Según los datos que obran en el expediente administrativo, el representante de la JUNTA DE COMPENSACIÓN del Sector UZP 2.01 Desarrollo del Este-El Cañaveral, presentó escrito en fecha 29 de septiembre de 2017 dirigido a la Confederación Hidrográfica del Tajo solicitando autorización para ejecución de obras en zona de dominio público hidráulico y de policía . En el mismo explica que con fecha 13 de marzo de 2017 se había presentado un proyecto elaborado por Ingeniero de Caminos, denominado ' desvío del arroyo de los Ahijones en el tramo afectado por el sector UZP 2.01 desarrollo del Este- El Cañaveral' Expone que no ha recibido respuesta y que desea recibir autorización para realizar las obras concretas. La solicitud se realiza sobre la base del proyecto de desvío del arroyo de los Ahijones elaborado por el Ingeniero Don Carlos José.
En el informe se indica que la restitución del cauce es imposible legal y materialmente tal como el Ayuntamiento de Madrid ha entendido. Se plantean dos alternativas como posibles soluciones: desafectación del tramo del cauce del arroyo de los Ahijones incluido en el Sector, o desvío del tramo de dicho cauce. La primera opción presenta inconvenientes técnicos y medioambientales, por la dificultad para evacuación de avenidas que se generan en la parte de cuenca que no drena hacia los colectores construidos para el desarrollo de la urbanización y la desaparición de un tramo de cauce.
La segunda opción presenta ventajas, al estar incluida en el propio proyecto de urbanización publicado en el BOCM de 3 de abril de 2006 y permite la evolución de las avenidas de la zona de urbanización que no se drena a través de los colectores y se mantiene el tramo de cauce a cielo abierto.
Por tanto, se pretende la autorización para esta concreta opción, de desvío del Arroyo en el tramo indicado.
Se explica que las obras están en fase avanzada y que invaden el arroyo en un tramo de 1000 metros, en la parte inicial. Se plantea el desvío como solución realizando dos ramales que se unirán aguas arriba del paso de la R-3 Se elabora la propuesta concreta, haciendo referencia a que una serie de aspectos sobre el cauce, en particular la modificación del caudal que implica que la restitución del cauce debe hacerse en armonía con la disposición del terreno para facilitar el fluir de las aguas de escorrentía generadas en el interior del sector, que no son recogidas en la red de saneamiento.
En expediente iniciado al efecto consta Informe del Comisario de Aguas de fecha 11 de enero de 2018, en el que se refiere al documento consistente en el Proyecto de desvío y examina la propuesta, entiende que es recomendable respetar el drenaje natural de las aguas, y que el criterio de la CHT es mantener los cauces de la manera más natural, por lo que procedería denegar la autorización. Y no obstante, se considera que dado que los terrenos han sido modificados por el desarrollo urbanístico del sector de Cañaveral, de modo que el cauce ha perdido morfología y funcionalidad, las actuaciones pueden ser viables dentro de un proceso de desafectación del dominio público hidráulico del tramo del arroyo de los Ahijones desde su origen hasta la confluencia con la R 3.
La interesada presentó alegaciones a dicho Informe, haciendo referencia a la STSJ de 31 de julio de 2013, y a que se intenta legalizar las obas, y se refiere al Expediente de ejecución aún pendiente. Se refiere a las reuniones mantenidas, y a que el informe se ha redactado sin tener en cuenta la situación existente.
Se emite un Informe propuesta complementario, en fecha 5 de julio de 2018, (doc. n 9 del expediente) que analiza todos los datos existentes al respecto y propone desestimar las obras como alternativa a la recuperación del dominio público ocupado. Si el promotor considera necesaria su realización para la recogida y conducción de los drenajes y escorrentías producido en la zona urbanizada, deberá solicitarse autorización y comprobar su afección en dicho punto de cruce (con R3) y aguas abajo. Se informa de que la desafectación del demanio resulta la alternativa más razonable, ya que el Arroyo ha desaparecido en la zona debido a las obras de urbanización. El cauce ha perdido la morfología y funcionalidad que lo definen como dominio público hidráulico.
Sobre tales bases se dicta resolución por la Confederación Hidrográfica del Tajo denegando la autorización solicitada
Contra la misma se interpuso recurso de reposición, centrándose en la situación producida a partir de la sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2013, y expediente iniciado para legalizar las obras. Se refiere a que el proyecto presentado es fruto del trabajo seguido con el anterior equipo de la Confederación y la alternativa se planteaba como solución que dota al cauce de mayor longitud, lo integra en las zonas verdes, incrementa el valor ambiental y cumple la esencia transmitida. Expone que en fecha 13 de abril de 2015 la Confederación informó favorablemente el Estudio Hidrológico e Hidráulico de la afección provocada por los desarrollos urbanísticos del Sures te de Madrid, al Arroyo de los Migueles presentado por el Ayuntamiento de Madrid, en nombre de las Juntas de Compensación. Alude a los diversos informes.
Se refiere a la desafectación que se alega y cuestiona la misma por los motivos que expone.
La resolución dictada desestima el recurso, considerando que no se aportan otros datos ni se realizan alegaciones diferentes a las ya existentes.
Contra las mismas se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que se ha producido un cambio de criterio en la CHT no justificado, ya que se había consensuado el proyecto de de desvío. Parte de la STSJ de 30 de julio de 2013, y las obras propuestas como alternativa. Expone una serie de aspectos sobre actuaciones de urbanización y edificación simultáneas en el sector UZP y la sucesión cronológica. Se remite al Incidente de Ejecución de sentencia iniciado en 2014. Y al Informe de la Dirección General de Ingeniería Urbana del Ayuntamiento de Madrid, y Acuerdo de 1 de agosto de 2013 del Consejo de Gobierno de la CAM
Se refiere al Estudio presentado por el Ayuntamiento de Madrid, en fecha octubre de 2014 con informe favorable de la CHT que implica la necesidad de legalizar las obras de urbanización del sector sin necesidad de ser demolidas para reponer al estado anterior un cauce cuya desaparición es inevitable. y se centra en las consideraciones que contiene . Este informe fue informado favorablemente por la CHT en fecha 13 de abril de 2015. y a raíz de éste, la desafectación del cauce resultaría contradictoria.
Se había aportado un Informe pericial de justificación de la viabilidad técnica del desvío del tramo del Arroyo de los Ahijones, incluido en el sector UZP 2.10 de julio de 2015, en el que se hace referencia al desvío del cauce como alternativa que resuelve el drenaje de los caudales que no están incluidos en la cuencas de la red de saneamiento.
Se trató de buscar una solución técnica para que pudieran ser legalizadas las obras de urbanización, en reunión de 23 de mayo de 2016 Esto dio lugar a que fuera suspendido el trámite de ejecución.
Por ello se presentó el proyecto de desvío del Arroyo los Ahijones, para su legalización. Se centra en que se han recogido todas las alternativas y se considera que el proyecto de desvío es la alternativa más favorable
Alega que se ha producido un cambio de criterio sobrevenido por parte de la CHT, y acompaña un informe técnico elaborado por la Junta de compensación, por Ingeniero de Caminos Sr. Agapito, cuyo contenido detalla. Se centra en sus conclusiones.
Alega en primer lugar, que las resoluciones tienen dos pronunciamientos, la primera de ellas desestima las obras como alternativa y en la resolución de reposición se refiere a la desafectación como alternativa más favorable, y entiende que en este punto la CHT no ha respetado la Sentencia de 31 de julio de 2013. Considera que la motivación es insuficiente , se centra en el art. 126 bis del RDPH, y en este caso, la CHT se limita a citar los preceptos y considera que no se cumplen las condiciones establecidas en el informe P_0271/2014. Es decir, el de 13 de abril de 2015, presentado por el Ayuntamiento.
Se vulneran los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica y entiende que es inadecuado un procedimiento de desafectación del cauce como alternativa a la sentencia de 31 de julio de 2013,
Solicita la estimación del recurso en los términos expuestos, es decir, que se acuerde la legalización de las obras sobre la base del proyecto de desvío, con las modificaciones que en su caso, la CHT considere necesarias.
Añade que la desafectación se encuentra acorde con el escenario actual pues el arroyo ha desparecido en ese punto debido a las obras, y por tanto los terrenos han sido modificadas. En tal caso, puede considerarse un cauce alternativo y la desafectación es coherente con la situación del Arroyo a su paso por el punto S 201.
Solicita en fin, la desestimación del recurso.
En esta Sección se dictó Sentencia en recurso 1339/2009, en fecha 31 de julio de 2013, en relación al recurso interpuesto por la Junta de Compensación contra Resolución de 30 de julio de 2009 de la CHT que impone sanción por ejecución sin autorización de obras de urbanización y construcción de viales haciendo desaparecer el cauce del Arroyo Ahijones, desde la R3 hasta la Cañada Real Galiana en un tramo de unos 900 metros, habiendo causado daños al Dominio Público valorados en 953,47 euros. El recurso de casación interpuesto en su día fue inadmitido y la Sentencia devino firme.
Se inició trámite de ejecución de la referida Sentencia, dando lugar al Incidente 1258/2014, planteado fundamentalmente en base a la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, como consecuencia derivada de la sanción. Este punto se ha venido complicando por la existencia de un Plan Parcial del Sector aprobado el 27 de marzo de 2003, por el Pleno del Ayuntamiento, y sucesivos Acuerdos. El Proyecto de reparcelación se había inscrito en el Registro de la Propiedad.
Consta que se autorizó en fecha 5 de junio de 2012 por el Director General correspondiente del Área de gobierno de Medio Ambiente, Seguridad y Movilidad del Ayuntamiento de Madrid la ejecución de las obras de urbanización y la edificación del Sector UZP.201. Y se han concedido las licencias oportunas, por lo que se plantea la imposibilidad material de ejecución por las obras en curso.
La CHT había informado en fecha 8 de julio de 2013 en el sentido de entender que es recomendable respetar el drenaje natural de las aguas lo que supone reconstruir el cauce a partir del terreno modificado para facilitar la evacuación de las escorrentías que se produzcan en el interior del ámbito de actuación.
En el Incidente constan alegaciones de los interesados, y del Ayuntamiento de Madrid, que se remite a las propuestas de la promotora en Acuerdo de 15 de septiembre de 2014. La restitución implicaría la paralización de las obras, y la demolición de parte de lo ejecutado, y se alude a conversaciones para solucionar el tema entre la Junta y la CHT
La actora solicitó la legalización de las obras. Consta informe de la Comisaría de Aguas de 15 de octubre de 2014, que analiza la situación de los terrenos, y plantea que no cabe la reparación del daño en los términos fijados en la sentencia, (que por lo demás, son los daños valorados como tales por la propia CHT), y en su caso, habría de tenerse en cuenta el valor actual de restitución. Y como opción se considera viable la desafectación de los terrenos, y posterior enajenación por parte del Ministerio de Hacienda, para lo que 'una vez efectuado el cálculo para identificar la superficie ocupada, se pasaría a informe al Ministerio de Hacienda. ' Se plantean en todo caso una serie de cuestiones necesarias: solicitud de desafectación de los terrenos, estudio técnico con topografía al detalle de los terrenos, informe del Organismo de cuenca, y remisión al Ministerio de Hacienda.
En octubre de 2014 se realiza un Informe por parte de Ayuntamiento de Madrid, por Ingeniero de Caminos Sr. Carlos José, de Estudio hidrológico e hidráulico de la cuenca de vertido del Arroyo.
En el estudio presentado y partiendo de la afección provocada en el Arroyo de los Migueles, del que es afluente el de los Ahijones, se tiene en cuenta el nuevo encauzamiento del arroyo de los Ahijones, se examina la situación preoperacional y post operacional de cada uno de las obras de paso, y se considera que debe realizarse un plan de ejecución en el que se encuentren ligados la implantación de cada uno de los desarrollos de medidas para dotar de capacidad las obras de paso y los recrecimientos para evitar los desdoblamientos laterales. En cuanto a las obras deben tener prioridad las encaminadas a reducir el riesgo de daños a personas y bienes.
Este informe fue favorablemente informado por la CHT con fecha 13 de abril de 2015, (consta en el expediente complementado aportado con este recurso) y contiene una serie de conclusiones: la modelización hidrológica e hidráulica se puede considerar adecuada, si bien en el escenario postoperacional y sin ampliación de las obras de paso se producen desbordamientos generalizados en diversos tramos del arroyo. Se entiende que está elaborada con una serie de hipótesis, como el tanque de tormentas, que no cabría si no se ejecutan los diseños realizados. Se requiere un plan de ejecución de obras, en el que se estabilizan las correlaciones pertinentes entre la evolución progresiva de los desarrollos urbanísticos con las medidas a adoptar de capacidad de evacuación de las obras de paso de arroyo y los recrecimientos correspondientes para evitar desbordamientos laterales. Estos se deberán corregir mediante recrecimiento del encauzamiento mediante motas longitudinales en ambas márgenes. El recrecimiento deberá mantener un resguardo a lo largo de todo el tramo del Arroyo de al menos 50 cms. con respecto a la avenida a 500 años. Todo ello requeriría autorización de la Confederación.
En reunión de 23 de mayo de 2016 se acordó intentar una solución técnica para la legalización de las obras.
No obstante, dada la existencia de posiciones enfrentadas, se intentó un acuerdo y las partes solicitaron la suspensión del incidente.
Tal como consta, en fecha 13 de marzo de 2017, la Junta de Compensación presentó un proyecto de desvío redactado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Sr. Carlos José, que entendía que la vía de la desafectación no resuelve los problemas de evacuación de avenidas que se generan en la parte de cuenca que no drena hacia los colectores construidos, y la segunda opción es el desvío del tramo de cauce del arroyo de los Ahijones incluido en el sector. En fin, postula este desvío como opción más adecuada para legalizar las obras.
Al respecto consta informe-propuesta negativo de fecha 11 de enero de 2018. Entiende que la construcción de dos ramales supone la modificación de la traza natural, y la restitución del cauce debe hacerse en armonía con la disposición del terreno y se pretende mantener los cauces de la manera más natural posible Se cita el art. 126 bis del RDPH pero no obstante, se considera que las actuaciones propuestas pueden ser viables dentro de un contexto de desafectación del DPH del tramo del Arroyo.
Se intentaron acuerdos de mediación, y se ofrece por la Junta de Compensación una indemnización sustitutoria de 500.000 euros
La CHT solicita que se inicie un procedimiento de desafectación a lo que se opone la interesada por entender que la sentencia permitía la legalización de las obras, y entiende que en todo caso, la alternativa es la autorización de las obras de desvío propuestas por la Junta de Compensación lo que permite mantener el cauce y la titularidad de dominio público. Rechaza que se pretenda beneficiar de las determinaciones del planeamiento cuando no ha contribuido en la ejecución, y entiende que ello propicia un enriquecimiento injusto.
En fin, el procedimiento fue finalmente suspendido hasta que fuera dictada sentencia firme en este recurso 511/2020.
Por tanto, debe partirse de se había solicitado la legalización de las obras acompañando a la solicitud el proyecto de desvío del arroyo como opción razonable técnica y medioambientalmente.
Es preciso destacar el informe del Comisario de Aguas de fecha 5 de julio de 2018, que en realidad amplía el anterior y es emitido en sentido negativo. En el mismo se detalla que en el expediente que se venía siguiendo se había emitido informe favorable del estudio hidrológico e hidráulico de la afección provocada por el desarrollo urbanístico. Entiende que no autoriza ni legaliza obras.
Expone los hechos que se han ido sucediendo en el incidente de ejecución de la sentencia de esta Sala en PO 1339/2009. Parte de la solicitud de autorización de 13 de marzo de 2017, y del Proyecto de desvío que se acompaña a la misma. Entiende que solo se limita a ejecutar dos ramales que captan las escorrentías generadas entre el S201 y la R3 y supone la total alteración de la traza natural, de la cuenca de aportación y la desconexión hidráulica con la cabecera del arroyo. Se trata de realizar dos ramales que se unirán aguas arriba de paso bajo la R·3, no respetan la continuidad longitudinal y lateral de los cauces según el art. 126 bis del RDPH y es contrario al art. 36.2 del Plan Hidrológico Nacional. El resto de escorrentías se recoge por la red de saneamiento proyectada, diseñada para trasportar los caudales asociados a un periodo de retorno de 500 años. Aduce que el informe de 13 de abril de 2015 parte del estudio hidrológico de la afección que se acompañaba con la petición de 29 de diciembre de 2014 del órgano correspondiente del Ayuntamiento de Madrid. No incluye la estimación de la delimitación de los cauces de los afluentes tributarios del arroyo los Migueles que subían en la cabecera de su cuenca vertiente. y además, contiene una serie de condicionantes en particular, la elaboración de un plan de ejecución de obras. No se autorizan las actuaciones de urbanización Se hace una propuesta concreta de desestimación, y se informa que la desafectación es la alternativa más razonable.
Esta es la base de la resolución denegatoria
Por tanto, es preciso puntualizar el contenido del informe de 13 de abril de 2015, que consta en el complemento de expediente, y que analiza el informe presentado por el Ayuntamiento de Madrid, que examina el estudio hidrológico - hidráulico de la afección provocada por el desarrollo urbanístico de la zona. Realiza estudios pre operacionales y post operacionales y en sus conclusiones se precisa en todo caso la necesidad de realizar un plan de ejecución en el que se encuentren ligados la implantación de los desarrollos con las medidas a adoptar para dotar de capacidad las obras de paso del arroyo y los recrecimientos para evitar desbordamientos. Este informe fue favorablemente informado por la Confederación en el emitido en fecha 13 de abril de 2015, y se analizan las diversas obras de paso y el hecho de que se continúan produciendo desbordamientos puntuales, que deberán ser corregidos precisando que se parte de una serie de hipótesis, como instalación de un tanque de tormentas, redes unitarias de periodo de retorno de 500 años, que exigen materializar las mismas para su eficacia, En todo caso, debe constar un plan de ejecución de obras, con una serie de puntos como evolución del desarrollo urbanístico y capacidad de evacuación de aguas residuales, y todo ello requiere autorización del Organismo de cuenca.
Este informe avanza en la solución de todo el problema producido, pero no resuelve el tema de la legalización de obras concretas que se plantea en este recurso, ni en realidad emite opinión sobre ello.
Por tanto, la Sentencia no examina si es posible esta legalización o autorización, puesto que la sanción conlleva la obligación de reponer las cosas al estado anterior, excepto que fueran legalizadas. Se trata de una opción permitida legalmente, pero la posible legalización requiere el examen de las propuestas para ello, pudiendo llegarse a concluir que no procede en modo alguno o a legalizar determinadas obras, dependiendo de la situación que se produzca en cada caso.
Sentados estos extremos, y en el marco de un dilatado Incidente de Ejecución, se han intentado una serie de soluciones, sin llegar a un acuerdo concreto. Y por ello, se solicita la autorización mediante el escrito que ha dado origen al expediente correspondiente, solicitud que se acompaña del Proyecto concreto al que se ha hecho referencia, y que ofrece la alternativa de desdoblar el cauce, y se refiere también a la desafectación, considerando que ésta no es una alternativa posible ni deseable, y se apoya el desdoblamiento del cauce durante el tramo concreto.
En el informe, como se ha expuesto anteriormente, se insiste en que la desafectación plantea problemas técnicos para evacuar avenidas en la parte de cuenca que no drena hacia los colectores y además, desparece un tramo de cauce. Se inclina por el desvío del cauce, que se incluye en el proyecto aprobado y que permite además evacuar avenidas en la zona de urbanización y mantiene el tramo de cauce a cielo abierto tal como se precisa.
La resolución de la Confederación se centra en el Informe emitido por el Comisario de Aguas en particular el ampliado en fecha 5 de julio de 2018. El tema fundamental es que la alternativa propuesta parte de dos ramales que plantean las escorrentías generales, pero no es una alternativa al cauce natural del arroyo y altera la traza natural de cuenca y supone la desconexión hidráulica con la cabecera del arroyo. Se considera que no respeta la continuidad longitudinal y lateral de los cauces, art. 126 bis del RDPH y 36.2 del Plan Hidrológico Nacional Se tienen en cuenta el estudio presentado en su momento e informado en fecha 13 de abril de 2015. Y se considera que no se incluye la estimación de la delimitación de los cauces de los afluentes tributarios del Arroyo de los Migueles que se ubican en la cabecera de la cuenca y en concreto del Arroyo los Ahijones en el interior del S201. Además, el propio informe contiene condicionantes
Se centra en la desafectación como solución, dado que el arroyo ha desaparecido en la zona y el cauce ha perdido su morfología y funcionalidad.
El art. 126 bis del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, RD 849/1986, con el título 'condiciones para garantizar la continuidad fluvial', establece:
1
Por su parte, el art. 36.2 de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional establece:
'En
Estos preceptos se citan en el informe como base para la negativa a la propuesta realizada. En la resolución concreta se hace una remisión al art 126 bis del RDPH por ser objetivo del Organismo el respeto a la continuidad longitudinal y lateral de los cauces compatibilizándolo con los usos actuales del agua y las infraestructuras hidráulicas.
Estos preceptos plantean objetivos, partiendo de la necesidad de respetar el dominio público hidráulico, y la concreta mención del punto 1 del art. 126 bis del RDPH implica una 'promoción' del respeto a la continuidad longitudinal y lateral de los cauces compatibilizándolo con los usos actuales del agua y las infraestructuras hidráulicas recogidas en la planificación hidrológica.
En el caso examinado, el tema se centra en si este respeto a la continuidad longitudinal se mantiene mediante el sistema de desvío propuesto, o si resulta que la desafectación del demanio es la solución más razonable, como en definitiva propone la Administración demandada. Es decir, entendiendo que el cauce ha desaparecido y los terrenos han sido modificados por las obras, la solución pasaría por este punto.
No obstante, en la resolución no se mencionan los problemas que esta desafectación podría producir en relación precisamente con los inconvenientes puestos de relieve sobre que dificulta la evacuación de avenidas que se generan en la parte de la cuenca que no drena hacia los colectores construidos y de hecho, hace desaparecer el cauce. De hecho, se refiere únicamente a esta opción, para denegar la planteada de desvío del cauce. Desde este punto de vista, el desdoblamiento no parece presentar estos problemas, si bien debe someterse al plan concreto de ejecución que sea necesario. El proyecto de desvío que se presenta plantea dos cauces a cielo abierto para recoger la avenida de los 500 años de retorno, con ramal principal y secundario provistos de escolleras, incorporados como parte del conjunto de las zonas verdes de la urbanización. Se recuperan escorrentías superficiales y parece una solución razonable
Sin perjuicio de entender que sería deseable respetar el cauce originario, y no ha sido así, este punto se ha examinado ya en la sentencia dictada por esta Sala, y que confirmó en definitiva la resolución puesto que aunque redujo la sanción confirmó la infracción cometida. Por tanto, no cabe insistir en este aspecto, pues es evidente que se produjeron los hechos sancionados al invadir el cauce.
Pero se pretende, y precisamente por ello se ha prolongado de manera extraordinaria el incidente de ejecución, llegar a una solución razonable para intentar solventar el tema derivado de la infracción, que debe dar lugar a reponer las cosas al estado anterior o legalizar la obra , y sobre la base de los datos examinados, resulta más acorde tanto para el respeto medioambiental como para solventar problemas de evacuación, el trazado propuesto. Es cierto que no respeta el cauce natural, pero desafectar el mismo cuando existe una solución técnica no parece la mejor opción, ni cumple en mejor medida lo dispuesto en el art. 126 bis que se cita como argumentación jurídica en las resoluciones impugnadas. No respeta desde luego el cauce natural la desafectación del terreno y sería la última alternativa si efectivamente no cupiese otra. Sin embargo, se ofrece una opción que no es la perfecta, pues el cauce originario se ha ocupado, pero respeta en lo posible el curso de las aguas, y el terreno y permite evacuar las aguas y solventar los problemas técnicos que no se solventan con la desafectación como tal. Desde luego, las resoluciones impugnadas no examinan este punto.
En este sentido, el recurrente plantea que la motivación es deficiente. No se trata exactamente de que sea deficiente, sino que se interpreta el art. 126 bis del modo recogido, que no parece el más adecuado en este caso dadas las concretas circunstancias que se han examinado. Nuevamente debe recordarse el tenor literal del precepto: 1. El Organismo de cuenca promoverá el respeto a la continuidad longitudinal y lateral de los cauces compatibilizándolo con los usos actuales del agua y las infraestructuras hidráulicas recogidas en la planificación hidrológica.
Es decir, se trata de 'promover' siempre que sea posible el respeto a la continuidad, luego caben otras opciones. Es evidente la función que tiene el Organismo de cuenca en este punto, pero la promoción de tal respeto puede darse también cuando se produce una situación como la examinada, y se ofrece una alternativa razonable, que implica mayor respeto al cauce que la desafectación propuesta. En el art. 36.2 del PHN se detalla que se tenderá en los nuevos encauzamientos siempre que sea posible, a incrementar la anchura del cauce, revegetando las áreas
En este sentido, la propuesta planteada trata de mantener en alguna medida el cauce e integrarlo en las zonas verdes del terreno urbanizado. No resulta una solución contraria a estos preceptos.
La resolución plantea la desafectación como opción más razonable, pero carece de justificación real esta opción. En la resolución se decide, sobre la base exclusiva del art. 126 bis citado y con el informe del Comisario de Aguas, que no es opción la propuesta de desdoblamiento del cauce pero sin embargo, esta opción se presenta como razonable dado el estado al que han llegado la urbanización de la zona. la mención al art 126 bis no sustenta la decisión, puesto que la promoción que recoge dicho precepto es compatible con situaciones alternativas en casos concretos, como el examinado. A ello se añade que la desafectación sería en su caso el último recurso, dado que implica la pérdida del dominio público hidráulico, y esto sí tiene consecuencias medioambientales al desaparecer totalmente el cauce. Y consecuencias técnicas según se observa, aspecto éste que no se ha examinado en la resolución y es un tema que plantea serios problemas por las consecuencias que podría conllevar. En fin, sobre la base de los preceptos citados, no se puede denegar el proyecto cuando no parece que las alternativas de mantener el cauce sean viables, y desde luego, la desafectación es una última opción. No procedente, cuando existe una opción seria.
Se alega desviación de poder, pero no puede considerase que se haya producido en la medida en que la desafectación es propuesta contenida en la resolución, que en definitiva deniega la autorización que se había solicitado en su momento en base al estudio presentado , estudio que implica el desdoblamiento parcial del cauce afectado en los términos expuestos. Pero la propuesta de desafectación no es una decisión que contenga la resolución impugnada, que se limita a informar que a su criterio ésta sería la solución más razonable. No comparte la Sala esta consideración, como se ha expuesto, dado que la alternativa planteada por la actora resulta correcta y más ajustada a los términos en que se ha venido produciendo todo el problema desde el intento de legalizar las obras realizadas. Por tanto, no se examinan argumentos concretos sobre la desafectación, que no es una medida que se acuerde en la resolución.
La resolución desestima las obras propuestas como alternativa a la recuperación del domino púbico ocupado. Y en este sentido se entiende que tal opción es perfectamente razonable, y que puede considerarse como la más adecuada para solventar los problemas examinados de evacuación de aguas, y de mantenimiento en lo posible de los cauces.
Por tanto, se estima el recurso, considerando que la opción presentada es la adecuada, y en consecuencia, procede legalizar las obras del sector, conforme a lo previsto en el proyecto de desvío presentado, y sin perjuicio de las precisiones que sobre tal base deban hacerse, y que en el suplico de la demanda se concretan como 'modificaciones que en su caso dicha Confederación considere necesarias'.
En fin, todo lo expuesto implica la estimación del recurso.
Fallo
Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Pozas Osset en representación de la JUNTA DE COMPENSACIÓN UZP 2.01 DESARROLLO DEL ESTE- EL CAÑAVERAL- contra Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 23 de abril de 2019 que desestima recurso de reposición contra Resolución de 12 de julio de 2018 de la Confederación Hidrográfica del Tajo debemos anular y anulamos las mismas por no ser conformes con el ordenamiento jurídico, por lo que procede la legalización de las obras propuestas en base al proyecto de desvío del arroyo, con las modificaciones que la Confederación considere necesarias. No procede hacer declaración especial sobre costas.
Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0511-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.