Sentencia Administrativo Nº 513/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4457/2006 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00513/2008

RECURSO DE APELACION 0004457/2006

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. D.

JUAN CARLOS TRILLO ALONSO

JOSE ANTONIO MENDEZ BARRERA

JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ

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A CORUÑA, tres de julio de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION nº 4457/2006 que pende de resolución de esta Sala, interpuesto por D. Juan Enrique , dirigido por el Letrado D. Antonio Moretón Brasa, contra sentencia de 11 de julio de 2006 del Juzgado Contencioso-

administrativo número 2 de Ourense. Es parte apelada el Concello de San Cibrao das Viñas, representado por el procurador D.

Jacobo Tovar Espada Pérez y dirigido por el Letrado D. Javier Calvo Salve.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2006 en el procedimiento PO 324/2005 con la siguiente parte dispositiva: "Fallo: Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado, D. Antonio Moretón Brasa, en nombre y representación de D. Juan Enrique, contra acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Concello de San Cibrao das Viñas el 25 de agosto de 2005, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de la misma Junta de Gobierno Local sobre expediente de recuperación de la posesión del denominado Patio de atrás. Sin imposición de las costas devengadas a ninguna de las partes litigantes".

SEGUNDO: Por la representación del demandante se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicitó que se dictase por esta Sala otra revocando la de primera instancia.

TERCERO: El recurso fue admitido y se dio traslado del mismo a las demás partes con el resultado que obra en autos.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, por providencia de fecha 4 de junio de 2008 se señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2008.

QUINTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS TRILLO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO: Ciertamente produce perplejidad que sea la parte recurrente quien en su escrito de demanda aduzca litispendencia y a su amparo inste en el suplico de la demanda el sobreseimiento del recurso, en realidad y de conformidad con el artículo 69.d) de la Ley Jurisdiccional la inadmisibilidad de su propio recurso.

La insistencia de la indicada parte en su escrito de interposición del recurso de apelación en la litispendencia, y en atención a su desarrollo argumental, permite entender que lo que se pretende con esa alegación es poner de relieve que la Administración municipal no debió iniciar el expediente de recuperación hasta la resolución del recurso contencioso administrativo nº 167/04 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense.

Pero fuera o no esa la finalidad de la alegación de litispendencia, lo que no ofrece duda alguna es que no concurre la identidad objetiva que para su apreciación exige una reiterada doctrina jurisprudencial tratada extensamente en la sentencia apelada. Y es que la resolución recurrida en el indicado recurso nº 167/04 si bien ordena la demolición y retirada de las cancillas instaladas por el actor y que interrumpen el paso, tal orden se realiza al margen del expediente de recuperación posesoria que precisamente en dicha resolución se acuerda incoar, por lo que, cualquiera que fuera el resultado de dicho recurso, no entraría en contradicción con lo que se resuelva en el que ahora nos ocupa.

SEGUNDO: El artículo 82.a de la Ley de Bases de Régimen Local otorga a las entidades locales el derecho a recuperar, por sí mismas, la posesión de los bienes de dominio público, y tal prerrogativa se desarrolla en los artículos 44 y siguientes del Reglamento de Bienes de dichas entidades (RD 1372/86 ), si bien subordinada no solamente al carácter público de los bienes, sino también a la circunstancia de que estos se hallen en posesión previa de la entidad y hubiesen sido usurpados por aquéllos contra los cuales la recuperación se dirija: "Es absolutamente preciso que el previo uso y detentación posesoria por parte del Ayuntamiento recurrente haya quedado establecido de modo medianamente convincente, sin necesidad de complicados juicios valorativos, bien porque conste la utilización con ese carácter por una pluralidad de vecinos de manera reiterada y pacífica, bien a través de una actividad de conservación y cuidado del camino por parte del ente público, bien por cualquier otra circunstancia análoga". Así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2005 , con abundante cita de otras sentencias. Lo que no es viable es aducir la propiedad, cuestión reservada a otro orden jurisdiccional.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, ninguna duda ofrece el acierto del juzgador de primera instancia al desestimar el recurso. La testifical es contundente a la hora de hacer referencia al uso público del camino, y las obras de mejora y conservación del mismo, así como su dotación de alumbrado público, corroboran esa prueba testifical.

TERCERO: Siendo procedente la imposición de las costas a la parte apelante (art. 139.2 LRJCA ).

VISTOS: Los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Enrique, contra la sentencia de fecha once de julio de dos mil seis dictada en el Procedimiento Ordinario número 324/2005 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Ourense. Con imposición de las costa a la parte apelante.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN CARLOS TRILLO ALONSO, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.