Sentencia Administrativo Nº 513/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 808/2011 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a diecinueve de septiembre de 2013.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 513/13

En el recurso de apelación número 808/2011.

Es parte apelante DON Alfredo , representado por el procurador D. Francisco Verdet Climent y defendido por el letrado D. Miguel Ángel Moreno Bronchal.

Es parte apelada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,representada y defendida por el Sr. letrado de este Ente público.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 495/2011, de 29 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 54/2010.

La decisión judicial de 1ª instanciadesestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que esta persona física formuló frente a un acuerdo de la Administración de la Seguridad Social nº 3 de Castellón de 13 octubre 2009 - que fue confirmado, en alzada, el 23 de noviembre de ese año por la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social -, que:

'... deniega la solicitud de Convenio Especial' (en términos de la sentencia 495/2011 , parte dispositiva).

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 495/2011, de veintinueve de julio, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Castellón , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Desestimar la demanda (...) en la que se deniega la solicitud de Convenio Especial, confirmando la resolución recurrida'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de septiembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Alfredo cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 495/2011, de 29 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 54/2010.

La decisión judicial de 1ª instancia desestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que esta persona física formuló frente a un acuerdo de la Administración de la Seguridad Social nº 3 de Castellón de 13 octubre 2009 - que fue confirmado, en alzada, el 23 de noviembre de ese año por la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social -, que:

'... deniega la solicitud de Convenio Especial'(en términos de la sentencia 495/2011 , parte dispositiva).

Y este resultado parte, a su vez, de los siguientes presupuestos justificativos:

'... La Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social (...) el artículo 20 de la citada Orden establece (...) El artículo arriba citado puesto en relación con la exposición de motivos también citada, ponen de relieve que la citada Orden fue dictada en cumplimiento de remisiones legislativas expresas'.

'... de la propia redacción imperativa del precepto (que establece una excepción a la regla general contenida en el artículo 3 de la misma Orden) se deriva que estamos ante un precepto dictado en desarrollo de un mandato legal de obligado cumplimiento, el cual encuentra su justificación (...) en que la autorización del ERE puede venir condicionada a la suscripción del convenio e ingreso de las cuotas en la forma prevista'.

'... establecido el requisito objeto de los presentes autos como de obligado cumplimiento, de acuerdo con la jurisprudencia existente en la materia, se ha de concluir que el derecho al trato igual en iguales situaciones no lo es en la ilegalidad'.

'... De lo expuesto se desprende que la resolución recurrida es conforme a derecho, debiendo añadirse a todo lo expuesto que la misma tampoco vulnera el artículo 126 de la LGSS ni el artículo 6.1 del Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo '(fundamentos de derecho segundo y tercero, sentencia de 29 julio 2007 ).

SEGUNDO.- El recurso de apelación mantiene, en primer término ( a), que existen dos enunciados normativos que apoyan la tesis sobre la que, de forma básica, se articuló la solicitud de invalidez jurídica pedida en los autos 54/2010: la de que el momento de presentación del convenio especial al que se refiere la Orden de 13/10/2003 es un término de naturaleza accesoria, por lo que su incumplimiento no genera el resultado que la Administración de la Seguridad Social nº 3 de Castellón declaró en el acuerdo de 13 octubre 2009: el de rechazar el convenio de que se trata.

Estos enunciados vienen constituidos por el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social y por el 6.1 del Real Decreto 43/1996 , en sede de Procedimientos de la Regulación de Empleo.

Luego, estima que la Sala ha de tomar en consideración y visualizar la existencia de una serie de circunstancias, tanto de índole fáctico como de carácter jurídico - hasta un total de ocho, que se detallan en las páginas que van de la 5ª a la 10ª del recurso de apelación -, que permiten asumir la vigencia de ( b) un supuesto de quebrantamiento del principio de confianza legítima.

Algunas de las alegaciones más relevantes que aparecen en este apartado son las de que:

'... las solicitudes de convenio especial (...) se intentaron presentar por D. Isidro , entonces Jefe de Personal de Real Cerámica, S.A.U., indicándole los funcionarios de la administración de la TGSS que debía tramitar las peticiones de los convenios posteriormente'.

'... dichas indicaciones, junto con el hecho de que las referidas cantidades no habían sido cuantificadas por la Tesorería (...) hicieron que la empresa no cursa las peticiones en ese momento'.

'... del documento de solicitud cumplimentado (...) En ningún caso se exige la presentación de dicha garantía en el momento de cursar la solicitud'.

'... con relación al reiterado ERE NUM000 (...) se presentaron (...) solicitudes de convenio especial (...) con posterioridad (...) siendo dichas solicitudes aceptadas'.

'... no ha sido un caso aislado de 'benevolencia o laxitud'.

'... Que la adopción por parte de la Administración de medidas contrarias conculca el principio de confianza legítima (...) y quebranta el principio de seguridad jurídica y la doctrina de los actos propios'.

Por último, dice que ( c) el carácter obligatoriodel convenio especial impide también dotar al plazo de presentación de la solicitud de suscripción del mismo del carácter de esencial.

Y, con este punto de partida, reproduce en las páginas 14 y 15 sendas sentencias de las Salas de lo Social de los TSJ de la Comunitat Valenciana y Aragón; hace una remisión al carácter imperativo del artículo 51.15 del Estatuto de los Trabajadores y a la imposibilidad de dar un efectivo cumplimiento al mismo como consecuencia de las prescripciones incluidas en una norma de simple carácter reglamentario.

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 495/2011, de 29 de julio .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '...accesoriedad del plazo establecido en la Orden TAS' (página 3ª, escrito de apelación).

Esta cuestión litigiosa - que es central en el recurso de apelación 808/2011 - ha sido ya resuelta por la Sala en el ámbito una STSJCV, 5ª, de 31 de abril de 2013, recurso de apelación 606/2011 .

En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones:

'... la parte actora presentó de forma extemporánea la solicitud de convenio especial'(fundamento de derecho tercero, sentencia de primera instancia).

a.- De conformidad con el artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre:

'... El convenio especial celebrado en relación con los expedientes de regulación de empleo con empresas no incursas en procedimiento concursal que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualista el (...) se regirá por lo establecido en la disposición adicional trigésima primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como por las disposiciones contenidas en el capítulo I de esta Orden, con las particularidades siguientes:

1. La solicitud de esta modalidad de convenio especial deberá formularse durante la tramitación del expediente de regulación de empleo. El convenio especial será suscrito por el empresario y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social, por otro'.

b.- Como hemos comprobado supra, la parte apelante sostiene que la norma que tomó en consideración la Administración de la Seguridad Social nº 12 de Castellón tiene una virtualidad ultra viressobre la base de que, entre otras razones:

'... la DA trigésimo primera del TRLGSS (...) no contempla en modo alguno que el citado convenio deba solicitarse durante la tramitación del expediente de regulación de empleo, sino que se remite, en todo lo no regulado expresamente en la misma, a lo 'dispuesto en las normas reglamentarias sobre el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social'(escrito de apelación).

Para lo que interesa en la actual controversia, esta norma establece lo siguiente en su punto 4º:

'4. En lo no previsto en las normas precedentes, este convenio especial se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias sobre el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social'.

El Sr. letrado de la Administración de la Seguridad Social alega, por su parte, que:

'... El apartado 6º de la DA Trigésimo Primera del TRLGSS hace una remisión a las normas reglamentarias reguladoras del Convenio Especial . En este punto, cabe poner de relieve que utiliza el plural 'normas reglamentarias'.

'La remisión a la norma reglamentaria es genérica, sin referirse a una orden concreta. En este sentido si el legislador hubiera querido precisar que el convenio especial se regulara de forma exclusiva y excluyente por la Orden de 18 de julio de 1991, así lo establecería la norma'(página 3ª, escrito de oposición a la apelación).

c.- En criterio de la Sala (como se ha adelantado ya) debe confirmarse la decisión de 17 febrero 2011.

Y ello es así en función de que:

-la disposición adicional trigésimo primera del Real Decreto Legislativo 1/1994 fue introducida, en el ordenamiento jurídico estatal, por el artículo 7º de la Ley 35/2002, de 18 de julio ;

-en esa época temporal, la mención a: 'este convenio especial se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias sobre el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social'remitía, de modo directo, a la específica disposición que lo regulaba. Y, en concreto, a la norma reglamentaria que se menciona en el escrito de apelación que se ha presentado en el recurso 614/2011: una Orden de 18 de julio de 1991;

-con posterioridad, se publica en ese mismo ordenamiento estatal una disposición general, del mismo rango a aquél con el que cuenta la Orden de julio de 1991, en la que se contiene una regulación del 'convenio especial a suscribir en determinados expedientes de regulación de empleo'(que es el título bajo el que actúa la mencionada disposición adicional del RDL 1/1994);

-la Orden de 13 octubre 2003 queda encuadrada, desde luego - y sin mayores dudas interpretativas -, dentro del amplio espacio de dicción que establece el punto 4º de esa disposición adicional:

'... se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias sobre el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social';

-coincidimos, entonces, con la alegación principal que se recoge en el escrito de oposición a la apelación;

-sí existe cobertura legalmás que suficiente para la emisión de la Orden de 13/10/2003, disposición general que establece el momento temporal en el que ha de presentarse la solicitud de la modalidad de convenio especial sobre la que incide el conflicto'.

2.- '... conculca el principio de confianza legítima (...) y quebranta el principio de seguridad jurídica y la doctrina de los actos propios' (escrito de apelación).

a.- Las alegaciones que se vierten en el escrito que la defensa en juicio del Sr. Alfredo ha presentado en el recurso de apelación 808/2011 no coinciden, de modo alguno, con los presupuestos legales necesarios para hacer uso de los principios que se refieren por esta parte procesal: confianza legítima; seguridad jurídica; prohibición del venire contra factum propium.

Y es que falta la prueba de que la Administración de la Seguridad Social haya emitido algún acto administrativo- y no simples indicaciones de los funcionariosadscritos a este Ente público (según se alega, lo que tampoco consta probado) - o haya desplegado alguna conducta explícita, fehaciente,de la que se derive la siguiente conclusión: la demora en la presentación del convenio especial de cotización en el seno del expediente de regulación de empleo de la empresa Real Cerámica, S.A.U., tiene que ver con ese singular acto administrativo/comportamiento explícito con virtualidad para producir una declaración de derechos.

Nada de ello obra, en cambio, en las referencias alegatorias que se vierten por parte de D. Alfredo .

b.- Es muy conocida - lo que obvia la necesidad de reiterarla aquí - la doctrina jurisprudencial procedente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de que no hay posible uso del principio de igualdad en la ilegalidad.Esta doctrina impide conceder mayor valor al comportamiento seguido, en otros supuestos, por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Lo importante en la controversia judicial es contrastar que una determinada actuación procedente de una fuente de poder público no se acomoda a Derecho. La circunstancia de que en otros casos la misma haya sido incorrecta - por cuanto, según asume este tribunal, el plazo referido por la Orden TAS/2865/2003 tiene el carácter de sustancial y de obligado cumplimiento -, carece de mayor virtualidad anulatoria.

Por lo que hace a la reproducción del texto vigente en dos sentencias emitidas por la jurisdicción social, de ellas tampoco se deriva, en absoluto, el resultado de que el plazo indicado cuente con el carácter de accesorio y que, por tanto, esta Sala de lo Contencioso-administrativo haya de variar la decisión que el 29 de julio de 2011 tomó el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Castellón en el proceso 54/2010 cuando afirma que:

'... de la propia redacción imperativa del precepto (que establece una excepción a la regla general contenida en el artículo 3 de la misma Orden) se deriva que estamos ante un precepto dictado en desarrollo de un mandato legal de obligado cumplimiento, el cual encuentra su justificación (...) en que la autorización del ERE puede venir condicionada a la suscripción del convenio e ingreso de las cuotas en la forma prevista'

3.-Resto de argumentos impugnatorios que formula D. Alfredo :

'... existen resoluciones reiteradas en la jurisdicción social en las que se condena a las empresas a suscribir el reiterado convenio especial ERE ante su negativa',

'... Si lo dispuesto en la Orden TAS 2865/2003 en cuanto al plazo de solicitud, resulta 'inamovible', nos encontramos que por mor de una norma reglamentaria, el artículo 51.15 del Estatuto de los Trabajadores no se puede cumplir en muchos casos'.

'... principio general de automaticidad de las prestaciones contenidas normativamente en el art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social '(páginas 13, 14 y 16, escrito de apelación).

Pero de estos enunciados normativos no se derive un resultado disímil al que el tribunal ha establecido ya como más plausible en el marco del recurso de apelación 808/2011.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Alfredo contra a sentencia 495/2011, de 29 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 54/2010.

La decisión judicial de 1ª instancia desestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que esta persona física formuló frente a un acuerdo de la Administración de la Seguridad Social nº 3 de Castellón de 13 octubre 2009 - que fue confirmado, en alzada, el 23 de noviembre de ese año por la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social -, que:

'... deniega la solicitud de Convenio Especial'(en términos de la sentencia 495/2011 , parte dispositiva).

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.