Sentencia Administrativo Nº 513/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 358/2013 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 358/2013

Parte actora: Marí Luz

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

SENTENCIA nº 513/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a veintidos de junio de dos mil quince.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Dña. Marí Luz , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ruiz Castel, y asistido por la Letrada Dña. Esther Moreno Pareja, contra la Administración demandada INSTITUT CATALA DE LA SALUT, representada por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas y asistida por la Letrada Dña. Esther Ferrer Martínez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 4 de junio de 2015, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Doña Marí Luz se interpone recurso contra la resolución del Director Gerente del ICS de 30 de octubre de 2.012 que hace públicos los resultados definitivos del concurso correspondientes a la convocatoria para cubrir plazas vacantes de la categoría profesional de diplomado/a sanitario/a de enfermería.

SEGUNDO.-Conviene recordar, una vez más, que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones de Selección y a quienes participen en las mismas, de tal manera que las convocatorias pueden ser recurridas, pero lógicamente dentro de los plazos legales previstos al efecto, sin que pueda aceptarse tal posibilidad impugnatoria junto al acto final de resolución del concurso, o bien pretender una interpretación no acorde con las mismas y mas extensiva, puesto que ello iría en contra del principio de seguridad jurídica. En este sentido resulta que, al suscribir la convocatoria y al participar en las pruebas selectivas, el aspirante aceptó las bases de las mismas, de manera que las bases y la convocatoria pueden ser impugnadas por los interesados, pero en los casos y en los plazos previstos, constituyendo aquellas la ley del proceso selectivo, quedando impedida la ulterior impugnación de la resolución que en el mismo recaiga por motivos que en su día pudieron y debieron hacerse valer por medio del oportuno recurso.

Por ello es doctrina reiterada que las bases de la convocatoria de selección constituyen 'la verdadera Ley' de la convocatoria, siendo innegable el carácter reglado de tales normas rectoras del proceso selectivo, correspondiendo a la Administración, en el ejercicio de dicha potestad reglada, constatar el supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado, siendo la decisión de aquélla obligatoria en presencia del referido supuesto, en cuanto su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo.

TERCERO.-Entrando ya en el fondo de la cuestión debatida, interesa destacar de las alegaciones y prueba practicada:

A.Hay acuerdo entre las partes sobre los hechos sustanciales que la actora destaca: es decir, hay hasta tres versiones distintas acerca de las plantillas de respuestas correctas. Concretamente, a 21.12.10, a 4.2.11, y a 15.6.11.

Ello ha supuesto que en seis de las preguntas tipo test (las números 17, 22, 24, 34, 64 y 74) se admitió finalmente por el tribunal calificador hasta dos respuestas correctas.

Se modificó la respuesta correcta a la pregunta 89.

Anularon las preguntas 2 y 85.

B.La pretensión de la actora se sintetiza en que se modificó por el Tribunal el primer criterio de realización y valoración del primer ejercicio (diligencia del Tribunal de 3.12.10, doc dos de los acompañados al escrito de demanda), lo que trajo como consecuencia que tuvo que dedicar un tiempo extra para contestar estas preguntas a fin de evitar que un fallo descontara puntuación, creando un estado de nerviosismo y ansiedad al comprobar que se estaba terminando el tiempo (120 minutos, 90 preguntas).

Añade que si se hubiese partido de las reglas del juego 'no sabemos cual hubiese sido el resultado definitivo de mi representada, pero si bien, lo que si sabemos es que se habría alterado el resultado'.

También añade que solicitó vista de su expediente y no le fue otorgada lo que le ha causado indefensión.

Alega que dados los diversos recursos y reclamaciones que ha presentado el silencio es positivo.

CUARTO.En cuanto a la pretensión relativa al silencio positivo, no ha lugar a su estimación dado que estamos ante una convocatoria y no ante un procedimiento iniciado a instancia de parte, en que quedan exceptuados del silencio positivo los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, a la vista de lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en los que habiendo una decisión previa por parte de la Administración opera la presunción de legalidad de la actuación administrativa, actuando el silencio en el sentido de confirmar el acto previo.

Acerca de la alegada indefensión, relativa a la falta de vista del expediente, la Administración opone que ha dispuesto de toda la información pertinente desde el momento en que realizó aquel test dado que salió con copia tanto del test como de las respuestas.

En relación a las alegaciones relativas al examen de catalán a las que alude por vez primera en escrito de conclusiones éstas resultan extemporáneas.

QUINTO.-Con arreglo a la Base 6 de la convocatoria, el primer ejercicio consiste en la resolución de un test y supuestos prácticos relativos al contenido del temario que figura en el anexo 4 de la convocatoria, en un periodo de tiempo que fijará el Tribunal. El tribunal establecerá con carácter previo el criterio que se seguirá para determinar la puntuación que se habrá de superar para aprobar el ejercicio. En todo caso la puntuación mínima de superación del ejercicio es de 5 puntos en base a 10. Las personas que no superen la puntuación citada quedarán excluidas de la convocatoria.

SEXTO.-Con arreglo a la citada Base el Tribunal estableció con posterioridad los criterios de realización y valoración del primer ejercicio.

Y el primero de ellos afirmaba que sólo una de las cuatro respuestas es la correcta.

Pero tal criterio finalmente no fue aplicado en su totalidad cuando tras el examen de las distintas impugnaciones que se llevaron a cabo con la publicidad posterior de la plantilla correcta se admitieron en seis de las preguntas dos respuestas correctas.

Ante ello la Administración alega que sólo cabían dos posibilidades: admitir dos respuestas correctas, tras las sucesivas alegaciones, o bien anular todas aquellas preguntas. Y que se estimó que la aceptación de dos respuestas válidas no contrariaba las Bases dado que nada se decía sobre este extremo, adoptando el Tribunal aquella decisión de dar por buenas dos contestaciones con carácter previo a corregir los exámenes de los participantes, con absoluta imparcialidad, y a la vista de algunos pronunciamientos judiciales que admitían esta posibilidad.

SEXTO.-Es cierto que la decisión de aceptar dos respuestas correctas no se ajusta al desarrollo de los criterios que completan las Bases, y que sería deseable que no se produjeran estas circunstancias.

Pero también lo es que la aceptación de dos respuestas correctas para determinadas preguntas no puede argumentarse como motivo único de anulación del primer ejercicio dado que la actora ha dispuesto de la copia de su examen y ha podido argumentar en qué medida concreta la solución adoptada ha trascendido y afectado a su prueba concreta dado que no basta con afirmar de forma general que el resultado hubiera variado, teniendo en cuenta que como esta Sala ha señalado en relación a la misma convocatoria:

'Por otra parte la circunstancia de que el criterio del Tribunal Calificador se anunciará con anterioridad a la celebración de la prueba en el sentido de que el número de preguntas tipo test era de 90 con 4 respuestas alternativas y que sólo 1 de ellas era correcta, constituía una decisión del propio Tribunal Calificador y no formaba parte de las Bases. Esto comportaba la posibilidad de que con carácter excepcional y a la vista de las reclamaciones de los aspirantes el propio Tribunal Calificador pudiera variar su primer criterio en base a su discrecionalidad técnica y a sus facultades para resolver las incidencias que acontecieran en el proceso selectivo.

(...)

En primer término hay que destacar que esta última decisión enlaza con el objetivo principal de todo proceso de selección que es el de elegir a los candidatos más aptos para desarrollar las funciones propias de la categoría profesional objeto de la convocatoria. Por ello no es contrario a la norma el facilitar que el mayor número de aspirantes superen el primer ejercicio y continúen el proceso selectivo. Es claro que anular las preguntas tal como pretende el recurrente, en vez de dar por válidas las 2 respuestas a las preguntas que objetivamente se comprobó que eran correctas, hubiera supuesto reducir más el número de aspirantes que podían continuar en el proceso selectivo. Por otra parte la decisión está razonada se adoptó, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, un criterio de calificación objetivo. Conserva la validez de lo actuado y aplica un criterio por igual a todos los aspirantes y con ello respeta los principios de igualdad, capacidad y mérito que rigen el proceso selectivo. Y lo que no puede pretender la actora es que se sustituya este criterio del Tribunal calificador por el suyo propio y se declare la nulidad de las citadas preguntas porque considera que tal solución favorece sus propios intereses. Por ello el criterio adoptado por el Tribunal Calificador no puede considerarse arbitrario ni manifiestamente erróneo e irracional, ni atentatorio a las Bases de de la convocatoria'.(St dictada en autos nº 843.11).

En el mismo sentido se han expresado las sentencias dictadas por esta Sala y Sección en autos nº 842.11 y 720.11.

Procede pues la desestimación del presente recurso.

SÉPTIMO.-No procede imposición de costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJ dado que aún siendo desestimatorio el recurso esta Sala aprecia que el planteamiento del mismo ha sido necesario al objeto de centrar la cuestión, teniendo en cuenta las circunstancias ya expuestas.

Fallo

Desestimar el presente recurso interpuesto por DÑA. Marí Luz , sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 8 de julio de 2015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.