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Última revisión
10/03/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 513/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1/2016 de 04 de Octubre de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 04 de Octubre de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MENÉNDEZ REXACH, EDUARDO
Nº de sentencia: 513/2016
Núm. Cendoj: 28079230012016100466
Núm. Ecli: ES:AN:2016:4665
Núm. Roj: SAN 4665:2016
Encabezamiento
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Madrid, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis.
Visto el recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona que ante esta Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido
Antecedentes
Fundamentos
Alega que tiene oficialmente la condición de operador de telecomunicaciones, debidamente inscrito en el registro de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por lo que está habilitada para la prestación del servicio y explotación de redes de comunicaciones electrónicas; en este caso prestaba a un tercero servicio de comunicación audiovisual de TDT local, cuya programación televisiva se difundía por el canal CH 56 TDT de Madrid; el 2 de marzo de 2016 la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información acordó incoarle un expediente sancionador, en el que se le ordenaba que adoptase las medidas necesarias para el cese inmediato de las emisiones radioeléctricas no autorizadas, con la advertencia de que, en caso de incumplimiento, la Administración procedería a precintar los equipos o instalaciones que hubiera empleado, de conformidad con el artículo 82.1 c) de la Ley General de Telecomunicaciones ; el 16 de marzo interpuso recurso de reposición, con solicitud de medida cautelar de suspensión, que fue desestimado el 18 de abril y notificado el 18 de mayo de este año; el 9 de Junio interpuso recurso contencioso administrativo con solicitud de suspensión de ejecución de la resolución; a pesar de ello, la Administración inició la ejecución y se le envió un requerimiento del Jefe provincial de inspección de las telecomunicaciones de Madrid, al que respondió con dos escritos, uno dirigido a esa Jefatura y otro a la Secretaría de Estado, en el que advertía de la improcedencia del precinto al haber presentado recurso contencioso con solicitud de medida cautelar, sobre la que aún no había pronunciamiento judicial, pese a ello, funcionarios de la Jefatura se personaron el 14 de junio y ejecutaron la medida, precintando los equipos e instalaciones y, en ese acto, les comunicó nuevamente la existencia del recurso contencioso.
En defensa de su pretensión alega la vulneración del artículo 24.1. de la Constitución ya que la Administración ha evitado que judicialmente se fiscalice la legalidad de la ejecutividad de la medida adoptada, así como su idoneidad y proporcionalidad, cita diversas sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala y considera que, al no haber esperado la resolución judicial, la Administración ha vulnerado el derecho, con independencia de que el recurso contencioso administrativo aún no hubiera sido admitido a trámite, requisito no exigido por la doctrina del Tribunal Constitucional; añade que, aunque el art. 82. de la citada Ley General de Telecomunicaciones obliga a incluir en el expediente de incoación la medida cautelar de cese de emisiones, la ejecución de tal medida no es obligatoria ni automática.
Considera que la administración tuvo conocimiento de la interposición del recurso contencioso administrativo y su actuación material de precinto de instalaciones tiene encaje en la doctrina del Tribunal Constitucional pues se impidió que la pretensión de suspensión pudiera ser tramitada en tiempo hábil para acordarla y, en su caso, corregirla, con lo que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva,
El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso. Alega que el expediente se inició por denuncia formulada por la Universidad Politécnica de Madrid por interferencias en la zona de servicios del canal 56 de UHF cuyo uso está adscrito a la Escuela Técnica Superior de ingenieros de telecomunicaciones, determinándose que el origen de las interferencias era una emisión no autorizada en el canal 56, realizada desde el paseo de la Castellana nº 210 de Madrid; al tratarse de una usurpación ilegal del dominio público radioeléctrico, el precinto de los equipos es una de las facultades de recuperación posesoria, de modo que la Administración no ha llevado a cabo una actuación material nula, ni una vía de hecho, sino una actuación en defensa de bienes demaniales y no es de aplicación la jurisprudencia alegada pues, en este caso, el acto administrativo es la sanción impuesta y el acto ejecutado es la protección del dominio público y no hay vulneración del derecho a la tutela judicial; además, al haberse dictado un Auto desestimando la suspensión de la medida de precinto, se ha producido una carencia sobrevenida del objeto del recurso.
En el acuerdo de incoación se consideraba la posible comisión de las siguientes infracciones: 1) producción de interferencias perjudiciales en España ( artículo 77.4. de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGT) y 2) La puesta a disposición de redes públicas de comunicaciones electrónicas a favor de entidades para que se realicen emisiones radioeléctricas cuando no se ostente el correspondiente título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico ( artículo 77.30 LGT ), formulando pliego de cargos por estas dos infracciones administrativas graves contra Infraestructuras y Gestión S.L.
El acuerdo de incoación incluía en su parte dispositiva (III) la siguiente medida: «
Contra ese acuerdo la recurrente interpuso recurso de reposición el 13 de marzo siguiente, con solicitud de suspensión de la ejecución de la medida cautelar, recurso que fue desestimado por resolución de 18 de abril, notificada el 18 de mayo.
Con el fin de llevar a cabo el precinto acordado, el 6 de junio de este mismo año (notificado el 8 de junio) la demandante fue requerida de comparecencia por la Administración, señalando el 14 de junio como fecha para llevarlo a cabo materialmente; el 9 de junio interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición, con solicitud de suspensión de la ejecución del acto impugnado, lo que comunicó a la Administración el 10 de junio en escritos dirigidos a la Jefatura provincial de inspección de telecomunicaciones de Madrid y a la SETSI y reiteró verbalmente a los funcionarios que acudieron a realizar el precinto a las instalaciones mencionadas en la fecha señalada de 14 de junio, lo que efectivamente hicieron.
El recurso contencioso fue inicialmente turnado a la sección 8ª de esta Sala, (PO 314/2016) que el 16 de junio requirió al recurrente mediante diligencia de ordenación para que subsanase determinados defectos observados en su comparecencia inicial; dicha sección remitió el recurso a esta sección 1ª donde actualmente se tramita con el número 582/2016.
Contra la actuación llevada a cabo por la Administración el 14 de Junio, la demandante interpuso el presente recurso y otro recurso ordinario, que se sigue en esta Sala con el nº 532/2016 en el que solicitó como medida cautelar el inmediato alzamiento de los precintos de los aparatos, equipos e instalaciones, que fue desestimada por Auto de 20 de septiembre pasado.
En el presente caso se alega la vulneración de este derecho fundamental, por la vía del procedimiento especial previsto en la Ley de esta Jurisdicción Contenciosa (artículos 114 a 122 bis), vulneración que se imputa a los actos de ejecución material realizados por la Administración en virtud de lo decidido en el acuerdo de incoación de un procedimiento sancionador contra la demandante por infracciones graves previstas en la LGT; no se trata, pues, como señala el Abogado del Estado, ni de una vía de hecho ni de un acto aislado de ejecución material; por otra parte, dicha actuación es objeto de un recurso ordinario, seguido ante esta misma sección por lo que aquí se examinarán únicamente los aspectos relacionados con la infracción del derecho a la tutela judicial.
Como expone el Ministerio Fiscal, esta Sala ha conocido ya de recursos planteados por la misma demandante, por hechos similares; en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 (Recurso 2436/2015 ), se desestimó el recurso de casación interpuesto por la propia recurrente contra un Auto de la sección 8ª de esta Sala denegando la adopción de unas medidas cautelares consistentes en la no ejecución de una orden de precinto en iguales términos que los de este recurso y mencionaba la existencia de otros recursos parecidos; la diferencia con el caso que ahora se plantea es que en aquéllos se cuestionaba la propia orden de incoación, mientras que aquí se trata de los actos de ejecución material del precinto de instalaciones.
Sin necesidad de mencionar la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo a que ha dado lugar la interpretación del artículo 24.1. de la Constitución , y con referencia exclusiva a los hechos del recurso tal y como han quedado expuestos, conviene recordar que el Tribunal Supremo ha precisado el alcance de este derecho en supuestos entre los que puede incluirse el que ahora se analiza; así, en la sentencia de 5 de octubre de 2004 (R. 6633/2000), que cita otras de 2 y 16 de enero de 2001, Recursos 6792/1996 y 7134/96), ha declarado que: «[...]tratándose de resoluciones administrativas, debe distinguirse entre ejecutividad y actividad de ejecución; y que lo primero expresa una calidad de la resolución, consistente en la posibilidad de ser llevada mediante actos materiales de ejecución, mientras que lo segundo son esos actos materiales por los que se lleva a la práctica la resolución, y que son algo distinto de esta última aunque arranquen de ella.
Y ha dicho que la ejecutividad no es en principio contraria al derecho reconocido en el artículo 24 CE , y que lo decisivo para que pueda ser procedente, desde la perspectiva de dicho precepto constitucional, será su posibilidad de control jurisdiccional.
Respecto de esto último, ha afirmado, con base en la doctrina contenida en la STC 66/1984 , que, por lo que hace a la ejecutividad, la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida ante un tribunal, para que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión.
También ha recordado que la STC 78/1996, de 20 de mayo , declaró: 'el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación de su denegación, y, si se ejercitó en el proceso, debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión específica'.
Tras lo anterior, se ha sentado la conclusión de que el derecho a la tutela judicial se satisface cuando, antes de la ejecución, se permite someter a la decisión de un tribunal la ejecutividad, para que este resuelva sobre la suspensión. Y que, por tanto, se vulnera ese derecho fundamental, no cuando se dictan actos que gozan de ejecutividad, sino cuando, en relación a los mismos, se inician actos materiales de ejecución, sin ofrecer al interesado la posibilidad de instar la suspensión de esa ejecutividad[...]».
Es cierto que el recurso no fue admitido a trámite inmediatamente, dados los defectos observados en esa comparencia inicial, sino que el recurrente fue requerido por el órgano judicial dos días después del precinto, para que los subsanase en el plazo que se le concedió; es decir, que en el momento en que la Administración realizó los actos materiales de ejecución el recurso contencioso no había sido aún admitido a trámite, lo que plantea la duda de si, conforme a la doctrina citada, basta con la simple interposición del contencioso con solicitud de medida cautelar o es necesario acreditar su admisión a trámite por el órgano judicial quedando obligada en ese caso la Administración a esperar a la decisión judicial sobre la suspensión solicitada.
Una interpretación más favorable a la plena efectividad del derecho fundamental determina que, mientras subsista el plazo de 10 días concedido conforme al artículo 45.3 de la Ley jurisdiccional para subsanar los defectos apreciados en la interposición del recurso, la Administración debe abstenerse de llevar a cabo las actuaciones materiales de ejecución, lo que no hizo en el presente caso pues, constándole la realidad de la interposición del recurso antes del 14 de junio desde luego y, al menos en el mismo momento señalado para el precinto, procedió a realizarlo sin esperar el pronunciamiento judicial, bien sobre la medida solicitada o, eventualmente, sobre la suerte del recurso de no haber sido subsanados los defectos en plazo, lo que sí hizo la demandante y al actuar de ese modo, infringió el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, aunque finalmente la Sala decidiera desestimar la medida cautelar en el procedimiento ordinario seguido contra la desestimación del recurso administrativo de reposición contra la incoación del expediente sancionador.
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.