Sentencia Administrativo Nº 513/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1532/2015 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0020737

Procedimiento Ordinario 1532/2015

Demandante:Dña. Elena

PROCURADOR Dña. ANA ALBERDI BERRIATUA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 513/2016

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados/as:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a once de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 1532/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Alberdi Berriatúa, en nombre y representación de Dª Elena , contra la Resolución de 20 de agosto de 2015, del Consulado General de España en Nador, desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 19 de junio de 2015, del mismo Consulado General citado.

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- No habiéndose considerado necesario el recibimiento a prueba a la vista de las propuestas por las partes (documental adjunta a la demanda y expediente administrativo, al producir los mismos los efectos que le son propios), no siendo por ello necesario tampoco el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 7 de julio de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 20 de agosto de 2015, del Consulado General de España en Nador, desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 19 de junio de 2015, del mismo Consulado General citado, por la que se denegó la solicitud de visado de estancia de corta duración, solicitado por la madre de la actora para un período de estancia desde el 15 de junio de 2015 hasta el 14 de agosto de 2015.

Los dos motivos por los que la Administración demandada denegó la solicitud en cuestión fueron los siguientes:

La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista resulta poco fiable.

No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado, debido a su situación profesional y/o socioeconómica.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de su situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que declare la nulidad de la Resolución recurrida y el derecho de Dª Ofelia , madre de la recurrente, a que se le conceda el visado de estancia solicitado. En esencia, la actora apoya tales pretensiones en la falta de motivación de la resolución recurrida lo que, dice, habría producido indefensión. Pese a ello, también articula otro motivo impugnatorio en el que afirma que la resolución que recurre contiene una incorrecta apreciación de los hechos teniendo en cuenta que existía una previa carta de invitación para su madre, la solicitante del visado, aprobada por la misma Administración demandada, dando validez a los documentos a tal efectos aportados. Además, sostiene que de haber considerado el Consulado General que no era suficiente la documentación aportada podía haberse requerido a la solicitante para que pudiera aportar la complementaria que hubiese sido necesaria. Afirma, por lo demás, que el propósito de la estancia estaba justificado en el hecho de que, como en otras ocasiones ya ha ocurrido, tenía simplemente la intención de visitar a dos hijas, de nacionalidad española; en este caso, una de ellas estaba embarazada, estando previsto que diese a luz durante el período para el que había solicitado el visado la madre. Finalmente, aduce la situación de arraigo que tiene en Marruecos, su país de origen dado que está casada, tiene allí a otros hijos y además es copropietaria de una vivienda en la que reside con su esposo.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, pide la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. A tal fin la Abogacía del Estado niega la falta de motivación que aduce la actora en su demanda y, recordando la normativa que resulta de aplicación en este caso, concluye la actora no acreditó suficientemente los extremos requeridos para la concesión del visado que solicitó.

TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución que denegó a la madre de la ahora demandante la concesión del visado tipo C solicitado para una estancia de corta duración, desde el 15 de junio al 14 de agosto de 2015, formulada por la madre de la actora, de nacionalidad marroquí, con la finalidad de visitar a su hijas, de nacionalidad española, y a las familias de éstas.

Según se deriva del expediente administrativo, a fin de acreditar el propósito y las condiciones de la estancia se adjuntaron a la solicitud de visado, entre otros, los siguientes documentos:

Documento de identificación de la madre de la recurrente.

DNI de la recurrente, de su esposo y dos hijos menores de edad, todos ellos de nacionalidad española.

Seguro de cobertura de riesgos de enfermedad y hospitalización.

Pasaporte de la solicitante.

Carta de invitación y documento de propuesta de resolución favorable a la misma.

Escritura pública de compraventa, otorgada ante Notario del Ilustre Colegio de Pamplona, relativa a la adquisición por la recurrente y su esposo de la vivienda en la que residen.

Contrato de trabajo de la demandante, hija de la solicitante del visado y nómina correspondiente a los meses de marzo y abril de 2015.

Certificado de cese de pagos, por su jubilación como Profesor, del esposo de la solicitante del visado, expedido por la Tesorería General del Reino de Marruecos.

Acta de Matrimonio contraído por los padres de la ahora demandante en fecha 16 de agosto de 1967.

Acta de manifestaciones otorgada por una hija de la solicitante del visado, en la que, siendo residente en Marruecos y ejerciendo allí la profesión de Profesora de Enseñanza Secundaria (según se acredita con el correspondiente certificado y copia de las nóminas), expone su compromiso de costear todos los gastos que pudiera ocasionar la madre que pretende viajar a España a fin de que por parte de la Administración Pública española no se tuviera que asumir ninguno de los que pudieran originarse.

Autorización firmada por el esposo de la solicitante del visado en la que muestra su conformidad para que ésta viaje a España con el fin de poder realizar una visita a sus familiares.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, al haberse invocado en la demanda la falta de motivación de la resolución recurrida será necesario que de entrada recordemos que la necesidad de motivar los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ). La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93 ), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99 ) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será también útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, tal indefensión material, la única relevante desde un punto de vista constitucional, no puede apreciarse por cuanto, aun de modo escueto, la Administración demandada dio a conocer a la interesada los motivos por los que había resuelto denegar el visado, siendo cuestión distinta que aquélla los compartiera o no, y que los mismos puedan o no entenderse ajustados a la realidad del caso y, por tanto, razonables desde el punto de vista de la discrecionalidad con la que la demandada está habilitada por el ordenamiento jurídico para actuar los procedimientos como el que aquí nos ocupa.

Además, ha de recordarse que esta Sala y Sección ha resuelto reiteradamente en asuntos similares [por todas, las SSTSJM de 5 de octubre de 2012 (Rec. 140/2012 ); 23 de septiembre de 2013 (Rec. 256/2012 ); 16 de mayo de 2014 (Rec. 1318/2013 ) y 31 de julio de 2014 (Rec. 1733/2013 )] que, aun cuando la Administración se haya limitado a motivar la denegación señalando con una 'X' uno o varios de los motivos recogidos en un modelo impreso -y que son reproducción de lo establecido por la normativa comunitaria aplicable al caso-, ello no puede entenderse per se como causante de indefensión material cuando la parte actora entra en su demanda sobre el fondo del asunto combatiendo tales razones con sus argumentos y, en su caso, con la prueba pertinente.

QUINTO.- No obstante lo anterior, el examen de los documentos aportados en su día al expediente junto con la solicitud de visado conduce a la Sala a tener que estimar el presente recurso por las razones que pasamos a exponer.

Dispone el artículo 29 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre'.

Por su parte, el artículo 30 de la misma disposición que se acaba de citar, después de establecer que el procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes se regula por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea, añade en su apartado 2 que

'En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento'.

Debe también tenerse presente que, como sostiene la parte actora en su demanda resultaría aplicable también el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, dado que la hija que invita a su madre es de nacionalidad española y residente en territorio nacional por lo que puede legalmente reunirse con dicha progenitora en territorio español simplemente con acreditar que ésta vive a cargo de aquélla. Y es así, efectivamente, que tal es lo dispone dicha norma reglamentaria, Sin embargo, en este caso, como reconoce la propia parte actora y se deriva del expediente, la solicitud del visado que presenta la recurrente es del tipo C, es decir, visado Schengen, de corta duración; solicitud a la que se acompañó una carta de invitación y la restante documentación que en principio se exige por la normativa expuesta para ese tipo de visados.

Pues bien, en relación con todo lo que hasta aquí hemos ya expuesto, ha de tenerse presente lo razonado y resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de diciembre de 2013 (Asunto C-84/12 ) en la que dejó dicho en los apartados 1 y 2 de su Fallo lo siguiente:

'1.- Los artículos 23, apartado 4 , 32, apartado 1 , y 35, apartado 6, del Reglamento (CE ) no 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados), deben interpretarse en el sentido de que, al término del examen de una solicitud de visado uniforme, las autoridades competentes de un Estado miembro sólo podrán denegar la expedición de dicho visado al solicitante en el caso de que pueda invocarse contra éste alguno de los motivos de denegación de visado enumerados en esas disposiciones. En su examen de dicha solicitud, estas autoridades disponen de un amplio margen de apreciación en lo que respecta a las condiciones de aplicación de tales disposiciones y a la evaluación de los hechos pertinentes, a fin de determinar si puede invocarse contra el solicitante alguno de esos motivos de denegación de visado.

2.- El artículo 32, apartado 1, del Reglamento no 810/2009, puesto en relación con el artículo 21, apartado 1, de dicho Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que la obligación de las autoridades competentes de un Estado miembro de expedir un visado uniforme está supeditada al requisito de que no existan dudas razonables acerca de la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado, habida cuenta de la situación general del país de residencia del solicitante y de las características específicas de este último, determinadas teniendo en cuenta la información aportada por él'.

A la luz de lo anterior y en relación con este concreto asunto, la larga lista de documentos que se ha relacionado más arriba, junto con otros a los que ahora se hará referencia y que también obran en autos permite concluir, en primer lugar, que el motivo declarado de la estancia temporal para la que se solicitó el visado -la visita a familiares- puede considerarse acreditada a través de documentos fiables que prueban que en la fecha a la que se contraen estas actuaciones por la solicitud del visado, una hija de la solicitante se encontraba en la semana 31 de gestación, siendo la fecha probable del parto prevista coincidente con el período de la estancia. Además de esta hija, la solicitante es madre de otra de nacionalidad española (la aquí demandante) que está casada y tiene dos hijos menores de edad, teniendo el esposo y los hijos también la nacionalidad española.

En cuanto a las condiciones de la estancia resulta también suficientemente acreditada la fiabilidad de la información dada sobre la posibilidad de que la demandante tuviese cubiertos todos los gastos durante su estancia en España así como cubiertos unos eventuales gastos derivados de circunstancias de enfermedad u otras; no sólo por las declaraciones firmadas por las hijas sino también por la cobertura del seguro incorporado a las actuaciones, que incluye los riesgos de enfermedad, hospitalización y repatriación.

Finalmente, sobre la causa relativa a la imposibilidad de establecer la intención de abandonar el territorio Schengen antes de la expiración del visado, la documental obrante en el expediente también conduce a la conclusión contraria pues consta acreditado el arraigo de la peticionaria en su país de origen donde está casada, vive con su esposo, jubilado como Profesor Director de Escuela -quien la autoriza a realizar el viaje en cuestión con la finalidad de visita a familiares que se declaró-, que tiene más hijos residentes en Marruecos (entre ellos, la hija que, Profesora de Educación Secundaria, declara estar dispuesta a hacerse cargo de los gastos que pudiera ocasionar la madre en este viaje) y es propietaria de una vivienda de 130 m2 sita en la localidad de Taourirt, adquirida en fecha 20 de mayo de 2003.

SEXTO.- La conclusión que alcanza la Sala a la vista de lo anterior es, como se anunció, que la denegación por la Administración demandada del visado solicitado por la madre de la aquí recurrente no resulta ajustada a Derecho en la medida en que la valoración de la documental obrante en el expediente, y con la practicada en estos autos, no es razonable sino todo lo contrario, habiendo ido en la motivación de la resolución impugnada más allá de los límites que dicha razonabilidad permite para marcar la línea que separa el territorio de la discrecionalidad con el de la arbitrariedad. Con el mismo material probatorio, en la valoración que del mismo nos corresponde hacer en esta sede jurisdiccional, se alcanza la convicción de que la información sobre el propósito y las condiciones de la estancia temporalmente limitada para la que se pidió el visado es fiable como también lo es el hecho de que, por su acreditado arraigo en su país de origen, se considere posible establecer que la intención de la solicitante del visado era abandonar el territorio español antes de que expirase la vigencia del documento.

El presente recurso, por todo ello, será estimado anulándose la resolución recurrida y declarando, como se pide en la demanda, el derecho de la recurrente a que por la Administración demandada le sea expedido el visado en las condiciones y con el objeto con que fue en su día solicitado, ajustado, eso sí, a las fechas a las que se contraiga la nueva solicitud que deberá formular la demandante para un período de tiempo que no podrá superar el inicialmente instado.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer a la Administración demandada las costas causadas en el presente recurso limitadas, conforme autoriza el apartado 3 del citado precepto legal, a la cantidad máxima de trescientos euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 1532/2015, interpuesto por la representación procesal de Dª Elena , contra la Resolución de 20 de agosto de 2015, del Consulado General de España en Nador, desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la anterior de fecha 19 de junio de 2015, del mismo Consulado General citado.

2.- ANULAR la resolución recurrida por no ser la misma ajustada a Derecho.

3.- DECLARAR el derecho de la recurrente a que por la Administración demandada sea concedido el visado solicitado por Dª Ofelia , madre de la recurrente, todo ello en los términos fijados en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Sentencia.

4.- Con imposición a la Administración demandada de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN que habrá de prepararse -de conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio -, ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.