Sentencia Administrativo Nº 513/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 93/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SéptimaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33010280

NIG:28.079.45.3-2012/0023054

Recurso de Apelación 93/2016

Recurrente: D. /Dña. Demetrio

PROCURADOR D. /Dña. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

SENTENCIA Nº 513/2016

Presidente:

D. /Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO

Magistrados:

D. /Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D. /Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR

D. /Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES

D. /Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA.

En Madrid a 28 de septiembre de 2016.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, compuesta por los magistrados antes expresados, ha visto el recurso de apelación número 93/2016, interpuesto por Don Demetrio , representado por el Procurador Don José Javier Freixa Iruela, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Madrid, de 29 de septiembre de 2015 , en el procedimiento abreviado número 537/2012, promovido por el mismo frente a la inadmisión a trámite por el Ayuntamiento de Madrid de solicitud de revisión de oficio de resolución sancionadora.

Ha intervenido como recurrida apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2015 , en el procedimiento abreviado número 537/2012 que inadmitía a trámite la solicitud de revisión de oficio del Acuerdo de la Junta de Gobierno de 19 de noviembre de 2009 que imponía sanción de separación definitiva del servicio.

SEGUNDO. Notificada la sentencia a las partes, el actor interpuso recurso de apelación. Admitido el recurso se acordó dar traslado del escrito de interposición a la Administración, que se opuso al recurso en base a los fundamentos que expone solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO. Recibidas las actuaciones en esta Sección, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 21 de Septiembre de 2016, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

Ha sido ponente el magistrado don IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación Sentencia de 29 de Septiembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso nº 7 de Madrid, PA 537/2012, cuya parte dispositiva desestima el recurso del actor contra Acuerdo de Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 6 de septiembre de 2012 que inadmitía a trámite la solicitud de revisión de oficio del Acuerdo de la Junta de Gobierno de 19 de noviembre de 2009 que imponía sanción de separación definitiva del servicio.

Señala el actor en su recurso de apelación contra la citada Sentencia que en la tramitación del expediente sancionador que culminó en su separación del servicio fue nombrada instructora una funcionaria interina. Considera el apelante que esta circunstancia era fundamento bastante para haber accedido a la revisión de oficio de aquella sanción, por haberse vulnerado el procedimiento establecido. La inadmisión de su petición de revisión de oficio supone quiebra del principio de tutela judicial efectiva.

Argumentaba que el artículo 30 del RD 33/1986 señalaba que el instructor de los expedientes disciplinarios había de ser funcionario perteneciente a un cuerpo o escala igual o superior al del expedientado, lo que a su juicio supone que únicamente pueden ser instructores funcionarios de carrera, no interinos, y concluía que ello supone vicio de nulidad absoluta.

SEGUNDO.-El artículo 102.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo dispone que el órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.

El Ayuntamiento inadmitió a trámite la solicitud de revisión, negando la existencia de vicio de procedimiento y añadiendo que existía cosa juzgada, al haberse impugnado en su día la sanción ante los Tribunales, siendo en aquel recurso contencioso administrativo ordinario donde el demandante pudo alegar este invocado vicio de nulidad.

La Sentencia aquí apelada, tras rechazar la existencia de cosa juzgada, confirma el criterio del Ayuntamiento en cuanto a la inadmisibilidad de la solicitud de revisión, aduciendo que la condición de funcionario interino del instructor del expediente sancionador debió invocarse al recurrir en vía judicial la sanción, añadiendo a mayor abundamiento que no se observaba que el nombramiento de funcionario interino como instructor fuera vicio determinante de nulidad.

TERCERO.-El recurso de apelación no puede prosperar. Conforme recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2014 (recurso de casación 553/2012 ) 'la revisión de oficio de los actos administrativos no cabe cuando los mismos han sido ya objeto de control jurisdiccional mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada'.

En Sentencia de 7 de febrero de 2013, recurso de casación 563/2010 (citada en la anterior) se argumenta con mayor extensión:

'la cuestión que aquí ha de decidirse es si procede tramitar una solicitud de revisión de oficio de una resolución administrativa cuando el interesado ya reaccionó frente a la misma interponiendo el oportuno recurso contencioso administrativo ...

La cuestión ha sido resuelta por la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 18 de mayo de 2010, rec. 3238/2007 , (citada también por la resolución recurrida) que la resuelve de la manera que sigue:

«en caso de ejercerse una acción ordinaria ... el actor tiene la carga de agotar todos los motivos de nulidad o anulabilidad en que haya incurrido a su entender el acto impugnado, so pena de dejar consentidos tales vicios. Hay que tener en cuenta que la acción de nulidad regulada en el artículo 102 de la Ley 30/1992 constituye un procedimiento consistente en la declaración de oficio por parte de las Administraciones Públicas, a iniciativa propia o a solicitud de interesado, de la nulidad de actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo. Ya este tenor del precepto deja sentado con toda claridad que no procede la revisión de oficio en el caso de que un interesado hubiera entablado en plazo el correspondiente procedimiento contencioso administrativo, puesto que en tal supuesto o bien la Administración hubiera podido allanarse, o bien la resolución judicial habría resuelto sobre la nulidad pretendida por dicho interesado.

No cabe en cambio que un interesado, tras no obtener judicialmente dicha nulidad, solicite la nulidad de oficio por las mismas u otras causas a la ya alegadas ante la jurisdicción contencioso administrativa. Frente a lo que opina la sociedad recurrente, para quien ha interpuesto un recurso contencioso administrativo finalizado por sentencia firme existe ya cosa juzgada que no puede replantear mediante la acción de nulidad, exactamente igual que -tal como ocurrió en el presente supuesto- no puede plantear en casación lo que no hubiese formulado ante la instancia, por mucho que lo no alegado en el momento procesal oportuno fuese una causa de nulidad de pleno derecho.

...

Lo anterior no resulta enervado por el hecho de que lo que ahora se trata de replantear mediante el recurso de revisión fuese una causa de nulidad que no fue planteada en su momento en la instancia contencioso administrativa, lo que determinó que en la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2.004 antes mencionada, se rechazase el motivo pertinente en los siguientes términos:

'(...).- El motivo decimosexto, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la infracción por la Sentencia recurrida de los artículos 25.1 y 9.3 de la Constitución , en relación con el artículo 128.1 de la Ley 30/1992 . Esta infracción se debería a que se confirma una resolución administrativa que impone una sanción de multa inexistente en el momento en que se cometió la supuesta infracción. Pues bien, tal y como señala el Abogado del Estado en su escrito de oposición, tal cuestión no se planteó ante la instancia, constituyendo ahora - como en el caso del motivo quinto- una cuestión nueva que no puede abordarse ex novo en casación, lo que determina la inadmisión del dicho motivo.

...

Siendo por tanto que la recurrente había ya agotado infructuosamente su pretensión de nulidad jurisdiccional del acto administrativo sancionador, respecto al cual y respecto a la entidad actora obraban los efectos de cosa juzgada, resulta conforme a lo previsto por el artículo 103.3 de la Ley 30/1992 que la Administración considerase manifiestamente carente de fundamento la solicitud de revisión de oficio y la declarase inadmisible » .'

Concluyendo el Tribunal Supremo en que si en un proceso jurisdiccional se analizaron todos los motivos impugnatorios deducidos por el recurrente, quedando desestimados por sentencia ya firme, esto supone que, en el caso de haber sido omitido alguno, no cabe invocarlo ahora como causa de nulidad en el procedimiento de revisión de oficio una vez que la resolución sancionadora quedó firme tras el procedimiento judicial.

La razón de que así deba ser es la naturaleza y finalidad que corresponde al procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos nulos de pleno derecho, pues éste se configura como un remedio extraordinario y, como tal, subsidiario de los instrumentos procedimentales ordinarios de impugnación de actos administrativos; de modo que no resulta viable cuando para hacer valer la pretendida nulidad ya se han utilizado los cauces procedimentales ordinarios, el acto dictado ha sido impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa y este proceso jurisdiccional ha terminado por resolución firme.

CUARTO.-Y por último, igualmente se coincide con el pronunciamiento ofrecido por la Sentencia de instancia a mayor abundamiento, de que el hecho de que la instructora nombrada en el expediente sancionador fuera funcionaria interina no supone que la resolución sancionadora fuese dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. La jurisprudencia ha señalado que para apreciar dicha causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los trámites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los trámites esenciales o fundamentales. Así , en Sentencia de 19 de mayo de 2004 , se ha señalado que 'para que el acto administrativo adolezca de invalidez por esta causa, no basta cualquier defecto acaecido en el procedimiento, sino que es preciso que se hubiera prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido o que el defecto fuera de tal naturaleza, que se equiparara su ausencia a la del propio procedimiento. En este sentido, cualquier vicio u omisión producido en el procedimiento administrativo no da lugar a una nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con lo que establecía el artículo 47.c) LPA y el 62.e) de la Ley 30/1992 , esto es, no equivale a prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido(...)'.

Así, aunque efectivamente es cuestionable la idoneidad de un funcionario interino para tramitar expedientes sancionadores, especialmente después de que el Tribunal Supremo rechazase declarar como doctrina legal que la referencia contenida en el Artículo 30.1 RD 33/1986 de 10 de enero del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado no distingue y por lo tanto no impide, ni prohíbe, que tal funcionario público pueda serlo de carrera o interino ( recurso de casación en interés de ley 2664/2012, Sentencia de 14 de julio de 2014 ), lo cierto es que el demandante no anuda a este nombramiento de Instructor consecuencia perjudicial alguna, o merma de su derecho de defensa (por ejemplo por haberle privado el Instructor de algún trámite de alegaciones o denegado medios de prueba), limitándose a invocar el demandante una inidoneidad formal de dicha Instructora, lo cual permite nos permite afirmar que no estamos ante una falta absoluta de procedimiento.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación implica la condena en costas al apelante hasta un límite máximo de 400 euros ( artículo 139 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa )

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Demetrio , representado por el Procurador Don José Javier Freixa Iruela, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Madrid, de 29 de septiembre de 2015 , en el procedimiento abreviado número 537/2012, promovido por el mismo frente a la inadmisión a trámite por el Ayuntamiento de Madrid de solicitud de revisión de oficio de resolución sancionadora, sentencia que confirmamos al ser ajustada a Derecho, e imponiendo a la apelante el pago de las costas causadas en esta instancia hasta un límite de 400 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio , el cual se preparará ante esta Sala, en un plazo de treinta días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, por escrito que deberá cumplir los requisitos especificados en el artículo 89.2 de la indicada Ley 29/1998, de 13 de Julio , en la redacción que del mismo efectúa la citada Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio (B.O.E. número 174, de 22 de Julio próximo siguiente).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.