Sentencia Administrativo Nº 515/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 153/2008 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a treinta y uno de octubre de dos mil ocho.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación, rollo 153/2008, el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Radiodifusión y Comunicaciones Valle del Tietar S.L. contra la sentencia de fecha nueve de julio de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Ávila por la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la parte recurrente contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de la cantidad de 75.277,46€ realizado al Ayuntamiento de la Adrada Ávila, declarando no conforme a derecho la actuación impugnada, que se anula en el único extremo de no haber reconocido a la parte recurrente el derecho a la indemnización de la cantidad de 4.010,95€. Condenando al Ayuntamiento a abonar dicha cantidad y desestimando el recurso en el resto de los extremos impugnados.

Ha comparecido como parte apelada el Ayuntamiento de la Adrada representado por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner y como parte apelante la Entidad Radiodifusión y Comunicaciones Valle del Tietar S.L. representada por la Procuradora Doña Blanca Herrera Castellanos.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Ávila en el procedimiento ordinario núm. 113/2007 se dictó sentencia de nueve de junio de dos mil ocho con el siguiente fallo:

"SE ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. López del Barrio en representación de la entidad Radiodifusión y Comunicaciones Valle del Tietar S.L. dirigida por el Letrado Sr. Sanchidrián Saugar en el que se impugna la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de cantidad por importe de 75.227, 46 euros, realizada por la parte recurrente al Ayuntamiento de La Adrada (Ávila,) a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, estimando sólo en parte las pretensiones de la parte recurrente y en consecuencia debe declararse:

1.- No conforme, ni ajustada a derecho la actuación y resolución administrativa impugnada que debe ser anulada en el único extremo de no haber reconocido a la parte recurrente el derecho a la indemnización de la cantidad de 4.010,95 euros..

2.- Que el Ayuntamiento demandado debe abonar a la parte recurrente la cantidad de 4.010,95 euros, por el concepto referido en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, condenando a la administración demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y cumplirlos.

3.- Se desestima el presente recurso en los demás extremos impugnados.

4.- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se admita el recurso de apelación y se reciba a prueba el recurso que versará sobre los balances que en su día no pudieron presentarse.

TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, quien evacuo el mismo, mediante escrito de fecha 10 de septiembre de 2008.

CUARTO.- El recurso de apelación que tuvo entrada ante esta Sala el día 2 de octubre de 2008, se dicto providencia de fecha 15 de octubre de 2008 teniendo por parte en el recurso de apelación, como parte apelante la Entidad Radiodifusión y Comunicaciones Valle del Tietar S.L. representada por la Procuradora Doña Blanca Herrera Castellanos y como parte apelada el Ayuntamiento de la Adrada representado por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner. Y no habiendo lugar a al recibimiento a prueba solicitado por la parte apelante por no darse el supuesto del artículo 85.3 de la Ley Jurisdiccional .

Quedando pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día treinta de octubre de dos mil ocho que se celebro la misma.

Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña María Begoña González García.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil ocho por la que se estima parcialmente el recurso contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de la cantidad de 75.277, 46€, realizada por la actora al Ayuntamiento de la Adrada (Ávila), por la que se declara no conforme a derecho la actuación impugnada, que se anula en el único extremo de no haber reconocido a la parte recurrente el derecho a la indemnización de la cantidad de 4.010,95€.

Frente a dicha sentencia se alza ahora la parte apelante, invocando que en el recurso de apelación se impugna exclusivamente la sentencia en cuanto al extremo relativo a la denegación del pago de los 71.273 ,51€, ya que de los propios fundamentos de la sentencia dictada el 9 de junio de 2006 en el procedimiento ordinario 147/2005 , la actora reclamó al Ayuntamiento en concepto de ingresos no percibidos desde el cierre del local, invocando la sentencia apelada que dicha reclamación no puede fundarse en la anterior sentencia de junio de 2006 , ya que en ella no se reconoce cantidad alguna a favor de la recurrente y lo que acuerda es la disconformidad a derecho del acuerdo adoptado por el Ayuntamiento sobre el requerimiento formulado por éste a la contratista del abono de la cantidad de 63.465,69€, pero sin embargo es por dicha sentencia en su Fundamento Cuarto y por lo que contesta el propio Alcalde al folio 306 del expediente administrativo, por lo que se presentó el escrito de fecha 4 de septiembre de 2006, cuya desestimación presunta es objeto del presente recurso jurisdiccional, en el que se reclamó el importe de 71.273,51 €, por ingresos dejados de percibir desde el cierre ilegal de la emisora, por lo que se cumplió así con lo requerido por el Ayuntamiento, sin que esta administración cumpliera con nada, obligando a la parte actora a la interposición del presente recurso, sin que se personara hasta el tramite de conclusiones, habiéndose obtenido los importes del cálculo que dio por válido la sentencia citada el 9 de junio de 2006 y además por los obtenidos de las cuentas de pérdidas y ganancias que se han ido presentando en los ejercicios desde el año 2002 a 2005 y que prácticamente no varían, no habiéndose podido aportar a la demanda los años posteriores al 2005.

Se trata de un supuesto, como reconoce la propia sentencia de instancia, de una exigencia de la indemnización de daños y perjuicios por la resolución del contrato que ligaba a las partes, lo que se reclama es un lucro cesante que, por su propia naturaleza es imposible de determinar, al haber cesado de producirse la actividad por aquella decisión.

Habiéndose aportado por el propio Ayuntamiento, a petición de parte, certificación de que se sigue explotando directamente la emisora, lo que significa que se esta lucrando de unos materiales y equipo propiedad de la recurrente, lo que debería dar lugar a incluir una indemnización, por haberse originado graves perjuicios por la utilización de esos bienes.

Sin que se hiciera caso a las peticiones de la recurrente sobre la no utilización de los equipos e incluso no se la dio la razón, sino que se la prohibió la entrada, por lo que se termina solicitando la estimación del recurso de apelación

Por la Corporación demandada se ha invocado frente al recurso de apelación que no se hace ninguna crítica de la sentencia de instancia, ya que se ha limitado a recoger párrafos de la misma y a insistir en que existieron negociaciones, sin que pueda entenderse el valor que la recurrente pretende dar a la petición efectuada por el Ayuntamiento, ya que no se acepto ningún acuerdo en vía administrativa, al entender que no procedía el pago de cantidad alguna y el hecho de que el Ayuntamiento no se personará hasta el trámite de conclusiones, no exime a la parte actora de efectuar la prueba de sus pretensiones, siendo evidente que pudo aportar los documentos durante el periodo de prueba, sin que se den los supuestos para el recibimiento a prueba en segunda instancia, y por lo demás se reitera el contenido de las alegaciones formuladas en el escrito de conclusiones y se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Y expuesta así la pretensión impugnatoria de la parte apelante, hemos de indicar, en primer lugar, que como ha precisado la sentencia de esta Sala, dictada en el Rollo de Apelación Nº: 38/2007, con fecha 21 de septiembre de 2007, de la que ha sido Ponente Dª. Concepción García Vicario, y en la que se señalaba que:

"Hemos de precisar que el recurso de apelación permite al órgano jurisdiccional "ad quem" examinar, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez "a quo", extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Así el tribunal "ad quem" examina de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Mas ello no significa, sin embargo, que el Tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia.

Formal y materialmente, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (Vid. STS de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991, entre otras muchísimas, en las que el Tribunal Supremo ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación, argumento válido para el actual recuso de apelación, aunque las sentencias se dictasen bajo la anterior LJCA, y referidas a un recurso de apelación cuyas principales semejanzas las tenía con la casación). A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1.998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso".

Con dicho precedente, resulta que la sentencia de instancia apelada desestima la pretensión de la parte actora en la consideración de que no se ha probado que haya dejado de obtener ganancias, ni prueba la recurrente que haya perdido ingresos en el periodo que reclama y finalmente la sentencia afirma que tampoco la actora demuestra que la cantidad a indemnizar sea la solicitada en su demanda, frente a ello la parte recurrente, ahora apelante, insiste que la indemnización deriva de la sentencia dictada con fecha 9 de junio de 2006, en el procedimiento ordinario 147/2005 , pero dicha sentencia que obra en autos a los folios 56 y siguientes, de lo que cabe deducir de su lectura, es que lo que constituía su objeto era precisamente el acuerdo de 16 de marzo de 2005 por el que se desestimaba el recurso de reposición contra el acuerdo de 11 de enero de 2005, por el que el Ayuntamiento requería a apelante, el pago de 63.465,69€, y dicha sentencia estima el recurso de la contratista, al afirmar que la resolución del contrato se produjo por decisión unilateral del Ayuntamiento, sin que procediera apreciar un incumplimiento culpable por parte de la ahora recurrente, habiendo venido motivado el incumplimiento por un actuar unilateral del Ayuntamiento, por lo que no procedía imponer ninguna obligación económica a la actora a partir de la fecha de la resolución, reclamación económica que el Ayuntamiento realizaba en el acuerdo anulado por dicha sentencia, en base a unos cálculos sobre unos ingresos futuros e inciertos de cada año, sobre unos resultados de balance, que no podían obtenerse al no existir actividad.

Por lo que de todo ello, no cabe sino concluir que, no es cierto que dicha sentencia diera por bueno dicho cálculo en cuanto a los perjuicios, sino al contrario, pero también es cierto que dicha sentencia deja claro una cosa y es que la resolución unilateral del contrato era solo imputable al Ayuntamiento, quien había hecho que para la recurrente fuera imposible seguir cumpliendo el mismo, en base a ello es por lo que la recurrente realizó la reclamación obrante al folio 307 del expediente administrativo, cuya desestimación presunta es objeto del presente recurso jurisdiccional, por lo que es patente que se trata de una reclamación por el lucro cesante que se ha producido como consecuencia de la resolución unilateral del contrato imputable al Ayuntamiento.

Dicho lo cual debemos indicar que conforme ha precisado la jurisprudencia, así por todas la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 2 octubre 2007 , de la que ha sido Ponente Don Antonio Martí García, y en cuyo Fundamento de Derecho Primero se recoge que:

"Dado que la parte actora formula expresa reserva de reclamar indemnización por daño emergente, la cuestión litigiosa a resolver en el presente incidente versa sobre la indemnización que pueda corresponderle por lucro cesante, que ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo (STS de 11 de junio de 2002 ), excluyendo la posibilidad de que a través de ese concepto tenga lugar un enriquecimiento injusto (STS de 21 de noviembre de 1999 ), de forma que no es admisible atender a una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios (SSTS de 25 de marzo de 2002 y 21 de noviembre de 1999 ), y la valoración no puede comprender las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, ya que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no computa las ganancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las pruebas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente contingentes (STS de 15 de octubre de 1986 ).

Pero añade en su Fundamento Quinto concluyendo que:

"No es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso (STS 15 de noviembre de 2004 , recurso de casación 6812/2001). El marco legal vigente, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fija en su art. 151.4 un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos para los supuestos de desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas por plazo superior a ocho meses, mientras determina una indemnización del 3% en el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por tiempo superior a seis meses.

Porcentajes que se repiten en el art. 193 relativo a la resolución del contrato de suministro. Mientras respecto a los efectos de la resolución de los contratos de consultoría y asistencia y de los de servicios, el art. 215 incrementa los porcentajes al 5%, en lo que se refiere a una suspensión superior a seis meses y eleva la cifra al 10% cuando se trate de desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la administración. Por su parte el art. 152 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , LCAP, Ley 13/1995, de 18 de mayo , tenía idéntico contenido en cuanto a los porcentajes a que tendría derecho el contratista caso de resolución del contrato de obras. Otro tanto respecto al art. 194 LCAP en cuanto a la resolución del contrato de suministro, mientras el art. 215 LCAP , era homogénea con la redacción del resto de los artículos y limitaba los porcentajes al al 3 y 6% en concepto del beneficio dejado de obtener.

Es significativo que ya el art. 53 de la Ley de Contratos del Estado , aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril , por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado , LCE, recogía el derecho del contratista al beneficio industrial de las obras dejadas de realizar cuando la administración decidiese la suspensión de las obras o dejase transcurrir un año desde la suspensión temporal sin ordenar la reanudación de las mismas. Y el art. 162 del Reglamento de desarrollo, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, RGCE reputaba beneficio industrial "la cantidad resultante de aplicar el coeficiente del 6% al presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso".

Precepto este último prácticamente reproducido en el art. 171 del Reglamento de la LCAP, Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre . No había una previsión específica respecto de los contratos de consultoría y asistencia por cuanto la Ley operaba bajo un sistema que no contemplaba la externalización de dichas actividades. Y no ofrece duda que la jurisprudencia (STS de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista."

Por lo que con dicho precedente jurisprudencial obligado resulta concluir que procede reconocer la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo un contrato y que en la cuantificación de dicha indemnización como concluye la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, debe de: excluyendo la posibilidad de un enriquecimiento injusto- sentencia 21 de noviembre de 1999 , que no era admisible atender a la mera posibilidad de dejar de obtener unos benéficos -sentencia 25 de marzo de 2002 , ha llegado a la conclusión reiterada de que en la indemnización correspondiente en el caso de imposibilidad ejecución del contrato es la que se corresponde no con las ganancias dejadas de obtener y si con el beneficio industrial aplicable a cada caso, por lo que con aplicación de dicho criterio y habida cuenta la naturaleza del contrato que ligaba a las partes, según el folio 116 del expediente administrativo y acudiendo a la normativa aplicable a dicho contrato, integrada por razones temporales por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio en su artículo 215 , es por lo que procede reconocer a la parte actora una indemnización, pero no en la cuantía reclamada por ésta, que se basaba simplemente en un calculo de la media de ingresos, sino con el beneficio industrial aplicable al caso, que en el presente supuesto es del 10%, por lo que procede, con revocación de la sentencia de instancia, estimar parcialmente el recurso reconociendo a la parte actora, no solo la cantidad de 4.003,95 euros por los equipos materiales, sino además la cantidad de 7.127,35€ por el beneficio industrial que se cuantifica en el 10% de la cantidad que el contratista reclamaba como ingresos acreditados de los balances aportados y que obran a los folios 272 del expediente administrativo, al no existir en autos otros datos que permitan fijar una cantidad superior, ya que se ha de indicar para terminar, que la afirmación que realiza la parte apelante en el escrito de apelación, para solicitar el recibimiento a prueba, de que no se pudo aportar en su momento el balance del ejercicio 2006, no se corresponde con el examen de las fechas, ya que si el citado balance fue sellado el 26 de abril de 2007, la demanda lleva fecha posterior de 14 de septiembre de 2007 y el periodo probatorio se abrió en noviembre de 2007, por lo que bien podía haberse aportado en ese momento, procediendo por todo ello la estimación parcial de la pretensión de la recurrente y reconociendo la indemnización por el concepto de lucro cesante en la cantidad de 7.127,35€.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA , no hacer especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima en parte el recurso apelación, registrado con el número 153/2008, interpuesto por la representación procesal de la Entidad Radiodifusión y Comunicaciones Valle del Tietar S.L. contra la sentencia de fecha nueve de julio de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Ávila por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la parte recurrente contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de la cantidad de 75.277, 46€ realizado al Ayuntamiento de la Adrada Ávila, declarando no conforme a derecho la actuación impugnada, que se anula en el único extremo de no haber reconocido a la parte recurrente el derecho a la indemnización de la cantidad de 4.010,95€. Condenando al Ayuntamiento a abonar dicha cantidad y desestimando el recurso en el resto de los extremos impugnados.

Y en virtud de dicha estimación se revoca la sentencia de instancia, para en su lugar dictar otra por la que se estima en parte el recurso el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la parte recurrente contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de la cantidad de 75.277, 46€ realizado al Ayuntamiento de la Adrada (Ávila), declarando no conforme a derecho la actuación impugnada, que se anula y se reconoce el derecho de la parte recurrente a la indemnización de la cantidad total de 11.131,30€ cantidad que deberá abonar el Ayuntamiento y todo ello y todo ello sin expresa imposición de costas procesales devengadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.