Sentencia Administrativo Nº 515/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1328/2007 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00515/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 1.328/2.007

Registro General nº 7.140/2.007

SENTENCIA Nº 515

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VI_OLY PALOP

En la Villa de Madrid, a trece de marzo del año dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 1.328/2.007 ante la misma pende de resolución interpuesto por EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistida del Letrado Consistorial D. Pedro Joaquín Maldonado Canito contra la Sentencia n_ 386 de fecha 13 de julio de 2.007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 115/2.006 contra el Decreto de la Concejal Presidente del Distrito de Ciudad Lineal de fecha 28 de marzo de 2.006 , por el que se deniega la licencia urbanística para obras de transformación de locales en viviendas, en el inmueble sito en la C/ DIRECCION000 n_ NUM000 . Siendo parte apelada D. Carlos Daniel , representado por la Procuradora D_ Amparo Laura Diez Espi y asistido del Letrado D. Rafael Velasco Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que estimando íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Carlos Daniel contra el Decreto de la Concejal Presidente del Distrito de Ciudad Lineal de fecha 28 de marzo de 2.006 , que se describe en el primer antecedente de hecho, debo anular y anulo totalmente el mismo por no ser conforme a derecho; y declaro el derecho de D. Carlos Daniel a realizar las obras de transformación en viviendas de un local situado en la planta baja, derecha de la C/ DIRECCION000 n_ NUM000 de Madrid, con arreglo al Proyecto Técnico presentado al Ayuntamiento de Madrid con la solicitud de licencia municipal presentada el día 27 de septiembre de 2.005, en tanto no se proceda por el Ayuntamiento demandado a la revisión de la licencia solicitada por el recurrente y concedida por silencio administrativo...".

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia, por EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistida del Letrado Consistorial D. Pedro Joaquín Maldonado Canito se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día trece de marzo del año dos mil ocho en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia n_ 386 de fecha 13 de julio de 2.007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 115/2.006, cuya parte dispositiva dice literalmente "Que estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Daniel contra el Decreto de la Concejal Presidente del Distrito de Ciudad Lineal de fecha 28 de marzo de 2.006 , que se describe en el primer antecedente de hecho, debo anular y anulo totalmente el mismo por no ser conforme a derecho; y declaro el derecho de D. Carlos Daniel a realizar las obras de transformación en viviendas de un local situado en la planta baja, derecha de la C/ DIRECCION000 n_ NUM000 de Madrid, con arreglo al Proyecto Técnico presentado al Ayuntamiento de Madrid con la solicitud de licencia municipal presentada el día 27 de septiembre de 2.005, en tanto no se proceda por el Ayuntamiento demandado a la revisión de la licencia solicitada por el recurrente y concedida por silencio administrativo...".

El Procedimiento Ordinario nº 115/2.006 tenía por objeto, a su vez, el Decreto de la Concejal Presidente del Distrito de Ciudad Lineal de fecha 28 de marzo de 2.006 , por el que se deniega la licencia urbanística para obras de transformación de locales en viviendas, en el inmueble sito en la C/ DIRECCION000 n_ NUM000 .

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente el recurrente fundamenta la apelación en:

1_.-Que la Sentencia de instancia aplica de forma incorrecta la doctrina emanada de la Sentencia n_ 821 de fecha 20 de mayo de 2.004 , dictada en el Recurso de Apelación ?.003, por la Sección 2_ del Tribunal Suprior de Justicia de Madrid, en relación con la obtención de las licencia urbanísticas por silencio positivo, pues en el caso de autos las obras que se pretendía legalizar son contrarias al ordenamiento jurídico.

2_.-Que las manifestaciones del arquitecto recogidas en el Proyecto Básico y de Ejecución para Segregación y Cambio de uso de Local a Vivienda relativas a que el cambio de uso es compatible con el PGOUM, y que cumple con las condiciones técnicas son simples clausulas de estilo.

3_.-Que el informe de los Técnicos Municipales no ha sido desvirtuado.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- Hemos de comenzar por indicar que el artículo 154 de la mencionada Ley 9/2.001, , de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid que resulta aplicable al caso requiere que "Cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquéllos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas: 1_ Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable". La Sección ha venido entendiendo que la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable es un documento aparte y distinto del propio Proyecto técnico, que reviste las características de un Certificado.

Esta declaración no es sino un certificado, pues este no es sino el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, por lo que teniendo el técnico la calidad de facultativo, no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso con la pena de multa de tres a doce meses.

Por tanto, la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse no conforman dicha declaración. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la Administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la Administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con él la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no puede entenderse concedida la licencia por silencio positivo (en este sentido se pronuncio la Sentencia n_ 1.021 de fecha treinta y uno de mayo de dos mil siete, dictada en el Recurso de Apelación n_ 248/2007 de esta Sección).

La Sección en la Sentencia n_ 390/2005, de fecha 17 de marzo de 2.005 dictada en el Recurso de Apelación n_ 339/2003 señalo que "La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, en el profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre. en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél. Y es así que de los autos no se deduce tal declaración o certificación del técnico autor, lo que conlleva la imposibilidad de otorgar dicha licencia, si bien diremos que, aún a pesar de la falta de otorgamiento de trámite de subsanación de este defecto por parte de la Administración, transcurrido el plazo de resolución no puede permitir que se prescinda de tal elemental documento".

Así en el caso de autos se aprecia que no existía ese certificado como documento aparte sino una simple mención a que se cumplía con el Plan General de Ordenación Urbana en el Proyecto.

CUARTO.- Habiendo resuelto la Sección que la parte no había obtenido la licencia por silencio positivo, queda por analizar si la denegación de la licencia urbanística para obras de transformación de locales en viviendas, en el inmueble sito en la C/ DIRECCION000 n_ NUM000 , es ajustada a derecho.

La cuestión planteada es eminentemente técnica, por lo que el informe de cada perito o dictamen de experto técnico, ha de ser valorado con arreglo a normas de sana crítica, y ha de tenerse en cuenta -sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1.979, 19 de marzo de 1.986, 4 de marzo de 1.996, 2 de julio de 1.996 etc.- que el dictamen de los técnicos municipales ha de conferírsele, en principio, un valor superior de convicción, respecto de los emitidos a instancia de las partes, porque aquellos, como asistentes técnicos de la autoridad que decide, están alejados de los intereses privados en pugna, por lo que cabe presumir en ellos una mayor dosis de objetividad, que también debe ser conjugada con los dictámenes emitidos en virtud de la prueba pericial practicada en los autos con las garantías de objetividad e imparcialidad emanadas del cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 335 y siguientes de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

En igual sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de noviembre de 1.998 que se_ala que el Tribunal ha de atender a los distintos informes emitidos, valorando todos ellos conjuntamente conforme a las reglas de la sana crítica, si bien la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido la relevancia que por la naturaleza de su nombramiento y carácter con el que actúan ha de atribuirse a los informes técnicos municipales y a los informes periciales emitidos en el proceso.

Para desvirtuar el valor probatorio del informe del Técnico Municipal debió proponer en tiempo y forma la practica de la prueba pericial judicial, no siendo suficiente la aportación de un dictamen pericial de parte, y dado que no lo hizo solo a la parte es imputable la no destrucción del valor probatorio de dicho Informe del Técnico Municipal.

Pero es que además, a la vista del Informe del Técnico del Ayuntaminto se comprueba que la licencia de obras 43-288-34 autorizó la construcción de seis viviendas por local en tres plantas, no existiendo autorización para construir los locales en planta baja, que si bien se construyeron tales locales además de las viviendas, (tal extremo está acreditado a través de las fotografías e informe pericial parte) su legalización ampliaria la superficie de edificación autorizada, y por tanto no es posible su legalización, así al haber prescrito la infracción han de asimilarse a las obras fuera de ordenación y por aplicación del artículo 60 de la Ley del Suelo de 1.976 , no puede permitirse su cambio de uso al ampliar el valor expropiatorio, por lo que procede estimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 1.389/2.007, interpuesto por EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistida del Letrado Consistorial D. Pedro Joaquín Maldonado Canito contra la Sentencia n_ 386 de fecha 13 de julio de 2.007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 115/2.006, que se REVOCA; y en consecuencia debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto de la Concejal Presidente del Distrito de Ciudad Lineal de fecha 28 de marzo de 2.006 , por el que se deniega la licencia urbanística para obras de transformación de locales en viviendas, en el inmueble sito en la C/ DIRECCION000 n_ NUM000 , que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuelvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.