Sentencia Administrativo Nº 515/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 720/2012 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00515/2014

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 515

PRESIDENTE :

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS

Dª ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a veintinueve de Mayo de dos mil catorce.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 720de 2012, promovido por el/la Procurador/a D/Dª Carlos Alejo Leal López en nombre y representación del recurrente D. Juan Ramón siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el Letrado de la Junta de Extremadura; recurso que versa sobre: expediente expropiatorio incoado como consecuencia del proyecto 'EDAR Y COLECTORES EN SALVALEÓN' Nº NUM002 .-

CUANTIA: Indeterminada

Antecedentes

PRIMERO .- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO .- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO .- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado CASIANO ROJAS POZO.-

Fundamentos

PRIMERO .- Se somete a la consideración de la Sala la actuación por vía de hecho, que el hoy actor imputa a la Administración, en desarrollo del expediente expropiatorio incoado como consecuencia del proyecto 'EDAR Y COLECTORES EN SALVALEÓN', consistente en que se ha alterado completamente el trazado, de tal forma que han resultado afectados, definitivamente, bienes y derechos muy distintos a los relacionados en el trámite de información pública, en el acta previa a la ocupación y en el acta de ocupación, y ello sin título legitimador alguno, produciéndose además daños en su finca.

La demanda rectora de los autos suplica: (1) Se declaren contrarias a Derecho, por constituir vía de hecho, las actuaciones y obras llevadas a cabo en la finca, (2) Se ordene la inmediata paralización de las obras que se están llevando a cabo en ella, así como prohibir usar como parte del EDAR las instalaciones y conducciones realizadas en ella, (3) A retirarlas, dejando el terreno en las condiciones que se encontraba con anterioridad al inicio de las obras, si no se procede, en el plazo de dos meses desde la firmeza de esta sentencia, a la incoación del oportuno expediente expropiatorio con la finalidad de la Administración cuente con título habilitante, y (4) Se proceda a la fijación de indemnización de los daños y perjuicios correspondientes por el tiempo en que se han estado ocupando los bienes sin título alguno (lucro cesante), así como el resarcimiento de los daños producidos en el terreno y en demás bienes existentes en él.

En concreto, se reclaman 47.430,84 € por los siguientes daños:

a) Por restauración de la capa de tierra vegetal pre-existente que ha desaparecido como consecuencia del movimiento de tierras habido en gran parte de la finca, la cantidad de 22.749,95 €.

b) Por el arbolado eliminado (7 olivos, 2 higueras, 2 granados y 1 membrillo) la cantidad de 7.021.31 €.

c) Por daños en el conjunto pozo-bañadero, la cantidad de 3.949,58 €.

d) Por la desaparición de una 'madre agua' o manantial que existía en la finca, la cantidad de 13.710,00 €.

La defensa de la Administración rechaza que estemos ante una vía de hecho, pues 'ha existido un procedimiento administrativo tendente a la expropiación de los bienes y derechos afectados', si bien reconoce que 'hubo que desplazarse ligeramente el trazado de la tubería', al parecer por circunstancias sobrevenidas que obligaron a la redacción de un proyecto modificado (dato éste que aparece en el informe pericial acompañado con la contestación, pues en ésta no se menciona su existencia en ningún momento). El resto de su argumentario es para rebatir la cuantificación de los daños solicitados en la demanda, con un conjunto amplio de argumentos (el informe pericial que sustenta la demanda es emitido por perito inidóneo, inclusión de conceptos inadecuados como el valor del pozo al no constar que tenga concesión administrativa para el aprovechamiento de aguas subterráneas, el importe reclamado es muy superior al valor de la parcela en su totalidad, se reclaman conceptos peregrinos e inadecuados como el de 'iluminación de afluentes' etc).

SEGUNDO .- Para decidir si estamos o no ante una vía de hecho, hemos de partir del siguiente relato histórico, con el carácter de RELACIÓN DE HECHOS PROBADOS:

a) Con fecha 29/05/2009 se dicta Resolución de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura por la que se somete a información pública la relación de bienes y derechos, así como sus propietarios, afectados por las obras del proyecto 'EDAR Y COLECTORES EN SALVALEÓN', que fue aprobado con fecha 13/05/2009. El hoy recurrente resultaba afectado de la siguiente manera: Por servidumbre de paso 0,00353 ha. de labor secano, 0,0014 de monte bajo y 0,0260 de olivar riego-vuelo. Por pared piedra seca 3ª 163 ml.

b) Por acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 17/07/2009 se declara urgente la ocupación de los bienes afectados.

c) Por resolución de 23/07/2009 se cita para el levantamiento de actas previas a la ocupación, que se lleva a cabo el26/08/2009.

d) Por resolución de 01/12/2009 se cita al pago de depósitos previos y para la firma de actas de ocupación, que efectivamente tiene lugar el 18/12/2009. Se le abona al hoy recurrente la cantidad de 11.750,81 €. Se le abonan 14,81 € por la superficie y 11.736 € por la pared.

e) Con fecha 14/03/2011 se aprueba técnicamente el PROYECTO MODIFICADO Nº 1, que, en cuanto ahora nos interesa, supone que 'el trazado de la tubería que se ha ejecutado discurre por la parcela NUM000 polígono NUM001 Don. Juan Ramón paralelo al trazado propuesto en Proyecto primitivo. Dado que este primer trazado discurría por zona de dominio público hidráulico se redactó y aprobó con fecha de 14 de marzo de 2011 un proyecto modificado nº 1 en el que se mejoraba el trazado original y contempla el trazado de la tubería por la parcela NUM000 polígono NUM001 ' (informe del Jefe de Servicio del Agua e Infraestructuras Hidráulicas, folio 126 del expediente).

f) Con fecha 27/02/2012 se pone en conocimiento de la propiedad el importe indemnizatorio del justiprecio de los bienes y derechos afectados a los efectos del mutuo acuerdo o, en otro caso, para que presente hoja de aprecio. Se entera así el propietario que los bienes y derechos afectados son, en vez de los descritos en la letra a) de esta relación, los siguientes: Por servidumbre 0,1628 de olivos secano, por ocupación temporal 0,0283 de olivos secano, 4 pies de olivar y 20 ml de piedra seca 3ª. La valoración, por todos los conceptos es de 3.023,91 €, inferior, por tanto, a la entregada como depósito previo el 18/12/2009, con lo que se hace constar que existe una diferencia pendiente en contra del propietario de 8.720,90 €.

Pues bien, a juicio de la propiedad este discurrir histórico demuestra la existencia de una vía de hecho. Y para ello realiza los siguientes argumentos:

a) 'La obra (que) se está llevando a cabo, sin habilitación alguna y por tanto en vía de hecho...' (Hecho cuarto de la demanda cuando trascribe parcialmente el escrito de reclamación previa en vía administrativa).

b) 'Del expediente administrativo se reconoce que se procedió a realizar la obra sobre otro lugar al primeramente proyectado lo que se ha realizado sin acta de ocupación alguna, y redunda aún más en lo argumentado por mi principal respecto a la vía de hecho ejecutada aquí denunciada' (Hecho cuarto de la demanda, en su antepenúltimo párrafo).

c) 'Lo lógico sería que posteriormente (o de forma coetánea si así lo entendiese la Administración Pública) y de conformidad con la legislación sobre expropiación vigente se procediese a la tramitación del oportuno expediente expropiatorio con la finalidad de fijar por el procedimiento ordinario tanto los terrenos y otros derechos afectados; así como la fijación del correspondiente justiprecio para fijado el mismo levantar el oportuno acta de ocupación de los terrenos que efectivamente y dentro de los parámetros legales fuesen por causa de utilidad pública necesarios para la realización de obra proyectada' (segundo párrafo del Hecho Séptimo).

d) 'Existe aquí un apoderamiento fáctico de bienes privados por parte de la Administración, sin mediar declaración expresa ni procedimiento expropiatorio alguno, siendo diferentes los bienes reflejados como ocupados en el Acta previa y sobre los que realmente se están ejerciendo de facto potestades expropiatorias' (párrafo tercero del fundamento de derecho material II).

e) 'Lo cierto y verdad es que la obra que se viene realizando no se asienta sobre los bienes ocupados, no se respeta el objeto de la expropiación ni hay título habilitante...' (párrafo siguiente al anterior).

f) 'No deja de ser vía de hecho que se esté actuando bajo el manto de una declaración explícita o un procedimiento más o menos aparente pues a la vista del terreno sobre el que definitivamente se actúa resulta una clara irregularidad de los mismos conculcando lo establecido por el Artículo 125 LEF lo que equivale a su nulidad de pleno derecho' (párrafo siguiente al anterior).

g) 'En definitiva se colige del expediente administrativo que el reconocimiento por la propia Administración Pública demandada que la obra ejecutada no tiene nada que ver con la obra proyectada y para la cual se ocuparon los terrenos. En este reconocimiento está la propia vía de hecho ya que según argumenta la Consejería presuntamente habría habido un anexo nº 1 de fecha Marzo de 2011 del cual ni tan siquiera se acompaña copia alguna y que es evidente que no fue nunca comunicado al afectado por la ocupación' (penúltimo párrafo del fundamento de derecho material II).

h) 'Por tanto no ha y duda de que existe una clara vía de hecho ilegal, que la zona ocupada no tenía amparo legal alguno y que ha creado un daño en el particular de importancia' (último párrafo del fundamento de derecho material II).

TERCERO .- Expuestos los argumentos que sostiene la alegada vía de hecho, debemos, antes de entrar a analizar el caso concreto, dejar plasmada la doctrina jurisprudencial sobre esta construcción doctrinal, y para ello acudimos a la STS de 29/10/2010, rec. 1052/2008 , que resume el estado de la cuestión diciendo que:

'TERCERO.- Pues bien, como señala la sentencia de 22 de septiembre de 2003 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.'

Semejante criterio se desprende de la sentencia de 7 de febrero de 2007 cuando señala que: 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho'. ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1 996)'.

Aplicada esta doctrina al caso concreto, y debiendo situarnos en los términos en los que el debate ha sido planteado por la actora (por ello hemos relacionado sus argumentos), no existe duda alguna que la actuación material llevada a cabo (reflejada en el acta de justiprecio de mutuo acuerdo) tiene cobertura en la aprobación, con fecha 14/03/2011, del PROYECTO MODIFICADO Nº 1, sin que exista argumento algunoque le impute su nulidad radical. En efecto, no se alega que haya sido aprobado por órgano manifiestamente incompetente, ni que se haya dictado prescindiendo de trámites esenciales generadores de indefensión material.

Uno de los argumentos en que se sustenta la inexistencia de título habilitante es que se realizan materialmente las obras de instalación del EDAR sobre una franja de terreno 'sin acta de ocupación' alguna, lo que evidentemente escierto. Pero ello no es suficiente para entender, en este caso, que estemos ante una vía de hecho, pues se da la circunstancia, que consideramos trascedente, de que la propiedad tiene en su poder, desde la única acta de ocupación realizada, una cantidad de dinero muy superior a la valoración efectuada de los bienes y derechos definitivamente afectados, de tal modo que es deudor a la Administración expropiante, tal y como consta en el acta de justiprecio por mutuo acuerdo (folio 100 del expediente), con lo que podemos decir que se ha cumplido el requisito insoslayable de haber abonado previamente la indemnización por perjuicios ex artículo 52.6 de la LExF. Este argumento no significa que santifiquemos la ocupación sin más, sino que lo que decimos es que la irregularidad cometida no tiene, en este caso, la suficiente entidad como para entender que se ha actuado en vía de hecho.

Aunque no existe argumento alguno relativo a la nulidad radical del acto de cobertura por no haber permitido a la propiedad ejercer las facultades que le otorga el artículo 19.1 de la LExF (es decir no se alega en ningún momento la falta de información pública del Proyecto Modificado, como argumento de nulidad radical, ni tampoco la falta de comunicación personal a estos efectos) consideramos que, dadas las circunstancias, tampoco ello supondría, en nuestro caso, un supuesto de nulidad radical, puesto que la propiedad consintió el emplazamiento del EDAR en su propiedad, estando en realidad ante un simple cambio de trazado siguiendo la misma línea paralela que la ubicación inicialmente prevista. Ni siquiera en estos autos se ha expuesto un trazado alternativo ni se ha propuesto la ocupación preferente de otros bienes, sin que sea excusa alguna para ello decir que se desconoce el contenido del Proyecto Modificado, ya que hubiese sido muy sencillo requerir su aportación mediante la vía de la complementación del expediente administrativo.

Tampoco basta la alegación genérica al artículo 125 de la LExF., para poder afirmar que estamos ante una vía de hecho. Es incuestionable que la alteración del trazado tiene lugar en el ámbito de un procedimiento expropiatorio, donde sus fases fundamentales de declaración de utilidad pública, necesidad de ocupación, declaración de urgencia y previo pago o depósito han sido cumplidas.

Por lo demás, tal alteración no es caprichosa, sino que consta en el informe del Jefe del Servicio del Agua e Infraestructuras Hidráulicas una justificación que consideramos suficiente, al no existir prueba alguna que permita llegar a otra conclusión.

Consecuencia de lo razonado es que no podamos aceptar ninguna de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, incluida la petición indemnizatoria por daños producidos en los terrenos y demás bienes que han sido ocupados, cuya determinación y cuantificación deberán someterse a los trámites derivados de la normativa expropiatoria, esto es, su fijación en fase de justiprecio.

CUARTO .- En cuanto a las costas no ha lugar a hacer expresa condena sobre ellas, pese al vencimiento, al considerar que existen dudas de hecho y de derecho suficientes, puesto que aun sin considerar que ha existido vía de hecho si entendemos que existen irregularidades de entidad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por el procurador Dº CARLOS ALEJO LEAL LÓPEZ, en nombre y representación de Dº Juan Ramón , con la asistencia letrada de Dº FRANCISCO J. CULEBRAS SANABRIA contra la actuación por vía de hecho, que el hoy actor imputa a la Administración, en desarrollo del expediente expropiatorio incoado como consecuencia del proyecto 'EDAR Y COLECTORES EN SALVALEÓN', expediente de expropiación nº NUM002 , declarando que no ha existido vía de hecho y, en consecuencia, que no procede acceder a las pretensiones relacionadas en el suplico de la demanda. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos