Sentencia Administrativo Nº 515/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 395/2014 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCIÓN TERCERA.

RECURSO Núm. 395/2014

Registro General Núm. 1.862/2014

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Eloy Méndez Martínez

Don Guillermo del Pino Romero.

En la ciudad de Sevilla, a 25 de mayo de 2016.

Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, los autos correspondientes al recurso núm.395/2014,interpuesto por Don Arcadio , representado por la Procuradora Doña Debla Estella García, con la asistencia del Letrado Don Jorge Medialdea Cuevas, contra la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras, representada y defendida por el Abogado del Estado. Se fija la cuantía en indeterminada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Don Arcadio interpuso recurso contencioso-administrativo contra actuación constitutiva de vía de hecho y/o inactividad de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras (APBA), consistente en la permisividad ante el ejercicio de la función de estiba portuaria en el interior del dominio público portuario por personas no legalmente habilitadas para el ejercicio de dicha profesión.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la parte actora solicitó la condena de la Administración recurrida a que adopte las medidas oportunas relativas a cumplir la legislación vigente y en concreta a que exija que para que los trabajadores del servicio de manipulación de mercancías (estiba) puedan prestar servicios en el dominio público portuario, se verifique que tales trabajadores cuenten con la cualificación académica profesional exigida legalmente, o la experiencia profesional sustitutoria anterior a octubre de 2012, impidiendo en la práctica la realización de tales trabajos por personal que no cuente con la titulación del artículo 153 de la Ley de Puertos y Orden Ministerial de desarrollo, o que no cuente con la experiencia profesional sustitutoria anterior a octubre de 2012 conforme al artículo 154 de la misma ley , con los efectos legales y administrativos inherentes a tales decisiones, incluyendo la petición de auxilio por la fuerza pública para ello.

TERCERO.-El Abogado del Estado formuló alegaciones previas en las que proponía la inadmisibilidad del recurso, y conferido traslado al recurrente, que presentó escrito de oposición, se dictó Auto de fecha 26 de marzo de 2015 en el que se acordaba desestimar las alegaciones previas sin perjuicio de su reiteración en el escrito de contestación a la demanda.

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación, solicitando la inadmisibilidad y subsidiariamente la desestimación del recurso. Practicada la prueba propuesta y admitida una vez verificado el trámite de conclusiones, quedaron a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.

CUARTO.-En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso, según puede leerse en el escrito de interposición, actuación constitutiva de vía de hecho y/o inactividad de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras (APBA), consistente en la permisividad ante el ejercicio de la función de estiba portuaria en el interior del dominio público portuario por personas no legalmente habilitadas para el ejercicio de dicha profesión, habiendo sido realizado requerimiento previo a la citada Administración, no atendido y denegado por silencio administrativo.

Se alega en la demanda, en síntesis, que en el Puerto de Algeciras se realizan labores de estiba por personas que no reúnen los requisitos académicos y de titulación exigidos por los artículos 153 y 154 de la Ley de Puertos , sin que la Autoridad Portuaria realice actuación alguna para evitar esta situación.

El Abogado del Estado se opone al recurso, y solicita que se declare su inadmisibilidad alegando dos causas. La primera de ellas es que el recurso es extemporáneo si nos hallamos ante una vía de hecho ( art. 58 en relación con el art. 69.e) LJCA ); en segundo lugar, de optarse por la inactividad, el recurrente carece de legitimación activa (art. 58 en relación con el art. 69.b), teniendo un mero interés en la legalidad. En cuanto al fondo entiende que no existe vía de hecho ni inactividad administrativa.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado después de señalar que se ejercitan dos acciones contradictorias (vía de hecho/inactividad), solicita que se declare la inadmisibilidad del recurso de entenderse que el actor ha pretendido el cese de una actividad puesto que conforme al artículo 46 LJCA el plazo es de diez días desde la contestación del requerimiento o transcurridos diez días desde su formulación; en segundo término, en cuanto al fondo entiende que no existe vía de hecho ni inactividad administrativa.

En relación con esta cuestión nos remitimos a lo expuesto en auto de 26 de marzo de 2015. En efecto, el artículo 46.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa dispone que 'Si el recurso contencioso administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho', estableciendo el artículo 30: 'En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo' . Así, el plazo para interponer recurso jurisdiccional frente a la vía de hecho queda reducido en su caso a diez o veinte días, según haya existido o no requerimiento previo a la Administración para que cese en el ejercicio de su actuación material.

En nuestro caso, resulta que el actor formula requerimiento de cesación, el 4 de junio de 2014 contra cuya desestimación presunta administrativa se dirige el presente recurso contencioso que se formula el día 17 de septiembre de 2014 sin obtener respuesta de la Administración, por lo que como ya anticipamos en el auto resolviendo las alegaciones previas, habría transcurrido con exceso el plazo establecido en el artículo 46.3 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, por lo que resulta clara su extemporaneidad por aplicación la normativa citada, y ello debería conducir a la inadmisibilidad del recurso sino fuera porque parece que de modo alternativo (y ciertamente contradictorio) se denuncia la inactividad de la Administración ante la contratación irregular de trabajadores eventuales de la estiba. Por tal razón, y remitiéndonos de nuevo a dicho auto, consideramos que constituye cuestión de fondo la de si el supuesto señalado como objeto del recurso constituye o no vía de hecho en el sentido de esa institución sustantiva o bien inactividad de la APBA, y dicho objeto no es otro, a tenor del escrito de interposición, que el ejercicio de la función de estiba portuaria en el dominio público portuario por personas no legalmente habilitadas para el ejercicio de la profesión, cuestión que se estudiará una vez se haya resuelto la siguiente causa de inadmisibilidad.

TERCERO.-En segundo lugar, y solicitada expresamente como causa de inadmisibilidad al amparo del art. 69.b) LJCA alega el Abogado del Estado que el recurrente carece de legitimación para ejercitar esta acción, al ser un mero denunciante y tener solo interés en que se cumpla la ley. No obstante, no niega que el recurrente sea trabajador de la empresa Servicios Públicos Puerto de Algeciras ni que no tenga la titulación necesaria como opuso el actor, luego si resulta persona apta para ser contratado e incluido en la bolsa para la contratación de trabajadores eventuales con preferencia a aquellos que según alega carecen de los requisitos de capacitación necesarios, desde esta condición es indudable que este litigante tiene legitimación ad causam. En segundo término, el ahora recurrente formuló requerimiento previo, pretendiendo el cese de una actuación, por lo que no asumió la posición del denunciante en sede administrativa.

CUARTO.-Entrando ya en la cuestión de fondo, con carácter previo ha de precisarse la incompatibilidad de las acciones ejercitadas por el demandante en tanto que la vía de hecho presupone una actuación material sin la necesaria cobertura jurídica, o un exceso en el ejercicio de dicha cobertura, mientras que la inactividad conforme al art. 29.1 LJCA requiere una obligación de la Administración de realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o de un acto, contrato o convenio administrativo.

En uno u otro caso, no concurren los presupuestos necesarios para su apreciación. En efecto, la cuestión controvertida consiste en comprobar la existencia de incumplimientos en las contrataciones por parte de empresas estibadoras de personal eventual sin la habilitación o cualificación exigida por los artículos 153 y 154 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado (Real Decreto Legislativo 2/2011 de 5 de septiembre), y a tal objeto, debe acudirse al expediente administrativo y al resultado de la prueba practicada en el presente procedimiento. Pues bien, en primer lugar la sociedad SAGEP constituida al amparo del art. 142 LP para la gestión de la puesta a disposición de trabajadores portuarios, a su vez acudió a la vía de contratación prevista en el artículo 151.4 de la Ley de Puertos , sirviéndose de la empresa de trabajo temporal ADDECO para la elaboración de una bolsa de trabajadores eventuales para cubrir las necesidades del servicio. De ello se deduce que la APBA realiza las funciones que le han sido encomendadas por la Ley de Puertos y lo que se le está imputando es una permisividad ante una actuación irregular por parte de ADDECO, por lo que no existe base alguna para apreciar una actuación material constitutiva de vía de hecho, cauce que no es el idóneo, pues para que prospere la vía de hecho se exige la existencia de una actuación de la Administración o carente de la necesaria potestad para su ejercicio o cuando se ejercita la misma al margen de todo procedimiento, y en nuestro caso, resulta manifiesta la concurrencia de competencia del órgano administrativo, la APBA, que encomendó a SAGEP aquella función, e idóneo el procedimiento seguido para la contratación al estar previsto en el artículo 151.4 LP, sin que sea necesario entrar, dado el cauce procesal elegido y teniendo en cuenta además que la acción resultaba extemporánea conforme a lo anteriormente expuesto, en la controversia derivada de la interpretación de los artículos 153 y 154 LP y de la la Orden FOM/2297/2012, de 23 de octubre.

QUINTO.-Sentado lo anterior, ante el requerimiento previo efectuado por el Sr. Arcadio , la APBA realizó actuaciones encaminadas a determinar si concurren circunstancias que justifiquen la incoación de un procedimiento sancionador, que finalizaron por Resolución de 23 de febrero de 2015 por la que se declaró su archivo. Formulado recurso de alzada se dicta resolución por el Consejo de Administración de la APBA de fecha 29 de mayo de 2015, por el que se declara su inadmisión al carecer el recurrente de la condición de interesado de acuerdo con lo establecido en el art. 31 de la Ley 30/1992 , acto administrativo que es objeto del Recurso n.º 435/2015de la Sección 2ª de este Tribunal.

No obstante, a la vista del objeto del presente recurso conforme al escrito de interposición, hemos de analizar si por el contrario, concurren los requisitos previstos en el art. 29.1 LJCA para considerar que existe inactividad administrativa, vía a la que acude de forma expresa el recurrente y que a pesar de hacer referencia a actuaciones materiales en vía de hecho, que ya hemos desestimado, aparece evidente su ejercicio atendido el suplico del escrito de demanda en el que se solicita se dicte por esta Sala sentencia por la que se obligue a la APBA a cumplir con la legislación vigente y en concreto que se verifique que los trabajadores del servicio de manipulación de mercancías cuenten con la cualificación académica profesional exigida legalmente o la experiencia profesional sustitutoria anterior a octubre de 2012, impidiendo el desempeño de la función de estiba a los trabajadores que carezcan de tales requisitos.

Resulta por tanto, de aplicación el artículo 29.1 LJCA cuando señala que '1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración'; el art. 31.2 conforme al cual '2. También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda 'y el art. 32 al señalar en su número 1 que '1. Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el art. 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas.'

SEXTO.-En virtud del art. 29.1, para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. En nuestro caso, la primera cuestión a resolver es si realmente la Administración Portuaria está obligada a desplegar una actividad concreta a favor del Sr. Arcadio y la respuesta es negativa pues lo que se solicita es una actividad de verificación o control de las contrataciones de los estibadores del puerto a fin de que cumplan con los requisitos de capacitación exigidos legalmente; tales actuaciones no se dirigirían al ahora recurrente, sino a las entidades implicadas en el proceso de contratación, SAGEP y ADECCO, por lo que el cauce elegido por el recurrente no es el adecuado para la satisfacción de sus pretensiones. En segundo término tampoco cabría hablar de pasividad de la APBA ante el requerimiento del actor, pues la APBA según resulta del expediente administrativo y prueba practicada inició diligencias informativas para investigar si existían irregularidades en las contrataciones de los estibadores, y en su caso ejercer la potestad sancionadora en caso de infracción, conforme a lo previsto en el artículo 125.2.c) del RDL 2/2011 , dando resultado negativo. Es por todo ello que procede la desestimación del recurso articulado contra la inactividad conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional , sin perjuicio del resultado del Recurso n.º 435/15 interpuesto por la parte demandante contra la resolución denegatoria de la apertura de procedimiento sancionador.

SÉPTIMO.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No concurriendo tales circunstancias, procede la imposición de las costas a la parte demandante hasta el límite de 1.000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso interpuesto contra vía de hecho y/o inactividad de la Autoridad Portuaria de Algeciras; con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora hasta el límite de 1.000 euros.

La presente resolución no es firme y contra la misma por razón de su cuantía cabe preparar el recurso de casación ante esta Sala en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, debiendo acompañar al escrito de preparación del recurso, para su admisión a trámite, justificante de haber ingresado en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de esta Sección la cantidad de cincuenta euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-