Sentencia Administrativo Nº 515, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 3-8394 de 19 de Junio de 2001

RECURSO NUMERO: 03 /0008394 /1997

 

RECURRENTE:                      P..., S. L.

 

ADMON. DEMANDADA: MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

 

PONENTE:                 D/ña. PATRICIA FARALDO CABANA

 

EN NOMBRE DEL REY

 

            La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Tercera) ha pronunciado la

 

SENTENCIA NUMERO 515/2001

 

Iltmos. Sres:

 

D. FRANCISCO JAVIER D'AMORIN VIEITEZ, Presidente

D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

Dª. PATRICIA FARALDO CABANA

 

En la Ciudad de A Coruña, diecinueve de junio de dos Mil uno.

 

            En el proceso contencioso-administrativo que, con el número 03 /0008394 /1997, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por P..., S. L., domiciliado en c/ R... (Vigo), representado y dirigido por el Letrado D/ña. CARMEN TARRON COUTO, contra Resolución de   11-12-96 desestimatoria de recurso ordinario contra otra de la Direc. Provinc de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra- Vigo sobre acta de infracción n°- ...; Expte             n°.... Es parte la Administración demandada MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES, representada  por el D/ña. ABOGADO DEL ESTADO. La cuantía del asunto es determinada en 505.000 ptas.

 

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D/ña. PATRICIA FARALDO CABANA

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

            I. - Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y dado traslado de los autos a la parte actora para que se dedujera la demanda lo realizó por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicó se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

 

            II. - Conferido traslado a la parte demandada, solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en su escrito de contestación.

 

            III. - No habiéndose recibido el asunto a prueba, y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para votación y Fallo el día 12 de Junio de 2001, fecha en que tuvo lugar.

 

            IV. - En la sustanción del recurso se han observado las prescripciones legales.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

            I. - Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 11-12-96 desestimatoria de recurso ordinario contra otra de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra-Vigo, que impone la sanción de 505.000 ptas por incurrir en el art. 35.1 de la Ley 8/88, de 7 de abril, por haber utilizado una trabajadora extranjera en la realización de actividades laborales, sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo, siendo considerada tal infracción como muy grave en su grado mínimo, conforme al art. 37 del mismo texto legal.

 

            II. - De acuerdo con el Acta, girada visita de control y seguridad social a la empresa recurrente en su centro de trabajo el 11 -1 -95 se comprobaron los siguientes hechos: "1°-. - Que atendiendo a los clientes que había en la barra y a un grupo sentado en una mesa de la sala se encontraba Amay de nacionalidad cubana... vestía de negro. 2º. - Que en el centro de trabajo no había ningún otro trabajador ni representante alguno de la empresa. 3º. - Que Amay declaró que el día 10.10.95 fue su primer día de trabajo y que comenzaba su jornada a las 10 de la mañana finalizando a las 14,30 h. Todavía no había llegado a un acuerdo salarial con la empresa". Citada la empresa, ésta comparece y presenta la documentación requerida, "constatándose las siguientes circunstancias: 1°-.  Que Amay carece de permiso de trabajo y su visado de estancia por 90 días fue concedido el 20.6.94. El 1 de julio de 1994 solicitó tarjeta de residente en la Unión Europea como residente no laboral... 2°-. Que P...S. L. por medio de fax el 10.1.95 a las 17 h. 9 m. Comunica a la Administración de la Seguridad Social el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de Amay con fecha 11.1.95. El 16 de enero con efectos 11.1.95 insta la baja en el Régimen General de la Seguridad Social de Amay reflejando como causa de baja: falta permiso de residencia. La actuación empresarial descrita en el párrafo anterior, independientemente de su nulidad jurídicamente hablando -art. 6.3 del Código Civil- es inversa a la que debió realizar y que la lógica impone cuando se trata de admitir en una empresa a un trabajador extranjero, en este caso, es imprescindible antes de iniciarse la relación laboral verificar el permiso de trabajo y de residencia", lo que da lugar a la infracción que se imputa.

 

            III. - La recurrente alega "que en el momento de la contratación, la trabajadora informó a la empresa que cumplía con todos los requisitos legales para la prestación de servicios por cuenta ajena en España, en particular, los relativos a los correspondientes permisos de residencia y de trabajo, por haber trabajado con anterioridad, según sus manifestaciones". Fue dada de alta inmediatamente. Al día siguiente, 11 de enero, al no presentar los permisos necesarios "la trabajadora confesó a la empresa que carecía del preceptivo permiso de trabajo, por lo que en consecuencia y con carácter inmediato y efectos al día 11 de enero de 1995, fue tramitada su baja en la Seguridad Social". En el Acta existe un error material, que apunta la recurrente y es reconocido por el Controlador Laboral en su informe, ya que el primer día de trabajo de Amay no fue el 10-10-95, sino el 10-1-95. Estas alegaciones deben ser acogidas, pues demuestran que la empresa ha actuado de buena fe, dando de alta a la trabajadora confiando en que tenía el permiso, y dándola inmediatamente de baja cuando se comprueba que no era cierto.

 

            IV. - Por los motivos expuestos, procede la estimación del recurso, dejando sin efecto la sanción impuesta.

 

            V. - No se hace imposición de costas (arts. 81.2 y 131 de la Ley Jurisdiccional).

 

FALLAMOS

 

            Que estimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por P..., S. L. contra Resolución de 11 -12 -96 desestimatoria de recurso ordinario contra otra de la Direc. Provinc de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra- Vigo sobre acta de infracción nº ...; Expte. nº .... dictado por MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES; y en consecuencia,  se deja sin efecto la sanción impuesta. Sin imposición de costas.

 

            Notifíquese  esta sentencia a las partes haciéndoles saber que  es firme, siendo solamente susceptible del recurso de casación en interés de   la Ley, que podrá ser   interpuesto dentro de los tres meses siguientes a  su notificación, directamente ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal   Supremo, a medio de escrito con los requisitos establecidos en  el artículo   100 de la Ley 29 /1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto.

 

            En su momento, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, con certificación de esta resolución.

 

            Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.