Sentencia Administrativo Nº 516/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 236/2013 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00516/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2ª).

-Recurso número 236 de 2013 -

S E N T E N C I A Nº 516 de 2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE :

D. Juan Carlos Zapata Híjar

MAGISTRADOS:

Dª Isabel Zarzuela Ballester

Dª Nerea Juste Díez de Pinos

____________________________

En Zaragoza, a quince de septiembre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN, integrada por los Magistrados que al margen se relacionan, el recurso número 236/13, seguido entre partes, como demandantes Dª Isidora , D. Alberto , Dª Otilia , Dª Valle , Dª Amparo , Dª Covadonga , Dª Gracia , Dª Milagrosa , Dª Sonsoles , Dª Aida , Dª Constanza , Dª Francisca , Dª Mercedes , Dª Trinidad , Dª Angelina , Dª Dulce , Dª Josefa , Dª Paloma , Dª Visitacion , Dª Azucena , Dª Esperanza , Dª Maite , Dª Salvadora , Dª Africa , D. Marino , Dª Edurne , Dª Leocadia , Dª Ramona , Dª María Teresa , Dª Carmela , Dª Gema , Dª Noelia , Dª María Milagros , Dª Carmen , Dª Frida , Dª Noemi , D. Juan Antonio , Dª María Angeles , Dª Casilda , Dª Guillerma , Dª Pura , Dª María Esther , Dª Clara , Dª Joaquina , Dª Rosario , Dª Alicia , Dª Elisenda , Dª Lourdes , Dª Tomasa , Dª Bibiana , Dª Genoveva , D. Guillermo , Dª Rebeca , Dª Agustina , Dª Eulalia , Dª Olga , Dª Adela , Dª Elena , Dª Marcelina , Dª Teresa , Dª Celsa , Dª Justa , D. Jose Miguel , Dª Vanesa , Dª Carla , Dª Josefina , Dª Sandra , Dª Beatriz , Dª Gloria , Dª Regina , Dª Ángela , Dª Evangelina , Dª Purificacion , Dª Ana , D. Cesareo , Dª Felisa , Dª Pilar , Dª Antonia , Dª Flor , Dª Ruth , Dª Bernarda , Dª Irene , Dª Tania , D. Jacobo , Dª Coral , D. Nicolas , Dª Melisa , Dª María Purificación , Dª Esmeralda , Dª Raimunda , Dª Aurelia , Dª Julia , Dª Vicenta , Dª Crescencia , Dª Paula , Dª Ariadna , Dª Lorena , D. Marco Antonio , Dª María Cristina , Dª Eugenia , Dª Serafina , Dª Clemencia , Dª Natalia , Dª Aurora , Dª Lucía , Dª Ana María , Dª Guadalupe , Dª Emilia , Dª Sabina , Dª Emma , Dª Santiaga , Dª Elisa , D. Jesús , Dª Cristina , Dª Rafaela , Dª Claudia , Dª Rosa , Dª Elisabeth , Dª Teodora , D. Torcuato , Dª Jacinta , Dª Adolfina , Dª Loreto , Dª Araceli , Dª Micaela , Dª Candelaria , D. Antonio , Dª Sonia , Dª Florinda , Dª Adoracion , Dª Marina , Dª Celia , Dª Sofía , Dª Gabriela , Dª Angustia , Dª Penélope , Dª Estrella , Dª Eva María , Dª Modesta , Dª Elvira , Dª María Dolores , D. Melchor , Dª Patricia , Dª Florencia , D. Victorio , Dª Candida , Dª María Luisa , Dª Matilde , Dª Eva , Dª Belen , Dª Valentina , Dª Marisol y Dª Fermina , representados por el Procurador D. Miguel Ángel Cueva Ruesca y defendidos por la Letrada Dª Paula Hormigón Solas; y como demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN, representada y asistida por el Letrado de los Servicios Jurídicos.

Es objeto de impugnación el Acuerdo del Gobierno de Aragón de 30 de julio de 2013 por el que se regulan los puestos de trabajo de Médico y Enfermero/a de Atención Continuada en Atención Primaria aprobado por Orden de 7 de agosto de 2013 del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia publicada en el BOA de 28 de agosto de 2013.

Procedimiento : Ordinario.

Cuantía : Indeterminada.

Ponente : Ilma. Sra. Dª Nerea Juste Díez de Pinos.

Antecedentes

PRIMERO .- La actora mediante escrito presentado el 29 de octubre de 2013, dedujo el presente recurso contencioso contra las indicadas resoluciones administrativas.

SEGUNDO .- Previa la admisión a trámite del recurso y aportación del expediente administrativo, la parte actora dedujo demanda, en la que después de relacionar los hechos y fundamentos de derecho suplicó se dicte sentencia estimatoria del presente recurso contencioso administrativo, conteniendo los siguientes pronunciamientos:

1°.-Anulación del apartado segundo (donde se establece que los Médicos y Enfermeros de Atención Continuada se configuran como profesionales de apoyo a los Equipos de Atención Primaria), anulación del apartado tercero (donde se establece la disponibilidad en todo el sector de este personal con esta modalidad de puesto de trabajo), anulación del punto c) del apartado cuarto (donde se establece que se facilitará a los responsables asistenciales correspondientes, la localización y disponibilidad de los profesionales de médicos y enfermeros de Atención Continuada, para la cobertura las situaciones ocasionadas por ausencias, incidencias o permisos reglamentarios del personal médico y de enfermería con población asignada, así como en necesidades asistenciales extraordinarias), anulación del punto 3 del apartado quinto (donde se establece que será la Dirección de Atención Primaria del Sector la que establezca cuando se considere necesario la jornada complementaria), anulación del punto 3 del apartado sexto (cuando se establece que para el computo de jornada en el supuesto de permisos regulados por días naturales se considerará realizada la parte proporcional de la jornada teórica mensual que corresponda a los días de permiso, entendiendo como tal la jornada teórica anual dividido por doce) y anulación del punto 2 y punto 5 del apartado noveno (donde se establece que para el personal con nombramiento de sector y para el personal que presta servicios en los centros de salud con apertura ininterrumpida las 24 horas, se abonará en todo caso, el 50% de la Jornada Complementaria a precio de hora de atención continuada en día laborable y el otro 50% se abonará a precio de hora de atención continuada en día festivo y en los centros no abiertos ininterrumpidamente, la Jornada Complementaria se abonará a precio hora de atención continuada en día laborable, así como cuando se establece que para el personal con nombramiento de Sector se asignará una cuantía específica adicional, equivalente a un índice de dispersión G2), todos estos apartados del Acuerdo de 30 de julio de 2013 del Gobierno de Aragón, por el que se regulan los puestos de Médico y Enfermero de Atención Continuada en Atención Primaria, aprobado por Orden de 7 de agosto de 2013, del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón (BOA de 28 de agosto de 2013).

2°.- Reconocimiento como situación jurídica individualizada, el derecho de los recurrentes como personal de atención continuada a formar parte del Equipo de Atención Primaria en igualdad de derechos y deberes que el resto de los sanitarios que lo formen, derecho a que aquel personal con nombramiento en puestos adscritos a Sector Sanitario, se le identifique en plantilla las zonas básicas asignadas, así corno se les asigne complemento de productividad en el límite superior de la escala establecida, derecho a que se establezca que para el computo de la jornada en los supuestos de permisos regulados por días naturales, se considere realizada la parte proporcional de la jornada teórica mensual que corresponda a los días de permiso, entendiendo como tal la jornada teórica anual dividida por once, al derecho de los recurrentes como personal de atención continuada a que le sean garantizados, al menos, cuatro fines de semana libres al trimestre en el ámbito urbano y cinco en los centros que prestan servicio 24 horas, y a que el abono de la jornada complementaria cuando ésta se realice en festivo, se abone el 100% a precio de hora de atención continuada en día festivo, todo ello en los términos que se señalarán en el suplico del escrito de Demanda.

3°. Imposición de las costas del presente procedimiento a la Administración demandada.

TERCERO .- La Administración demandada, en su contestación a la demanda, después de relacionar hechos y fundamentos de derecho suplicó se dicte sentencia por la que se acuerde la desestimación del presente recurso.

CUARTO .- Recibido el proceso a prueba, se propuso la propuesta por las partes con el resultado que consta en autos.

QUINTO.- Finado el período probatorio, las partes evacuaron el traslado para conclusiones sucintas por escrito, señalándose para votación y fallo del recurso el día 8 de septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de impugnación el Acuerdo del Gobierno de Aragón de 30 de julio de 2013 por el que se regulan los puestos de trabajo de Médico y Enfermero/a de Atención Continuada en Atención Primaria aprobado por Orden del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia publicada en el BOA de 28 de agosto de 2013.

SEGUNDO .- La impugnación de la parte actora se circunscribe respecto al acuerdo recurrido a los apartados segundo, tercero, cuarto punto c), quinto punto tres, sexto punto tres, noveno puntos 2 y 5 y ello por considerar que se ha procedido a vulnerar:

a) El principio de confianza legítima por parte de la Administración y ello por entender que la regulación de puestos de trabajo de Médico y Enfermero/a de Atención Continuada era la descrita en la resolución de 7 de septiembre de 2010, de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, por la que se crean los puestos de trabajo, así como las instrucciones que la desarrollaban dado que y cuando se convocaron por primera vez plazas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo como Médicos y Enfermeros/as de Atención Continuada, esta era la que regía este tipo de plazas, sin embargo, una vez se desarrolla el proceso selectivo, se procede a su modificación acordando unas condiciones más desfavorables que las anteriores.

b) Que los Médicos y Enfermeros/as de Atención Continuada deben formar parte del Equipo de Atención Primaria en igualdad de derechos y deberes que el resto de los sanitarios que lo formen.

c) Las retribuciones de este personal debían ser de acuerdo con la normativa de aplicación a la convocatoria de los procesos selectivos, entendiendo que la Administración ha venido a establecer peores condiciones a las anteriormente referidas estimando que dicha actuación es arbitraria.

A las pretensiones de la parte actora se opone la parte demandada.

Las vulneraciones aludidas estriban en considerar que en su apartado segundo los Médicos y Enfermeras de Atención Continuada se configuran como profesionales de apoyo, a los equipos de Atención Primaria, además de vulnerar la Ley 6/2002 de quince de abril, de Salud de Aragón, el Decreto Legislativo 2/2004 de 30 de septiembre y el Decreto 51/1990, efectúa una nueva configuración como 'profesionales de apoyo' que no existe en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo lo expuesto por la recurrente carece de virtualidad, pues, la resolución que cita de la Dirección de Gerencia del Servicio Aragonés de 7 de septiembre de 2010 por la que se crean puestos de trabajo de Médico y Enfermero/a de Atención Continuada en Atención Primaria en su exposición de motivos indica: 'Con el fin de complementar la actividad de los Equipos de Atención Primaria dimensionados para la asistencia normal a la población, pero insuficientes para atender la Atención Continuada (...) se creó en su día la figura del «personal sanitario de refuerzo».

En el ámbito del Servicio Aragonés de Salud, una vez efectuadas las transferencias en materia sanitaria, la Mesa Sectorial de Sanidad, con fecha 15 de abril de 2003, alcanzó un Pacto sobre nombramientos estables de refuerzo para la realización de la atención continuada en las Gerencias de Atención Primaria de la Comunidad Autónoma de Aragón, durante los fines de semana y festivos, así como para cubrir el exceso sobre el número máximo de horas por profesional y año del personal de plantilla de los Equipos de Atención Primaria (EAP)'.

Por tanto determinada la naturaleza de la función de dichos profesionales, es claro que al establecer la resolución recurrida que los médicos y enfermeros/as de Atención Continuada se configurarán como profesionales de apoyo de la Atención Primaria no hace sino reiterar lo ya indicado, así como el apartado segundo de la resolución de 7 de septiembre de 2010 que establece 'sin perjuicio de otras funciones específicas que tienen enconmendadas, los Médicos y Enfermeros/as de Atención Continuada formarán parte del Equipo de Atención Primaria' pues las funciones específicas son las que tienen directa relación con la naturaleza de su función.

La misma suerte desestimatoria y por lo anteriormente razonado deben correr las impugnaciones referidas al apartado tercero donde se establece la disponibilidad en todo el sector de este personal con esta modalidad de puesto de trabajo, además de que al ser una norma organizativa no tiene por qué regular la pretensión retributiva, como el apartado cuarto en su punto c) donde se prevé que se facilitará a los responsables asistenciales correspondientes, la localización y disponibilidad de los profesionales médicos y enfermeros de Atención Continuada, para la cobertura de situaciones ocasionadas por ausencias, incidencias o permisos reglamentarios del personal médico y de enfermería con población asignada, así como las necesidades asistenciales extraordinarias.

TERCERO .- Tampoco es admisible la impugnación del apartado quinto en su punto tercero donde se dice que será la Dirección de Atención Primaria del Sector la que establezca cuándo se considera necesaria la jornada complementaria, lo que también concuerda con la Resolución de 7 de septiembre de 2010 que en su párrafo tercero regula:

'1.- Los puestos de trabajo de Médico y Enfermero/a de Atención Continuada en Atención Primaria tendrán dos modalidades:

- Puestos adscritos prioritariamente con carácter general a una Zona Básica de Salud, que será la aplicable con carácter general.

- Puestos adscritos al Sector Sanitario, de forma excepcional, siéndoles asignadas dos o más Zonas Básicas, que en todo caso quedarán identificadas en las plantillas. Dichas plazas tendrán asignado un Complemento de Productividad en el límite superior de la escala establecida.

2.- Su dependencia vendrá dada en función de su adscripción. Es decir, si están adscritos a una ZBS, dependerán del responsable del Equipo. Si se adscriben al Sector Sanitario, dependerán de la Dirección de Atención Primaria en cuanto a la planificación de sus actividades, y del responsable del correspondiente Equipo respecto de las actividades que desarrollen en cada ZBS.'

Pues obviamente la planificación de actividades del Sector sanitario conlleva el efectuar el establecimiento de jornada complementaria.

CUARTO.- En razón a la impugnación del Punto 3 apartado sexto cuando se establece para el cómputo de la jornada en el supuesto de permisos regulados por días naturales se aplicará el criterio de considerar realizada la parte proporcional de la jornada teórica mensual que corresponde a los días de permiso, entendiendo como tal la jornada teórica anual dividido en doce, al considerar que dicho cálculo es erróneo y contraviene los propios actos realizados por la Administración para el cálculo de la jornada mensual que estima debe dividirse por once, por cuanto se computa el mes de vacaciones si se realiza como señala la Administración en el apartado impugnado.

Al respecto la Ley 55/2003 que regula el Estatuto Marco de Personal Estatutario del Servicio de Salud en su artículo 48 dispone:

'1. Cuando se trate de prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional correspondiente al centro.

(...)

2. La duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo en el cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo.

No serán tomados en consideración para la indicada duración máxima los períodos de localización, salvo que el interesado sea requerido para la prestación de un trabajo o servicio efectivo, caso que se computará como jornada tanto la duración del trabajo como los tiempos de desplazamiento.

3. La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas o disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación.

Artículo 49: Régimen de jornada especial.

1. Cuando las previsiones del artículo anterior resulten insuficientes para garantizar la adecuada atención continuada y permanente, y siempre que existan razones organizativas o asistenciales que así lo justifiquen, previa oferta expresa del centro sanitario, podrá superarse la duración máxima de la jornada ordinaria y la jornada complementaria cuando el personal manifieste, por escrito, individualizada y libremente, su consentimiento en ello.

En este supuesto, los excesos de jornada sobre lo establecido en el artículo 48.2 tendrán el carácter de jornada complementaria y un límite máximo de 150 horas al año.'

De lo expuesto no puede inferirse que la regulación anterior vulnere la normativa de aplicación pues el establecimiento del cómputo de los días de permiso, como lo hace la resolución recurrida, no vulnera en modo alguno las resoluciones que los regulan ni puede considerarse más perjudicial que lo dispuesto en normativa anterior, pues los días de permiso deben computarse sobre la jornada teórica dividida por doce al tratarse de días naturales.

Tampoco puede sostenerse ni se considera arbitrario que se realice un cálculo para la jornada complementaria cuando ésta se efectúe en festivo, que no implique abonar el 100% sino el 50%, partiendo de la base de que el artículo 43 d) de la Ley 55/2003 regula el complemento de atención continuada, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada.

Tal y como se expone por el Director del Área de Recursos Humanos del Servicio Aragonés de la Salud, al contestar el interrogatorio de parte que se le plantea:

«Los Médicos de Atención Continuada de Atención Primaria no forman parte del EAP y perciben el complemento de Productividad (factor fijo) en cuantía superior a los Médicos de Familia del Equipo de Atención Primaria, atendiendo a la circunstancia de su actividad asistencial fundamentalmente de 'atención continuada' dentro de su jornada ordinaria de trabajo entre el 75% y el 90%, y al no tener asignada una población concreta a su puesto de trabajo no perciben el complemento de Productividad por el número de TIS».

Por tanto no se vulnera el principio de igualdad que regula el artículo 14 de la Constitución , dado que falta la primera premisa, al no hallarse ante situaciones iguales tratadas de forma distinta, ni se vulnera normativa alguna.

En consecuencia procede desestimar el recurso interpuesto.

QUINTO.- Conforme prevé el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede impone las costas del anterior recurso a la parte actora con el límite de 600 euros por todos los conceptos.

En atención a lo expuesto esta Sección pronuncia el siguiente

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso contencioso administrativo número 236/13 interpuesto por Dª Isidora , D. Alberto , Dª Otilia , Dª Valle , Dª Amparo , Dª Covadonga , Dª Gracia , Dª Milagrosa , Dª Sonsoles , Dª Aida , Dª Constanza , Dª Francisca , Dª Mercedes , Dª Trinidad , Dª Angelina , Dª Dulce , Dª Josefa , Dª Paloma , Dª Visitacion , Dª Azucena , Dª Esperanza , Dª Maite , Dª Salvadora , Dª Africa , D. Marino , Dª Edurne , Dª Leocadia , Dª Ramona , Dª María Teresa , Dª Carmela , Dª Gema , Dª Noelia , Dª María Milagros , Dª Carmen , Dª Frida , Dª Noemi , D. Juan Antonio , Dª María Angeles , Dª Casilda , Dª Guillerma , Dª Pura , Dª María Esther , Dª Clara , Dª Joaquina , Dª Rosario , Dª Alicia , Dª Elisenda , Dª Lourdes , Dª Tomasa , Dª Bibiana , Dª Genoveva , D. Guillermo , Dª Rebeca , Dª Agustina , Dª Eulalia , Dª Olga , Dª Adela , Dª Elena , Dª Marcelina , Dª Teresa , Dª Celsa , Dª Justa , D. Jose Miguel , Dª Vanesa , Dª Carla , Josefina , Dª Sandra , Dª Beatriz , Dª Gloria , Dª Regina , Dª Ángela , Dª Evangelina , Dª Purificacion , Dª Ana , D. Cesareo , Dª Felisa , Dª Pilar , Dª Antonia , Dª Flor , Dª Ruth , Dª Bernarda , Dª Irene , Dª Tania , D. Jacobo , Dª Coral , D. Nicolas , Dª Melisa , Dª María Purificación , Dª Esmeralda , Dª Raimunda , Dª Aurelia , Dª Julia , Dª Vicenta , Dª Crescencia , Dª Paula , Dª Ariadna , Dª Lorena , D. Marco Antonio , María Cristina , Dª Eugenia , Dª Serafina , Dª Clemencia , Dª Natalia , Dª Aurora , Dª Lucía , Dª Ana María , Dª Guadalupe , Dª Emilia , Dª Sabina , Dª Emma , Dª Santiaga , Dª Elisa , D. Jesús , Dª Cristina , Dª Rafaela , Dª Claudia , Dª Rosa , Dª Elisabeth , Dª Teodora , D. Torcuato , Dª Jacinta , Dª Adolfina , Dª Loreto , Dª Araceli , Dª Micaela , Dª Candelaria , D. Antonio , Dª Sonia , Dª Florinda , Dª Adoracion , Dª Marina , Celia , Dª Sofía , Dª Gabriela , Dª Angustia , Dª Penélope , Dª Estrella , Dª Eva María , Dª Modesta , Dª Elvira , Dª María Dolores , D. Melchor , Dª Patricia , Dª Florencia , D. Victorio , Dª Candida , Dª María Luisa , Dª Matilde , Dª Eva , Dª Belen , Dª Valentina , Dª Marisol y Dª Fermina contra la resolución obrante en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.-La imposición de costas del anterior recurso a la parte actora con el límite de 600 euros por todos los conceptos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.