Sentencia Administrativo Nº 516/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 283/2013 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario 283-13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 516 / 2015

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª . Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

D. MARCOS MARCO ABATO

En VALENCIA, a veintidos de julio de dos mil quince.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 283/13, promovido por D. Justiniano representado por la procuradora Dª . Vanessa Alarcón Alapont contra la resolución del general del ejército JEME de 28 de junio de 2013, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la resolución del general jefe del mando de personal de 23 de enero de 2013 por la que se denegaba la renovación de su compromiso; habiendo sido parte en autos la parte actora, asistida por letrado, y resultando demandado el Ministerio de Defensa, representado y defendido por la abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló la votación para el día 14-07-15 del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. MARCOS MARCO ABATO.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente solicita en el suplico de su demanda que dicte sentencia por la que, previa estimación del recurso, se declaren nulas de pleno derecho las resoluciones impugnadas, reconociendo su derecho a que se le amplíe el compromiso con las Fuerzas Armadas, tal y como solicitó en su día, con todos los pronunciamientos favorables inherentes, incluido el abono de los salarios dejados de percibir al haberse ordenado su baja en las FAS, más sus intereses legales por el retraso en su percibo, en concepto de indemnización por lucro cesante, más 6.000 € que se calculan como indemnización por daños morales, con recuperación del último destino que venía desempeñando.

SEGUNDO.-La Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, en su artículo 3.1 establece que 'los españoles podrán vincularse profesionalmente a las Fuerzas Armadas como militares de carrera, como militares de tropa y marinería y también como militares de complemento' y en su apartado 4 prescribe que, 'los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal (...)'.

En el mismo sentido, el apartado 6 de esa norma, expresa 'la relación jurídico-pública de los militares profesionales se rige por esta Ley y se establece con carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera y con carácter temporal, mediante la firma de compromisos.'

El compromiso firmado por el recurrente, se encontraba, por tanto, entre las modalidades de compromisos que contempla la Ley 8/2006, de 24 de abril de Tropa y Marinería, y particularmente en su artículo 6 a ) que establece entre las modalidades de relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas la de 'compromiso inicial, renovable hasta completar un máximo de seis años'.

De acuerdo con el artículo 8 de la misma Ley , '1. El compromiso inicial podrá renovarse, por períodos de dos o tres años, ajustando en todo caso la última renovación hasta alcanzar un máximo de seis años de servicios. 2. Para las renovaciones de compromiso será preceptivo haber sido evaluado previamente y declarado idóneo.Las condiciones, requisitos, y procedimientos para las renovaciones de compromiso se establecerán por el Ministro de Defensa»

Por su parte la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar dispone en su artículo 85 que los militares profesionales serán evaluados para determinar su aptitud para el ascenso al empleo superior, para seleccionar los asistentes a cursos y para comprobar la existencia de insuficiencia de facultades profesionales o de condiciones psicofísicas, añadiendo en su inciso final que los que mantengan una relación de servicios mediante compromisos serán evaluados para determinar su idoneidad para su renovación.

Por último el artículo 118.1 f ) y g) de la Ley 39/2007 establece respecto de la finalización y resolución de compromisos de los militares con una relación de servicios profesionales de carácter temporal, que el compromiso durante los tres primeros años del compromiso inicial se resolverá entre otras causas: por insuficiencia de facultades profesionales o por insuficiencia de condiciones psicofísicas.

En aplicación de lo anterior el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas, establece en su artículo noveno lo siguiente:' 1. Para que los militares de complemento y los militares de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal con las Fuerzas Armadas puedan renovar su compromiso será preceptivo que hayan sido evaluados y declarados idóneos.2. Las evaluaciones las efectuarán las juntas de evaluación en unidades que valorarán los informes personales, la hoja de servicios, el expediente académico, la información complementaria y el expediente de aptitud psicofísicaen lo que afecta al período de vigencia del último compromiso'.

En particular y en cuanto a la comprobación de la aptitud psicofísica el Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, regula el contenido y la periodicidad de los reconocimientos médicos y de las pruebas psicológicas y físicas a que debe someterse el personal de las Fuerzas Armadas 'como sistema de control y evaluación de las condiciones psicofísicas de los militares profesionales' (art.1.1 RD) y a tal efecto el artículo 4. 4 de la norma se determina que 'los militares profesionales de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal pasarán reconocimiento médico, como mínimo, antes de la firma de un nuevo compromiso, y con carácter previo al acceso a una relación de servicios de carácter permanente'.

A tenor del artículo 8 del reglamento 'los informes médicos y psicológicos y el resultado de las pruebas físicas se incluirán en el historial militar y serán tenidos en cuenta... para la declaración de idoneidad previa a la firma de nuevos compromisosasí como para el acceso a una relación de servicios de carácter permanente...'

TERCERO.-La resolución inicial fundaba su denegación sobre las consideraciones incluidas en el informe de la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército en el que se venía reseñar la existencia de 208 días de baja médica en 2 bajas y su condición de apto para el servicio con limitaciones desde el 31 de mayo de 2011. A su vez indicaba que no había superado las pruebas físicas del 14 de diciembre de 2011, por no superar el reconocimiento médico y recogía una calificación global del informe personal de calificación (IPEC) de 6.5.

La Junta de Evaluación de la Unidad consideró al recurrente idóneo para permanecer en las FAS, realizando un informe favorable y que por su jefe de unidad se efectuaba informe favorable a la renovación del compromiso solicitado.

En contraposición a esto último se establecía en la resolución que el Equipo Asesor del mando de personal formulaba propuesta de no idoneidad por apreciar que el afectado no tenía en vigor la pruebas físicas y no había superado el correspondiente reconocimiento médico, así como por tener un IPEC negativo y por bajo rendimiento en las FAS.

Las limitaciones referidas fueron puestas de manifiesto en el dictamen de la junta de evaluación de carácter permanente de 13-04-11 que lo consideraba apto para el servicio pero con las limitaciones de 'carrera continua, marchas prolongadas, saltos y deportes de contacto'. (Folio 25 del expediente administrativo).

El recurrente fue declarado no apto en el reconocimiento médico realizado en el año 2012 y que consta en folio 32 del expediente administrativo.

La resolución dictada en vía de recurso y que constituye el objeto directo de los presentes autos venía establecer que la aptitud psicofísica constituía el presupuesto de la renovación del compromiso de tal modo que 'la deficiente aptitud psicofísica del recurrente es determinante y justifica la desestimación de la ampliación de su compromiso'.

CUARTO.-La resolución de la controversia ha de partir de que, como indicó la sentencia de esta misma sala y sección núm. 659/2014, 24 de octubre (ROJ: STSJ CV 7830/2014 - ECLI:ES:TSJCV :2014:7830), en situaciones como la presente el solicitante de la prolongación del servicio 'no goza de un derecho subjetivo a la renovación ni a la ampliación del compromiso', aunque sí 'resulta exigible dada la naturaleza del acto discrecional... una motivación que no sea meramente formal y que se conozca por el interesado en vía administrativa a efectos de poder combatirla con eficacia'.

El motivo inicial y fundamental de la impugnación, en congruencia con el motivo básico de desestimación, hace referencia a la trascendencia y efectos de la declaración como no apto del recurrente a pesar de su previa declaración de aptitud con limitaciones. En este punto el recurrente viene a resaltar que había sido declarado útil para el servicio con limitación para ocupar destinos (APL) mediante resolución del Subsecretario de Defensa de 31 de mayo de 2011, de tal modo que la administración habría pasado en un periodo de un año y medio de considerar al recurrente como útil con limitaciones a no idóneo para realizar servicio en las Fuerzas Armadas.

Como se deriva de la normativa anteriormente expuesta la renovación del compromiso exige como elemento preceptivo que los afectados hayan sido evaluados y declarados idóneos. En tal sentido la resolución se encuentra correctamente fundada en la falta de acreditación de condiciones psicofísicas suficientes del recurrente sobre la base del informe resultante del reconocimiento médico que le fue practicado y de la consecuente falta de realización del test general de condición física (TGCF).

Tales consideraciones se apreciaban sobre la base de los informes médicos que obran en el expediente y que le declaraban no apto por no reunir las condiciones físicas necesarias y en tal sentido el informe obrante en el procedimiento no se ha visto desvirtuado por la prueba practicada y tampoco se puede considerar cuestionado su contenido por el mero hecho de que aproximadamente un año y medio antes se le hubiera considerado apto para el servicio con limitaciones, puesto que ambos procedimientos, el de declaración de insuficiencia de condiciones psicofísicas y el de ampliación de compromiso guardan plena autonomía entre sí. Todo ello sin que la aptitud para el servicio deba ser establecida en relación al cometido concreto y último que desempeñaba en las FAS, sino que debe ser puesta en relación, por los preceptos antes citados, con la idoneidad general para la prestación del servicio.

Así lo han apreciado otros tribunales superiores de justicia debiéndose citar la reciente STSJ de Castilla y León 429/2015, de 3 de marzo (ROJ: STSJ CL 896/2015 - ECLI:ES: TSJCL:2015:896), recaída en el recurso 808/2013 que versando igualmente sobre una resolución de denegación de solicitud de nuevo compromiso, señalaba en sus fundamentos de derecho: 'Pues bien, no puede considerarse ilegal la denegación de la renovación de compromiso con las Fuerzas Armadas a la que se refiere la Resolución impugnada, toda vez que por la recurrente no se ha dado cumplimiento al requisito de realización, antes de la firma de un nuevo compromiso, de las pruebas físicas a las que se refiere el citado art. 6.5 del R.D. 944/2001 , como se indica en el citado informe del Equipo Asesor del MAPER, lo que no ha sido desvirtuado por la demandante.

No impide la anterior conclusión la existencia de otros informes favorables, que constan en el expediente, a la solicitud de la recurrente pues en ellos no se analiza la falta del mencionado requisito de realización de las pruebas físicas 'antes de la firma de un nuevo compromiso', como se establece en el citado art. 6.5 del Real Decreto 944/2001 , y que sí se pone de manifiesto en el mencionado informe del Equipo Asesor del MAPER. Tampoco impide la anterior conclusión lo dispuesto en la Instrucción Técnica 02/12 que se cita por la actora y se acompaña con la demanda teniendo en cuenta: a) que lo establecido en esa Instrucción no puede interpretarse en contra de lo dispuesto en el citado Real Decreto 944/2001, que es de rango superior; y b) que de lo señalado en el punto 1.2.9.5.2 de la mencionada Instrucción no resulta que la recurrente tenga derecho a la renovación del compromiso solicitado. Además, en este caso no es que la recurrente no haya superado las pruebas físicas a las que se refiere ese punto de la citada Instrucción, es que no las ha realizado, incumpliéndose así el requisito previsto en el art. 6.5 del R.D. 944/2001 como se ha reiterado.

Ha de añadirse a lo dicho, que el hecho de que la recurrente haya sido declarada útil para el servicio con limitación con anterioridad a su solicitud de renovación de compromiso, según consta en el expediente remitido, no supone que tenga derecho a esa renovación pues, como se indica en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de julio de 2009 (rec. 452/2007 ), 'No cabe olvidar que el procedimiento de insuficiencia de condiciones psicofísicas y el de ampliación de compromiso son distintos, del mismo modo que su objeto, finalidad y normativa reguladora son diferentes, de modo que el hecho de que en el primero se declarase útil con limitaciones al actor, ni vincula en el segundo ni tiene que determinar la decisión que en él se adopte, por lo que ni se aprecia la concurrencia de causa de nulidad ni se infringe la doctrina de los actos propios...' .

Dada esta diferencia de contenido entre ambas actuaciones no cabe apreciar la existencia de una vulneración del principio de vinculación a los actos propios, postulada por el recurrente.

Tampoco cabe considerar que existiera el derecho a la renovación sobre la base del contenido del escrito de 8 de noviembre de 2010 del teniente general jefe del mando de personal en tanto que el mismo venía a establecer los criterios para permitir la resolución antes del 1 de marzo 2011 de 'todos los expedientes de renovación de personal APL actualmente pendientes de resolución' y la solicitud que nos ocupa es de fecha posterior y ello con independencia de que dicho escrito se limita a establecer que si se propusiera cómo idónea a persona declarada apta con limitaciones, el jefe de la UCO deberá efectuar un informe complementario y en el caso que nos ocupa dicho informe no ofrece mayor explicación que el señalar 'vistas las circunstancias particulares del mencionado soldado y en aplicación de la IT 02/12 considero la idoneidad para conceder la renovación', razonamiento que no permite cuestionar el criterio establecido por el equipo asesor del teniente general jefe del MAPER, sin que tenga base normativa alguna el considerar preponderante la valoración del mando directo por lo ya señalado sobre la realizada por el MAPER.

En tal sentido no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 120.3 de la ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar según el cual, a los militares profesionales en la medida en que el mismo viene referido a la apertura de expedientes para la determinación de la insuficiencia de condiciones psicofísicas y aquí nos encontramos ante el supuesto netamente diferente de la renovación del compromiso.

Todo lo anterior teniendo en cuenta que no se ha aportado ningún elemento de juicio que permita establecer la existencia de fraude de ley, puesto que las cuestiones relativas a la minusvalía como consecuencia del accidente sufrido se encuentran fuera del ámbito del presente procedimiento y teniendo en cuenta que la resolución que lo declaró apto para el servicio con limitaciones vino a señalar que 'una vez concluida su relación profesional con las Fuerzas Armadas, podrá solicitar el reconocimiento de los derechos pasivos que pudieran corresponderle, conforme a su discapacidad del 10%, por presentar la patología de gonartrosis II en rodilla izquierda política estabilidad crónica, reflejada en acta de 16 de febrero de 2011, como consecuencia de 'acto de servicio'.

Lo anterior resulta determinante de la desestimación del recurso, al no concurrir un presupuesto básico de la renovación del compromiso, sin que resulte por tanto pertinente abordar el resto de los motivos de impugnación articulados por la actora en torno a la inexistencia de un IPEC negativo -circunstancia que no se considera acreditada por la prueba practicada- o de la improcedencia de apreciar bajo rendimiento en las FAS.

Conforme determina el artículo 139 de la LRJCA procede una expresa imposición de costas procesales.

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la procuradora Dª . Vanessa Alarcón Alapont, en nombre y representación de D. Justiniano , contra la resolución del general del ejército JEME de 28 de junio de 2013, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la resolución del general jefe del mando de personal de 23 de enero de 2013 por la que se denegaba la renovación de su compromiso, por ser la resolución impugnada conforme a derecho; con condena en costas a la recurrente.

Frente a esta sentencia no procede deducir recurso ordinario alguno.

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.