Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 516/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 543/2020 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 543/2020

SENTENCIA NÚMERO 516/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a quince de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 27/2020, de 29 de enero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donosita / San Sebastián que desestimó los recursos acumulados 524/2019 y 608/2018, seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, respectivamente contra:

(i) Resolución de 29 de julio de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante un periodo de diez años, en aplicación del art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y

(ii)Resolución de 4 de septiembre de 2019 de la Jefa de la Oficina de Extranjería en Gipuzkoa, que, como consecuencia de la resolución de expulsión,declaró la extinción de la tarjeta de familiar comunitario, en aplicación del art. 14.2 del Real Decreto 240/2007.

Son parte:

- Apelante: Teodosio, representado por la Procuradora Doña Laura Martín Lojo y dirigido por el letrado Don Jesús Isidoro González de la Huebra García.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Teodosio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia que, estimando las alegaciones en él contenidas, revoque la sentencia apelada, con expresa condena en costas a la parte apelada.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la Administración General del Estado para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la Administración General del Estado para formalizar la oposición al recurso de apelación, sin haberlo verificado, se le declaró caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/12/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Teodosio, nacional de Marruecos, titular de tarjeta de familiar de la Unión Europea, concedida el 1 de julio de 2017, por estar casado con ciudadana española, recurre en apelación la sentencia nº 27/2020, de 29 de enero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donosita / San Sebastián, que desestimó los recursos acumulados 524/2019 y 608/2018, seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, respectivamente contra:

(i) Resolución de 29 de julio de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante un periodo de diez años, en aplicación del art. 15.1 a ) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con remisión a las previsiones del art. 58 y siguientes de la Ley Orgánica de Extranjería, en relación con el art. 245.2 párrafo tercero del Reglamento de la misma.

La resolución administrativa recurrida deja constancia de la incoación de procedimiento administrativo de expulsión, por infracción del art. 15.1 del Real Decreto 240/2007, señalando que el interesado había facilitado alojamiento en el año 2015, en la localidad de Beasain, a Pedro Francisco y Adolfo, presuntos miembros de una red internacional dedicada a la comisión de actividades relacionadas con el terrorismo yihadista, añadiendo que en el año 2006, durante los meses de agosto, septiembre y octubre, el interesado, nuevamente, alojó en su domicilio, en la localidad de Ordizia, a Pedro Francisco, antes de que éste se desplazara a Francia, donde fue detenido.

(ii) Resolución de 4 de septiembre de 2019 de la Jefa de la Oficina de Extranjería en Gipuzkoa, con la que, como consecuencia de la resolución de expulsión acordada por resolución de 29 de julio de 2019, declaró la extinción de la tarjeta de familiar comunitario, en relación con el art. 14.2 del Real Decreto 240/2007, en el que se establece que la vigencia del certificado de registro o de la tarjeta de residencia estará condicionada a que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º resume los argumentos del demandante en primera instancia, así:

> .

Tras ello desestima los recursos acumulados con lo que razonó en el FJ 2º, que lo hace en los términos que siguen:

El motivo no puede ser estimado y ello porque si bien la resolución recurrida (folio 146 del e.a.) hace referencia a la aplicación al supuesto enjuiciado de la regulación contenida en el artículo 15.1 a) del mencionado Real Decreto, es lo cierto que, examinado el contenido de la referida resolución, podemos concluir de la lectura de su contenido que en la misma se aplica el supuesto contemplado en el apartado c) del artículo 15.1 del mencionado Real Decreto que dispone que '1.Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.', pues en la misma se acuerda la expulsión del actor ( no se le impide la entrada), y se hace precisamente sobre la base de considerar que la conducta del mismo acreditada en el expediente administrativo constituye un riesgo para la seguridad nacional, encontrándonos en presencia de un error material pues es evidente que no es un hecho discutido que el actor se encuentra en España y que la Administración procedió, en consecuencia, a su expulsión del territorio nacional.

Sentado lo anterior y entrando en el examen del segundo motivo de impugnación de la actividad administrativa recurrida, debemos tener en cuenta que en el expediente administrativo 235/19, en el que se dictó la resolución de fecha 29 de julio de 2019, acordando la expulsión del recurrente, se hace referencia como motivo para acordar la expulsión recurrida a una serie de hechos consignados en un informe policial, referidos a la conducta del recurrente y que se especifican en el expediente administrativo de la siguiente manera (folios 136 y 137 del e.a.):

' Segundo.- que dicha incoación es producto de la denuncia formulada por la CGI en la cual se pone en conocimiento el resultado de las investigaciones realizadas en el marco del procedimiento judicial 139/2016 PS-2, del Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional en donde se resalta:

-Que el citado extranjero facilitó alojamiento en el año 2015 en la localidad de Beasain a Pedro Francisco y Adolfo, presuntos miembros de una red internacional dedicada a la comisión de actividades relacionadas con el terrorismo Yihadista.

-En el año 2016 durante los meses de agosto, septiembre y octubre, Teodosio neuvamente alojó en su domicilio, en la localidad de Ordizia, a Pedro Francisco, antes de que el mismo se desplazase a Francia donde fue detenido.

-En relación con éste último domicilio, se significa que Teodosio convivía con Victorio, el cual tenía arrendada una habitación a la pareja sentimental de Teodosio, Montserrat. Participando el denunciado en encuentros junto a Pedro Francisco y Victorio en donde trataban asuntos de índole religioso, destinados a compartir convicciones yihadistas de la organización terrorista DAESH, visionar publicaciones y material propagandístico, dichos encuentros se mantuvieron a lo largo del tiempo sin la presencia de Teodosio.

Tercero.- Se significa que la relación de Pedro Francisco y Victorio fue iniciada por Teodosio ya que no se conocían previamente y él era la única persona que conocía a ambos íntimamente, y siendo plenamente consciente Teodosio de las intenciones de Pedro Francisco y Victorio lo que se deduce de las siguientes actuaciones:

-Antes de su llegada a territorio nacional Pedro Francisco en agosto de 2016, Teodosio, habría realizado diversas acciones de carácter preparatorio, como cese de su perfil de la red social FACEBOOK y creación de uno nuevo desvinculado al anterior y la adquisición de una nueva línea telefónica asociada a una titularidad posiblemente ficticia, así como de un nuevo terminal telefónico.

- Teodosio se encontraba junto a Pedro Francisco durante la creación de perfiles de seguridad en la red social FACEBOOK con los que establecía canales de comunicación seguros con Victorio, mientras este último intentaba desplazarse a zona de conflicto.

Cuarto.- Teodosio, era considerado por los integrantes de la red, concretamente Pedro Francisco y Victorio, como un miembro más de la estructura, lo que se deduce de:

-Su nombre se encontraba codificado junto a otros términos dentro de un lenguaje convenido creado al efecto por Pedro Francisco, como medida de seguridad.

-Horas antes de la salida de territorio nacional de Victorio con destino Turquía, Pedro Francisco fue identificado junto a Victorio portando un documento manuscrito en el que figuraban números de prefijos alemanes, portugueses e italianos.

Quinto.- En relación a los diferentes ciudadanos extranjeros anteriormente reseñados se señala:

- Pedro Francisco, detenido en Francia en fecha 19/11/2016 por presunta implicación en una célula terrorista que pretendía atentar en Francia el 01/12/2016, incautando en la operación diversas armas y explosivos.

- Adolfo, detenido en Marruecos en 2017 por su relación en supuestas actividades terroristas junto a Pedro Francisco.

- Victorio abandonó el territorio nacional en fecha 19/10/2016, desplazándose a Turquía para integrarse en las filas de la organización terrorista DAESH. Al no conseguirlo, se trasladó nuevamente a Marruecos en noviembre de 2016 donde fue detenido...'

El artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo establece lo siguiente:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.'

En la interpretación del referido precepto resulta ilustrativa la doctrina contenida en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 de octubre de 2019 (Rec. 469/2019) cuando establece lo siguiente '...Esta misma idea se recoge en la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 2 de diciembre de 2015, cuando afirma que 'y en este sentido, es posible que de lo actuado en las diligencias penales, no haya motivo para una imputación delictiva, en concreto para la comisión del delito de asociación ilícita, pero qué duda cabe que si puede haberla para la sanción administrativa, si concurren los supuestos necesarios para la aplicación de la norma sancionadora administrativa, puesto que el interés jurídicamente protegido por la sanción penal y el tutelado en la relación administrativa, es totalmente distinto. Y ciertamente, en el caso de autos, existen datos suficientes para apreciar la existencia de una conducta en el recurrente, que aparece incardinada en el ámbito de un grupo de ideología yihadista, que por su propia naturaleza puede ser extremadamente grave para la seguridad nacional, en cuanto va dirigido y orientado al adoctrinamiento y captación de personas en el ámbito de una ideología en la que es notoria su patrocinio de la generación de actos violentos y de carácter terrorista, así llegando a desplazarse a Argelia para integrarse de forma plena a la organización, objetivo que no se consumó, regresando e España, donde continuó con su actividad radical a través de facebook donde expresaba su deseo de convertirse en mártir por la causa (la yihad global)'...'

Pues bien, del referido informe policial, aun con independencia de que en la investigación judicial abierta no se encontraran frente al recurrente motivos o indicios suficientes para la imputación de un delito de asociación ilícita, se desprenden con claridad datos suficientes para apreciar la existencia de una conducta en el recurrente, que aparece incardinada en el ámbito de un grupo ideología yihadista, que por su propia naturaleza puede ser extremadamente grave para la seguridad nacional, en cuanto va dirigido y orientado al adoctrinamiento y captación de personas en el ámbito de una ideología en la que es notoria su patrocinio de la generación de actos violentos y de carácter terrorista; incardinación de la conducta del recurrente en el ámbito de un grupo de ideología yihadista que queda claramente reflejada en los hechos consignados en el informe policial relativos a la convivencia y relación del actor, en el año 2015, junto a D. Pedro Francisco, D. Adolfo a los que facilitó alojamiento en la localidad de Ordizia, así como junto a D. Victorio, los cuales fueron finalmente detenidos en Francia y Marruecos por presunta implicación en célula y actividades terroristas; relación entre Pedro Francisco y Victorio que fue propiciada por el actor al no conocerse aquellos previamente; así como el relativo a la participación inicial del recurrente junto a Pedro Francisco y Victorio en encuentros en donde trataban asuntos de índole religioso, destinados a compartir convicciones yihadistas de la organización terrorista DAESH, visionar publicaciones y material propagandístico; encuentros que se mantuvieron posteriormente entre Pedro Francisco y Victorio sin contar ya con la presencia del recurrente; y el relativo a la realización por el recurrente de diversas acciones de carácter preparatorio como el cese de su perfil de la red social FACEBOOK y creación de uno nuevo desvinculado al anterior y la adquisición de una nueva línea telefónica asociada a una titularidad posiblemente ficticia, así como de un nuevo terminal telefónico; la presencia del recurrente junto a Pedro Francisco durante la creación de perfiles de seguridad en la red social FACEBOOK con los que establecía canales de comunicación seguros con Victorio, mientras este último intentaba desplazarse a zona de conflicto; y la presencia codificada del nombre del actor dentro de un lenguaje convenido creado al efecto poir Pedro Francisco como medida de seguridad; hechos puestos de manifiesto por el informe policial que goza de una presunción de objetividad e independencia, en cuanto elaborados por funcionarios públicos que sirven con objetividad los intereses generales, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho ( artículo 103.1 de la CE), cuyas conclusiones al respecto deben prevalecer frente a las manifestaciones exculpatorias puestas de manifiesto por la mujer y amigos del recurrente que declararon en el acto de la vista oral, precisamente por el interés evidente que los mismos tienen de que el resultado del pleito sea favorable al recurrente.

En definitiva, el informe policial examinado revela una conducta del recurrente desarrollada en España que debe calificarse si duda como gravemente atentatoria de la seguridad nacional y que justifica la adopción de la resolución de expulsión recurrida, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.1 c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; siendo asimismo ajustada a derecho la extinción de la autorización de residencia de familiar comunitario del que era titular el demandante por aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.2 de dicho Real Decreto, acordada en el seno del expediente administrativo NUM000 por resolución de fecha 4 de septiembre de 2019, en la medida en que el actor no se encontraría en ninguno de los supuestos que da derecho al mantenimiento de la misma > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y, por ello, ha de entenderse para revocar las resoluciones recurridas en la instancia, en concreto la resolución de expulsión, que fue la que condicionó la extinción de la tarjeta de familiar comunitaria.

En el apartado de hechos integra lo que podemos considerar los tres motivos a los que la Sala debe responder.

1.- En el primero se denuncia que se ha producido infracción del art. 24.1 de la Constitución española, por haberse dictado sentencia en base a unos informes policialessin existencia de pruebas fehacientes que acrediten, de manera irrefutable, que el apelante constituía una amenaza real y actual para la seguridad y el orden públicos del país.

Trae a colación el procedimiento judicial 139/2016 PS-2, del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, insistiendo en que se obvia, por completo, la doctrina acerca de la prueba en el proceso penal, destacando la relevancia de que el 1 de julio de 2017 se le concedió al apelante autorización de residencia de familiar comunitario por haberse casado con Montserrat, de nacionalidad española, preguntándose que si el 1 de julio de 2017 ya existía el procedimiento penal de 2006, que trajo causa de dichas investigaciones, por qué se le concedió la autorización.

Insiste en las pruebas testificales practicadas, en relación con el que fue compañero de piso del apelante en 2016-2017, así como de su mujer, testificales a la que, así se destaca, el juzgador de instancia da valor cero, que es por lo que, se causa absoluta indefensión.

Con alegatos complementarios, reitera que en el presente caso ni siquiera se analizaron las circunstancias personales y sociales del apelante en España.

Añade que el proceso judicial no puede ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras, ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos en la fase previa, con remisión a la doctrina del Tribunal Constitucional, SSTC 59/2004, 161/2003 y 193/2003.

2.- El segundo motivo denuncia infracción del art. 27.2 de la Directiva 2004/38/CE y de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europeaque lo ha interpretado.

Se remite a su contenido, según el cual:

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general > > ..

En este ámbito, en primer lugar, trae a colación la STJUE de 23 de noviembre de 2010, asunto C-145/09, para retomar lo razonado en sus apartados 48 a 55.

Precisa que en semejantes términos se pronunció la STJUE de 22 de mayo de 2012, asunto C-348/09, para retomar lo que razonó en su apartado 30, así:

> .

Insiste el apelante que la sentencia apelada contraviene los pronunciamientos referidos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, destacando que no constituía una amenaza real actual para la seguridad del país, enlazando con lo que se insiste sobre el informe de la Policía, que no ha resultado probado por sentencia judicial alguna, en relación con unos supuestos hechos acaecidos en 2015 y 2016.

Tras ello se pregunta el apelante (i) si durante los tres años que transcurrieron entre 2016 hasta 2019 no existía peligro para la seguridad del país, (ii) o peligro actual para la seguridad del país que hubiera merecido una posición activa de la Administración en el procedimiento judicial, sin que se hubiera limitado a dictar las resoluciones administrativas impugnadas, desatendiéndose del resto del procedimiento, y (iii) en tercer lugar, si no podía la Administración haber tratado de acreditar, al menos mínimamente, lo indicado en el informe policial para cumplir con el principio de contradicción, sin que el apelante se hubiera encontrado con un muro que, a la vista de la sentencia apelada, resulta infranqueable.

Alude a medida desproporcionada como fue la acordada, la de expulsión, enlazando con las circunstancias personales concurrentes en el apelante, con referencia a los problemas de adicción a las drogas, al ingreso en Proyecto Hombre, a la realización de programas educativos terapéuticos, para rechazar que constituía en la actualidad amenaza real y actual para la seguridad del país.

3.- El tercer motivo denuncia infracción del art. 28.1 y 28.2 de la Directiva 2004/38/CE, en relación con su vigésimo cuarto considerando, así como de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que lo interpreta.

Parte del considerando 24 de la citada directiva y del contenido del art. 28.1 y 2, para enlazar con pronunciamientos de los tribunales, citando la STS de 3 de junio de 2019, casación 6068/2018, que se remite a las SSTJUE de 23 de noviembre de 2010, asunto C-145**/09 y de 22 de mayo de 2012, asunto C-348/09.

De la STJUE de 23 de noviembre de 2010, asunto C-145/09, traslada lo razonado en los apartados 23 a 27, para a continuación remitirse a la STJUE de 22 de mayo de 2012, asunto C-348/09 y retomar lo razonado en su apartado 34, del tenor que sigue:

> .

Destaca la relevancia de que el apelante vivía en España con su mujer, de nacionalidad española, y con las dos hijas de ésta, con remisión a lo que se trasladó en la vista oral, incidiendo en que tomar la decisión de contraer matrimonio lo fue, en gran parte, motivado por la necesidad de que las hijas tuvieran referencia de una figura paterna.

Concluye de ello que la decisión de expulsión del apelante también contraviene el apartado 52 de la STJUE de 23 de noviembre de 2020, la recaída en el asunto C-145/09, por no haberse tomado en consideración los derechos fundamentales de aquel, en concreto el derecho al respeto a la vida privada y familiar, con remisión al art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de la que retoma el contenido que sigue del apartado 52:

et décisions2008, §61 y siguientes) > > .

Concluye el apelante destacando que en él concurre un acreditado arraigo en España, con remisión a la documentación aportada: (i) certificados de empadronamiento desde 2013, correspondiente a los municipios de Viana, Ordizia, Lasarte- Oria, (ii) justificantes de percepción de ayudas económicas de la Diputación Foral de Gipuzkoa y Lanbide, (iii) diferentes contratos de trabajo en las empresas Sunsundegui, S.A., Iruko Berri, S.L., Suministros y Servicios Unificados de Carrocería, S.L., (iv) contratos de subarrendamiento de vivienda en Ordizia, (v) justificantes de percepción de ayudas de emergencia del Ayuntamiento de Ordizia y de la Diputación Foral de Gipuzkoa, (vi) justificantes de realización de cursos de formación de Lanbide, de Ayuntamiento de Ordizia y diversos diplomas de aprovechamiento de los cursos, (vii) solicitud de reconocimiento de asistencia sanitaria de Osakidetza y (viii) justificante de titularidad de cuenta corriente en entidad bancaria.

Reitera y destaca que la sentencia apelada ratifica la expulsión sin tomar en cuenta todo lo anterior.

Concluye el apelante defendiendo que procede revocar la sentencia apelada y la sanción de expulsión del apelante, titular de autorización de residencia de familiar de comunitaria, casado con mujer de nacionalidad española.

Insiste en que la decisión de expulsión se acordó en base a un informe policial cuyo contenido no se ha acreditado, ni tan siquiera mínimamente, considerando que se argumentan unos motivos de seguridad pública que, a la vista de la cronología de los hechos, resultan inexistentes, rechazando que se haya acreditado que el apelante representa una amenaza real, actual o de futuro para la seguridad de nuestro país, insistiendo en infracción del art. 24.2 de la Constitución española, en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, también es de aplicación en vía administrativa y no solo ante la jurisdicción penal.

La Administración General del Estado no formalizó oposición, dejando caducar el trámite, como se constató por diligencia de ordenación de 3 de julio de 2020.

CUARTO. - No concurrían en el apelante, titular de tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea, casado con ciudadana española, razones de orden público o seguridad pública que justificaran la expulsión, que implicó la extinción de la tarjeta.

La cuestión sobre la que se debate consiste en resolver si conforme a derecho fue la sentencia apelada en cuanto ratificó la decisión de la Administración con la que acordó la expulsión del hoy apelante, titular de tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión Europea, en aplicación de las provisiones del artículo 15.1, en relación con el apartado 5 d), del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Como cabecera de la respuesta que ha de dar la Sala dejaremos recogido el contenido parcial del citado artículo 15, referido a las medidas por razón de orden público, seguridad y salud pública, en el ámbito del capítulo VI del Real Decreto 240/2007, referido a limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública; los apartados 1, 3, 5 y 6 del citado art 15 son del tenor que sigue:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

[...]

3. La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.

[...]

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador. > > .

Lo primero que debemos destacar, enlazando con los pronunciamientos que traslada del TJUE, es que el apelante no era residente de carácter permanente en el ámbito del Real Decreto 240/2007, nada de ello se ha acreditado, lo que tiene como conclusión que no sea de aplicación el régimen privilegiado del párrafo segundo del artículo 15.1 c), al que nos remitimos.

Tampoco consta que el apelante fuera residente de larga duración, lo que, en su caso, habría hecho entrar en aplicación las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ratificadas en su sentencia de 5 de julio de 2018, recurso de casación 3700/2017.

Por tanto, el punto de partida es que el apelante se encontraba en la situación de autorizado con tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea, por lo que el régimen de su expulsión queda reconducido el art. 15 del Real Decreto 240/2007.

Por ello se debe responder a si concurrían razones de orden público o de seguridad pública que justificaran la expulsión, como una de las medidas recogidas en el artículo 15.1, en su apartado c), por lo que se debate queda centrado en si en aplicación de los criterios que plasma el artículo 15.5 d) del Real Decreto 240/2007, se justificaba en este caso la expulsión, si no existían elementos que excluyeran su justificación.

Y ello destacando que en el supuesto de exclusión de la expulsión del artículo 15.6, se refiere en exclusiva a los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por lo que no entra en aplicación relación con ciudadanos de países terceros, como es el caso del apelante, supuesto de exigencia máxima para acordar la expulsión, porque se va a exigir que se den motivos imperiososde seguridad pública, y no solo, como en nuestro supuesto, razonesde orden público; ratificamos que tampoco se va a exigir en este supuesto, al no ser residente permanente, motivos gravesde orden público, en los términos del artículo 15. 1 c) párrafo segundo.

Con ese punto de partida, debemos resolver si en el apelante concurría razones de orden público o de seguridad pública para ordenar la expulsión, partiendo de la condición de titular de tarjeta de familiar de la Unión Europea, siendo su mujer de nacionalidad española.

Hemos visto como el soporte de la decisión de la Administración, así como de la sentencia apelada al desestimar el recurso contencioso-administrativo, se encuentra en el informe policial que consta en el expediente y que la sentencia apelada recogió con el contenido que hemos plasmado en nuestro FJ 2º, decisión de expulsión que desencadenó, como efecto derivado de ella, la extinción de la tarjeta de familiar de la Unión en aplicación del art. 14.2 del Real Decreto 240/2007, que es lo que justificó la acumulación de los recursos seguidos contra las dos decisiones recurridas, a los que dio respuesta la sentencia apelada.

Debemos, por tanto, ver si se daban razones de orden público o seguridad pública que justificaban la expulsión de un ciudadano titular de tarjeta de familiar de la Unión.

Hay que partir de destacar y dar relevancia, en un supuesto como el presente, al hecho de que la Administración del Estado no formulara contestación a las pretensiones del demandante, no compareció en el acto del juicio, en el que se practicaron prueba testifical en la persona de la mujer del apelante y de dos personas que se identificaron como amigos y conocedores de su situación personal.

También debemos destacar que al recurso de apelación no se opuso la Administración del Estado, dejando caducar el trámite.

Partiremos de dejar constancia, en lo que insiste el recurso de apelación, de que la sentencia apelada no hace ninguna valoración obre las pruebas testificales practicadas en audiencia pública, con el contenido que consta en la grabación, incorporada al CD que consta en los autos.

Por los argumentos que pasamos a razonar, la Sala tendrá que concluir en la estimación del recurso de apelación, para revocar la sentencia y apelada, estimar el recurso contencioso-administrativo y anular las resoluciones recurridas, la que acordó la expulsión y la que, como derivación de ella, declaró la extinción de la tarjeta de familiar de la Unión Europea.

Debemos partir de dar relevancia, como se defiende por el apelante, al hecho de que el 1 de junio de 2017 se le concedió la tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea por estar casado con ciudadana española, cuando estaba ya vigente el procedimiento judicial 139/2016 PS-2 del Juzgado Central de Instrucción 4 de la Audiencia Nacional, sin que en ese momento se apreciara obstáculo alguno por la Administración para conceder la tarjeta, ello sin perjuicio de que no se impida que tras ella se pueda acordar la extinción, de concurrir los requisitos a los que nos hemos referido, de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable, en concreto con el Real Decreto 240/2007, de las pautas recogidas en la Directiva 2004/38/CE.

El debate gira, por tanto, en relación con la relevancia de los informes o antecedentes policiales.

Sobre ello oportuno es tener presente la refundición que se hace en la STS de 11 de noviembre de 2021, casación 5906/2020, que, por un lado, tiene presente la STS de 23 de julio de 2020, casación 3698/2019, que recayó en un supuesto de antecedentes policiales sin procedimiento penal, que enlaza con el supuesto de la sentencia de 11 de noviembre de 2021, que incidía antecedentes policiales con procedimiento penal que concluye sin declaración de responsabilidad penal; en este caso, en relación con la denegación de solicitud de autorización de residencia de larga duración, que va a exigir análisis y valoración de los antecedes policiales, de los que resulte fundadamente que el comportamiento personal de quien solicita, en ese caso, la autorización de residencia de larga duración, constituye un peligro cierto, real, para el mantenimiento del orden público o la seguridad pública.

Ello ha de ponerse en relación con el contenido que hemos recogido del art. 15 del Real Decreto 240/2007, en concreto, su punto 1 párrafo primero, que refiere razones de orden público y seguridad pública, además de salud pública , que pueden justificar que los miembros de la familia de los ciudadanos europeos puedan ser expulsados, pero con la precisión que recoge el apartado 5.d) cuando señala que cuando se adopte por razones de orden público o seguridad pública, en concreto, la orden de expulsión:

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Aquí nos encontramos ante un informe policial que consta en el expediente, que recogió la sentencia apelada, tras el que, en relación con el apelante, no consta que haya desembocado en una imputación de carácter penal, cuando de partir de los datos que refleja esa tendría que haber sido la conclusión, al margen de estar ante hechos previos, como defiende el apelante, a la concesión de la tarjeta de familiar de la Unión Europea; a ellos nos hemos referido.

Sin necesidad de entrar en consideración sobre lo que manifestaron los testigos en el acto del juicio, de forma singular la mujer del apelante, no se puede ratificar que en éste concurra la exigencia de ser una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, que dé soporte a la existencia de razones de orden público o seguridad pública que conduzcan, en lo que interesa, a la orden de expulsión.

Añadiremos que, junto a la ausencia de oposición de la Administración del Estado en primera instancia, dado que no formalizó contestación, no compareciendo en el acto del juicio y, asimismo, la ausencia de oposición al recurso de apelación, debemos señalar que la Sala no ha observado que en el expediente de expulsión conste el informe de la Abogacía del Estado, previo a la expulsión, ni que concurran razones de urgencia debidamente motivadas que excluyan la emisión de dicho informe, en cumplimiento del art. 16 del Real Decreto 240/2007 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

En relación con ello, debemos enlazar con las circunstancias personales que expone el apelante, vivir en España con su mujer de nacionalidad española, y con los dos hijos de ésta, que es por lo que se remite a la prueba testifical practicada en el acto del juicio, en la que testificó la esposa y que enlaza, asimismo, con las circunstancias que en él concurrirían en relación con lo que acreditó, enlazando con lo que defiende como arraigo en España y soportado en distinta documentación, así: (i) certificados de empadronamiento desde 2013, correspondiente a los municipios de Viana, Ordizia, Lasarte-Oria, (ii) justificantes de percepción de ayudas económicas de la Diputación Foral de Gipuzkoa y Lanbide, (iii) diferentes contratos de trabajo en las empresas Sunsundegui, S.A., Iruko Berri, S.L., Suministros y Servicios Unificados de Carrocería, S.L., (iv) contratos de subarrendamiento de vivienda en Ordizia, (v) justificantes de percepción de ayudas de emergencia del Ayuntamiento de Ordizia y de la Diputación Foral de Gipuzkoa, (vi) justificantes de realización de cursos de formación de Lanbide, de Ayuntamiento de Ordizia y diversos diplomas de aprovechamiento de los cursos, (vii) solicitud de reconocimiento de asistencia sanitaria de Osakidetza y (viii) justificante de titularidad de cuenta corriente en entidad bancaria.

Por todo ello, por las circunstancias concurrentes, la Sala tiene que asumir lo que defiende el apelante, por ello que no pueden considerarse que concurrieran razones de orden pública o seguridad púbica que justificaran la orden de expulsión como titular de tarjeta de familiar de la Unión Europea, por estar casado con ciudadana española, al no poder considerar acreditado que constituyera una amenaza real, actual y suficientemente grave que afectara a un interés fundamental de la sociedad.

En conclusión, estimamos el recurso de apelación, revocamos la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, estimamos las pretensiones ejercitadas con la demanda, lo que lleva a revocar la resolución que acordó la expulsión, que tiene como consecuencia debida la revocación de la decisión de extinción de la tarjeta de familiar de la Unión Europea, por ello la nulidad de las resoluciones recurridas en los recursos acumulados 524/19 y 608/18.

QUINTO. -Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace especial pronunciamiento en relación con las de la segunda instancia como consecuencia del pronunciamiento estimatorio alcanzado.

En relación con las de primera instancia, no se hace expreso pronunciamiento dada la singularidad del supuesto, como se desprende de los antecedentes y circunstancias concurrentes, en los términos previamente valorados.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 543/2020interpuesto por Teodosio, nacional de Marruecos, contra la sentencia nº 27/2020, de 29 de enero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donosita / San Sebastián que desestimó los recursos acumulados 524/2019 y 608/2018, seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, respectivamente contra:

(i) Resolución de 29 de julio de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante un periodo de diez años, en aplicación del art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y

(ii)Resolución de 4 de septiembre de 2019 de la Jefa de la Oficina de Extranjería en Gipuzkoa, que, como consecuencia de la resolución de expulsión,declaró la extinción de la tarjeta de familiar comunitario, en aplicación del art. 14.2 del Real Decreto 240/2007.

Y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, (i) estimar las pretensiones ejercitadas por el demandante en los recursos acumulados 524/19 y 608/2018 y (ii) anular las resoluciones recurridas, la que acordó la expulsión del territorio nacional y la que acordó la extinción de la tarjeta de familiar de la Unión Europea.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas en relación con las de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0543 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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