Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 516/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 438/2020 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA(SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.

Recurso nº 438/2020

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Roberto Iriarte Miguel

Don Pedro Luis Roás Martín

En la Ciudad de Sevilla, a veintiséis de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido al encabezamiento, interpuesto por DON Aquilino, representado por la Sra. Procuradora DOÑA FRANCISCA SOULT RODRIGUEZ y que actúa bajo asistencia letrada, sucedido en virtud de escrito presentado en fecha 14 de diciembre de 2020 por sus herederas legítimas DOÑA Milagrosa y DOÑA Noelia, contra la Orden de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, por la que se resuelve el procedimiento iniciado, al amparo de los artículos 92 y 93 del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía, aprobado por el Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, que desestimaba la solicitud de reconocimiento del derecho al abono del importe de los gastos ocasionados en conceptos de honorarios por representación y defensa de abogado y procurador en el procedimientos judicial obrante al expediente RRI/ANP Expte. NUM000, en el asunto solicitud representación y defensa en las Diligencias Previas numero 726/2020, que en la actualidad se instruye ante el Juzgado de Instrucción nº 9; siendo demandada la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo de la Junta de Andalucía. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinente, interesó de la Sala el dictado sentencia que estimare el presente recurso.

SEGUNDO.-Conferido traslado del escrito anterior, se formuló escrito de contestación por la Administración demandada, con expresión de los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación e interesando el dictado de una sentencia que desestimare el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba y practicadas las que fueron admitidas, con el resultado obrante en las actuaciones, se formularon conclusiones por ambas partes, y quedaron finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 25 de abril de 2022, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se describe en la demanda que, mediante Decreto 201/1999 de 28 de septiembre, el Sr. Aquilino, fallecido el 11 de octubre de 2020, fue nombrado Director General de Trabajo de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, cargo que desempeñó hasta su cese el 29 de abril de 2008, lo que se materializó mediante Decreto 152/2008, de 29 de abril, publicado en el BOJA número 87 de 2 de mayo de 2008.

Se muestra esta parte en desacuerdo con la resolución administrativa impugnada. En primer término, en la medida que la normativa aplicable reconoce en su desarrollo reglamentario un concepto más restrictivo que la propia Ley al articular una posible renuncia al derecho a la asistencia jurídica de los empleados públicos. Defiende esta parte que este derecho a la asistencia de los empleados no está sometido ni puede someterse a plazos, máxime en causas complejas que derivan en la apertura de piezas separadas en dilatados períodos del tiempo, y menos aun cuando por la posición procesal que ocupa la Junta de Andalucía, el derecho se traduce en una indemnización por los mencionados gastos de defensa y representación en juicio. En el anterior sentido, estima que no puede pretenderse que por el mero hecho de que el Sr. Aquilino se personase en los procedimientos seguidos en el Juzgado de Instrucción número 9 de Sevilla a resultas del cual se incoaron las Diligencias Previas en cuestión, se entienda como una renuncia a esos derechos ahora pretendidos, máxime cuando la propia Administración de la Junta de Andalucía se personó como acusación particular y parte perjudicada en estos procedimientos, piezas separadas, entre las que se encuentran las ayudas a cada una de las empresas y otra general denominada procedimiento específico de los ERES (PROA 1965/2017), fundamentada en lo que al Sr. Aquilino se refiere en el abono de ayudas sociolaborales a trabajadores y ayudas a empresas en crisis que en la actualidad, en éste último procedimiento, ha sido dictada sentencia condenatoria, presentándose el correspondiente recurso de casación ante el Tribunal Supremo, sin que todo ello suponga, en ningún modo, renuncia a la defensa por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, en los términos previstos en el artículo 93.1 del Reglamento organizativo. Por otra parte, se expone que la Administración demandada estima que al no haber solicitado el derecho a la asistencia jurídica en las diligencias, se considera que es un acto de renuncia al derecho a esa asistencia jurídica, si bien discrepa la demandante, pues en ningún momento ha renunciado a derecho alguno, resultando el precepto reglamentario en que se fundamenta la denegación de rango inferior al Estatuto del Empleado Público, que es una ley básica, siendo este derecho el que tiene condición de derecho básico, es decir, extensible a todos los empleados públicos de toda Administración pública del país. Este derecho se ha limitado por un Decreto, por lo cual no tiene rango legal suficiente. Opone a estos efectos que obra a los folios 21-26 del expediente administrativo, informe emitido por el gabinete jurídico, en el que se interpreta que lo que establece el mencionado artículo 93.1 es una interpretación iuris tantum en la medida que en ocasiones la perentoriedad de una citación judicial puede determinar que el afectado deba comparecer ante el órgano jurisdiccional o dirigirse al mismo sin ni siquiera poder esperar a la tramitación de su solicitud de asistencia jurídica.

En segundo lugar, expone que, ante lo establecido en el artículo 93.2 del Reglamento de organización y funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía, aprobado mediante Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, se pretende el reconocimiento del derecho al abono del importe de los gastos ocasionados en concepto de honorarios por representación y defensa de abogado y procurador ante la más que evidente existencia de incompatibilidad material. A mayor abundamiento, expone que la Administración autonómica tiene presentadas varias demandas interpuestas contra el Sr. Aquilino ante el Tribunal de Cuentas, admitidas a trámite, en concreto, en los denominados como Procedimientos de Reintegro por Alcance - Ayudas sociolaborales a la prejubilación entre otras los números B-137/16-01 correspondiente a GRUPO DHUL, número B-137/16-02 de Bolsa de Tharsis, B-137/16-04 de EGMASA, etc., que se siguen en ese orden jurisdiccional, entre otros.

Asimismo, estima la demandante que siendo obvio que la actuación que da motivo a la imputación descrita, guarda relación con el objeto de las funciones en ejecución de las competencias asignadas al Sr. Aquilino como Director General de Trabajo de la Consejería de Empleo, y no tratándose de la solicitud de una indemnización ni de una ayuda, sino del reconocimiento de un derecho de defensa jurídica del funcionario por parte de la Administración al amparo de los artículos 14 f) de la Estatuto Básico del Empleado Público, concurren los supuestos de hechos necesarios para la aplicación del artículo 92.1 del Reglamento de organización y funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía, aprobado mediante Decreto 450/2000, de 26 de diciembre y posteriormente modificado por el Decreto 367/2011, para el reconocimiento al legítimo derecho a la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio de sus cargos públicos, toda vez que en el presente caso subyace, además, el supuesto de incompatibilidad material previsto en el art. 93.2 del citado Reglamento, para que el cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía pudiera asumir la defensa de mi representado. No cabe en modo alguno la posibilidad prevista subsidiariamente de que la Junta de Andalucía sea quien designe el abogado que defienda sus derechos frente a sus propias acciones, en este caso, directa o indirectamente, pues la mencionada administración estaría ejerciendo la labor de acusadora, y también la de defensora.

De modo subsidiario en virtud de lo establecido en el artículo 93.2 del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto 450/2000 de 26 de diciembre, se solicita el derecho al abono del importe de los gastos ocasionados en concepto de honorarios por representación y defensa de abogado y procurador ante la existencia de incompatibilidad material de la administración demandada para asumir la exigencia de su defensa y representación, como lo prueba la existencia de la inicial posición procesal activa de la Junta de Andalucía en los procedimientos seguidos que se han descrito.

SEGUNDO.- Por su parte, considera inicialmente la Administración demandada que incurre la demanda presentada en desviación procesal, que se manifiesta en la falta de identidad entre el objeto del recurso contencioso-administrativo y el contenido de la demanda presentada. Así, en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se dice que: 'PRIMERO.- Que ha sido notificada Orden de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, por la que se resuelve el Procedimiento iniciado a instancias de mi patrocinado, al amparo de los artículos 92 y 93 del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía, aprobado por el Decreto 450/2000, de 26 de Diciembre. Dicha Resolución contenida en la Orden que ahora se impugna, es desestimatoria de la solicitud de reconocimiento del derecho al abono del importe de los gastos ocasionados en conceptos de honorarios por representación y defensa de abogado y procurador, por mi representado, en el procedimientos judicial citado en el escrito de solicitud, obrante al expediente RRI/ANP Expte. NUM000, en el asunto Solicitud representación y defensa en las DILIGENCIAS PREVIAS numero 726/2020, que en la actualidad de Instruye ante el Juzgado de Instrucción nº 9.(...)'. Y, se acompaña a este escrito de interposición, como DOCUMENTO NÚM. 2, la Orden de 30 de julio de 2020 de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo por la que se puso fin al procedimiento iniciado con la solicitud de 2 de junio de 2020 del Sr. Aquilino, acordando denegar la solicitud efectuada por 'no cumplirse uno de los presupuestos exigidos en el artículo 92 del citado Reglamento', pues ' el juicio indiciario que exige el citado artículo conduce a concluir que la actuación del solicitante no se produjo cumpliendo el Ordenamiento Jurídico[...]'. Alega la Administración que la demanda formulada al respecto frente a la señalada Orden de 30 de julio de 2020, no podría más que constreñirse a pretender la anulación de esa Orden por no ser conforme a Derecho su contenido, esto es, por entender que, a diferencia de lo que concluye la Orden, el Sr. Aquilino sí es merecedor del derecho al abono de honorarios que reclamó en su solicitud de 2 de junio de 2020 por concurrir en él el requisito de actuación conforme al ordenamiento jurídico que impone el artículo 92 del Decreto 450/2000, de 26 de diciembre.

Sin embargo, y a pesar de la claridad del contenido de la Orden de 30 de julio de 2020, la demanda combate dicha Orden desde la perspectiva de una denegación del derecho a la asistencia letrada por Letrados y Letradas del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y de una subsidiaria denegación del derecho al abono de honorarios por la actuación de su propia defensa y representación por pretendida indebida aplicación por la Consejería de la norma de la renuncia tácita del artículo 93.1 del Decreto 450/2000, de 26 de diciembre; resultando, no obstante, que la Orden de 30 de julio de 2020 se limita a dar respuesta a la única solicitud hecha por el Sr. Aquilino de abono de honorarios de su Abogado y de su Procurador, y da esa respuesta aplicando no el artículo 93.1 del Decreto 450/2000 sino el artículo 92 del mismo Decreto, en concreto, el artículo 92 en cuanto que exige, para que la autoridad o empleado público pueda ser merecedor del derecho que solicita el Sr. Aquilino, el requisito de actuación de la autoridad o del empleado conforme a Derecho, exponiendo con absoluta claridad la Orden de 30 de julio de 2020 porqué considera que, en el caso investigado en las diligencias previas 726/2020 del Juzgado de Instrucción n.º 9 de Sevilla a las que se contrae la solicitud de 2 de junio de 2020 del Sr. Aquilino, éste no actuó indiciariamente cumpliendo el ordenamiento jurídico.

De este modo, estima la demandada que no existe la debida coherencia y correlación del contenido de la demanda con el contenido de la Orden impugnada de 30 de julio de 2020, incurriendo en desviación procesal.

Asimismo, considera la demandada que incurre la demanda en un nuevo supuesto de desviación procesal, al introducir pretensiones en la demanda no coincidentes con las deducidas previamente en vía administrativa. Así, en la solicitud de 2 de junio de 2020 el Sr. Aquilino pidió: 'PRIMERO.- Ante la más que evidente incompatibilidad material, por la posición procesal de la Junta de Andalucía en los citados procedimientos, el abono por la contratación de los servicios profesionales encargados de la representación y defensa, cuyo ejercicio no pude demorar, debido a la perentoriedad y urgencia de la tramitación, a la espera de la resolución a la solicitud que formulo, en virtud de lo establecido en el artículo 93.2 del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto 450/2000 de 26 de diciembre.

Concretamente en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción n.º 9 de Sevilla Diligencias Previas n.º 726/2020 estando citado en el día de hoy para declarar como investigado el próximo día 6 de Julio de 2020 .

SEGUNDO.- Que, dado que concurren las circunstancias exigibles, la Junta de Andalucía se haga cargo de los gastos de representación y defensa de estos procedimientos[...].

TERCERO.- Que no se establezcan límites cualitativos, y los únicos límites cuantitativos sean los ya contemplados en varias sentencias, en las que consta que '...parece acertado fijar unos parámetros objetivos, cual es el baremo de honorarios mínimos del ICA Sevilla y los aranceles que correspondan según Ley...'.

CUARTO.- Que se vayan abonando los gastos de representación y defensa a medida que vayan devengando por los profesionales designados'.

Sin embargo, en sede judicial, con el Suplico de la demanda, interesa: '1º Reconocimiento del derecho a la representación y defensa de los servicios jurídicos por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en el procedimiento citado en nuestro escrito de solicitud, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 del Decreto 450/2000, de 26 de diciembre , que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía, en la redacción llevada a cabo por Decreto 367/2011, de 20 de diciembre.

2º Subsidiariamente, y ante la más que evidente incompatibilidad material, por la posición procesal de la Junta de Andalucía en los citados procedimientos y en otros de similares características, al abono a sus legitimas herederas, del importe de los gastos ocasionados en concepto de honorarios por representación y defensa de abogado y procurador formulada por Don Aquilino, en el procedimiento descrito en el cuerpo de este escrito, al amparo de lo previsto en el artículo 93.2 del Reglamento[...]. [...]'.

Se observa de este modo que nunca pidió el Sr. Aquilino en sede administrativa la representación y defensa por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía (pretensión 1ª del Suplico de la demanda), con lo que no hubo ningún pronunciamiento al respecto por la Consejería, pues lo que solicitó en vía administrativa con carácter único y principal, fue el abono de honorarios de su propio Abogado y de su propio Procurador, siendo esto lo único que podría ahora solicitar en vía judicial. Además de ello, destaca la demandada la ausencia de congruencia entre el señalado Suplico 1º de la demanda y el contenido de la Orden de 30 de julio de 2020 objeto del pleito, en el sentido de que esa Orden reconoce expresamente, como además advirtió el Sr. Aquilino en su solicitud de 2 de junio de 2020, la incompatibilidad material por la posición de acusación particular que ostenta la Junta de Andalucía, representada por su Gabinete Jurídico, en las diligencias previas 720/2020 del Juzgado de Instrucción n.º 9 de Sevilla, de modo que ninguna correlación puede encontrarse entre ese reconocimiento administrativo de incompatibilidad material y la petición judicial de asunción de las labores de representación y defensa del Sr. Aquilino por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.

Por lo demás, defiende la improcedencia del reconocimiento del derecho reclamado por el actor, dado el incumplimiento por su parte del requisito esencial del artículo 92.1 del Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, de realización de los actos o de las omisiones cumpliendo el ordenamiento jurídico. Se remite así la demandada al informe jurídico obrante en el expediente administrativo, que viene a poner de manifiesto que del régimen jurídico aplicable se desprende que la asunción por la Administración autonómica de la representación y defensa en juicio de sus autoridades y personal o la alternativa de contratación de su propia representación y defensa caso de incompatibilidad material por la diferente posición procesal, no proceden de forma automática desde que exista un procedimiento que se dirija contra ellos, sino que, por el contrario, está supeditada a la concurrencia de una serie de requisitos, concurrencia esta que, en consecuencia, constituye el fundamento legitimador de la decisión de asumir o permitir, en este caso con ulterior abono de gastos, la asistencia jurídica, y cuya valoración, en cada caso concreto, debe marcar el sentido y contenido de la misma. Y, en este caso, no concurre el requisito de que las actuaciones realizadas por el interesado, y que dieron lugar a las diligencias previas 720/2020 del Juzgado de Instrucción n.º 9 de Sevilla, fueran desarrolladas en el ejercicio de su cargo cumpliendo el ordenamiento jurídico o las órdenes de sus superiores, y ello por cuanto que, como se dice en la Orden de 30 de julio de 2020, existe una denuncia, de 18 de julio de 2019, formulada por la Junta de Andalucía, constando además denuncia de la Fiscalía en relación a tales hechos y Orden por la que se autoriza al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía a su personación, como acusación particular, en las diligencias previas 720/2020 del Juzgado de Instrucción n.º 9 de Sevilla, hechos todos éstos no negados de contrario.

TERCERO.- Sobre las cuestiones iniciales que suscita la demandada en su escrito de contestación, cabe tomar en cuenta que, acerca de la desviación intraprocesal que se denuncia en primer término, el escrito de interposición del recurso es el acto de parte que marca la directriz de esta clase de procesos constituyendo, su contenido, los parámetros objetivos y subjetivos de la relación jurídica de esta naturaleza, no alterables posteriormente mediante discordancias entre lo concretado ab initio en aquél y lo que después resulte de la demanda o de cualquier otra actuación o manifestación del recurrente.

La jurisprudencia viene reiteradamente declarado - SS 27 febrero 1989, 1 septiembre y 2 octubre 1990, 6 febrero 1991 y 25 octubre 1994, entre otras- que en el proceso contencioso-administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y en el de demanda, en el que con relación a los mismos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados; en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto.

Añade el Tribunal Supremo que '(...) la desviación procesal se caracteriza porque no es posible que se cambie o mute el acto inicialmente impugnado y aquel cuya anulación se pretende en la demanda, a salvo que la parte solicite adecuadamente a la Sala durante la tramitación del recurso que este se amplíe a un nuevo acto o Resolución administrativa y ello porque la propia mecánica del recurso contencioso administrativo aplicable a los distintos tipos de pretensiones que regula la nueva Ley de 1998 (y por ello tanto si se ejercita una pretensión de anulación, como si se ejercita una pretensión contra la inactividad de la Administración ex artículo 29 , como en fin si lo es contra una vía de hecho), exige que el recurso contencioso administrativo se inicie por escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne, de acuerdo al tenor literal delart. 45.1 de la LJCA de 1998 , suficientemente expresivo de que sea cual sea la pretensión ejercitada, que siempre lo es en relación a una actuación administrativa concreta o a la falta de cumplimiento por parte de la Administración de sus obligaciones, siendo el acto, actuación o disposición inicialmente recurridos -y también el acto, actuación o disposición no recurridos inicialmente, pero respecto de los que más tarde se pide en forma que se amplíe el recurso-, los que más tarde al formalizar la demanda puede la parte recurrente solicitar que se anulen y la Sala enjuiciarlos sin que en consecuencia sea posible el enjuiciamiento d otros actos o actuaciones administrativas diferentes si previamente al escrito de demanda la parte recurrente no procedió como acabamos de exponer, de forma que si la parte recurrente pretende impugnar un acto o actuación administrativa distinto del inicialmente recurrido debe pedirlo así expresamente a la Sala porque si no lo hace no es posible enjuiciar un acto o actuación administrativa que en estrictos términos nunca ha sido impugnado o recurrido; la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo admite que el recurrente articule motivos de impugnación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa que no se hicieron valer ante la Administración, pero lo que no permite nuca es la mutación del objeto del recurso, cambiando en la demanda el acto o actuación administrativa impugnados'.(...) 'la desviación procesal consiste en que se pretende sobre algo que no se ha reclamado previamente en vía administrativa y no constituye, además, el objeto del recurso delimitado en el escrito de interposición del contencioso con la identificación del acto recurrido, de modo que la naturaleza revisora de esta jurisdicción impide resolver sobre cuestiones no planteadas previamente ante la Administración. La identificación de la actuación administrativa recurrida en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo no es baladí, pues en este escrito inicial recae sobre el actor la carga procesal de individualizar el acto objeto de impugnación delimitando, al mismo tiempo, el objeto del recurso, de forma que éste no puede alterarse ya en el escrito de demanda, salvo en los casos de ampliación que autoriza el artículo 46.1 de la LJCA . Debe existir así, como señala una jurisprudencia constante de esta Sala, una concordancia obligada entre los escritos de interposición y el de demanda. El escrito de interposición del recurso, al concretar los actos administrativos referidos a la materia litigiosa, expresa el objeto preciso sobre el que ha de proyectarse la función revisora de este orden de jurisdicción contencioso-administrativa, ya que marca los límites del contenido sustancial del proceso'. ( SSTS de 11 de octubre de 2004, rec. núm. 3944/2002; de 27 de octubre de 2004, rec. núm. 5570/2001 y Sentencia de 21 de enero de 2004).

Y, más recientemente, se declara por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.127/2017, de 27 de junio, dictada en el recurso de casación 145/2016 , con cita de otras anteriores, que ' según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que 'la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 .º y 37 de la citada Ley (se entiende que de la Ley 1956, a los que corresponden los artículos 1 y 25 de la vigente) al incidirse en desviación procesal, razón por la cual, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas'( STS, Contencioso sección 5 del 18 de julio de 2018 ( ROJ: STS 2902/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2902 ).

Sin embargo, la demandada construye este motivo de su contestación sobre la base de un pretendido desajuste entre el fundamento de la Orden impugnada y las razones de la impugnación que se apuntan en el escrito de interposición del recurso y demanda. Señala de este modo, que en la medida que la Orden impugnada acordó denegar la solicitud efectuada por 'no cumplirse uno de los presupuestos exigidos en el artículo 92 del citado Reglamento', pues ' el juicio indiciario que exige el citado artículo conduce a concluir que la actuación del solicitante no se produjo cumpliendo el Ordenamiento Jurídico[...]', la demanda no podría más que constreñirse a pretender la anulación de esa Orden por pretendidamente no ser conforme a Derecho su contenido, esto es, por entender que, a diferencia de lo que concluye la Orden, el Sr. Aquilino sí es merecedor del derecho al abono de honorarios que reclamó en su solicitud de 2 de junio de 2020 por concurrir en él el requisito de actuación conforme al ordenamiento jurídico que impone el artículo 92 del Decreto 450/2000, de 26 de diciembre. Sin embargo, la demanda combate dicha Orden desde la perspectiva de una denegación del derecho a la asistencia letrada por Letrados y Letradas del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y de una subsidiaria denegación del derecho al abono de honorarios por la actuación de su propia defensa y representación, por pretendida indebida aplicación por la Consejería de la norma de la renuncia tácita del artículo 93.1 del Decreto 450/2000, de 26 de diciembre; resultando, no obstante, que la Orden de 30 de julio de 2020 se limita a dar respuesta a la única solicitud hecha por el Sr. Aquilino de abono de honorarios de su Abogado y de su Procurador, y da esa respuesta aplicando no el artículo 93.1 del Decreto 450/2000 sino el artículo 92 del mismo Decreto, en concreto exige, para que la autoridad o empleado público pueda ser merecedor del derecho que solicita el Sr. Aquilino, el requisito de actuación de la autoridad o del empleado conforme a Derecho.

Por lo tanto, no denuncia la Administración a partir de este motivo de su contestación la presencia de una discordancia o desajuste entre la actividad impugnada en el escrito de interposición del recuso contencioso-administrativo y demanda, pues en ambos queda constituido por la señalada Orden de 30 de julio de 2020 de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, por la que se puso fin al procedimiento iniciado con la solicitud de 2 de junio de 2020 del Sr. Aquilino, sino por la inadecuación de las razones que, frente al fundamento de aquella Orden, ofrece el recurrente en su demanda. No constituye sin embargo este un parámetro adecuado para ponderar la eventual presencia de un supuesto constitutivo de desviación procesal, según recoge la jurisprudencia señalada, que atiende al objeto del recurso delimitado en el escrito de interposición del contencioso con la identificación del acto recurrido, que en este caso es el mismo. Por lo tanto y sin perjuicio de la incidencia que, en su caso, pudiere tener la circunstancia que esgrime la demandada en la resolución del fondo de la controversia que se suscita, no sirve en cambio para apreciar el defecto procesal que se opone.

Y, de la misma forma, en el caso de la segunda desviación procesal, que en cualquier caso no puede tener el alcance pretendido. Así, la demandada viene a poner de manifiesto que la primera petición del suplico de la demanda no coincide con petición alguna formulada previamente en vía administrativa; supuesto constitutivo de desviación procesal, en los términos que la jurisprudencia anterior viene a reconocer como aquellos en los que se ejercitan pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado.

La demandada opone que en la solicitud de 2 de junio de 2020 el Sr. Aquilino pidió: 'PRIMERO.- Ante la más que evidente incompatibilidad material, por la posición procesal de la Junta de Andalucía en los citados procedimientos, el abono por la contratación de los servicios profesionales encargados de la representación y defensa, cuyo ejercicio no pude demorar, debido a la perentoriedad y urgencia de la tramitación, a la espera de la resolución a la solicitud que formulo, en virtud de lo establecido en el artículo 93.2 del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto 450/2000 de 26 de diciembre.

Concretamente en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción n.º 9 de Sevilla Diligencias Previas n.º 726/2020 estando citado en el día de hoy para declarar como investigado el próximo día 6 de Julio de 2020 .

SEGUNDO.- Que, dado que concurren las circunstancias exigibles, la Junta de Andalucía se haga cargo de los gastos de representación y defensa de estos procedimientos[...].

TERCERO.- Que no se establezcan límites cualitativos, y los únicos límites cuantitativos sean los ya contemplados en varias sentencias, en las que consta que '...parece acertado fijar unos parámetros objetivos, cual es el baremo de honorarios mínimos del ICA Sevilla y los aranceles que correspondan según Ley...'.

CUARTO.- Que se vayan abonando los gastos de representación y defensa a medida que vayan devengando por los profesionales designados'.

Sin embargo, en sede judicial, con el Suplico de la demanda, interesa: '1º Reconocimiento del derecho a la representación y defensa de los servicios jurídicos por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en el procedimiento citado en nuestro escrito de solicitud, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 del Decreto 450/2000, de 26 de diciembre , que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía, en la redacción llevada a cabo por Decreto 367/2011, de 20 de diciembre.

2º Subsidiariamente, y ante la más que evidente incompatibilidad material, por la posición procesal de la Junta de Andalucía en los citados procedimientos y en otros de similares características, al abono a sus legitimas herederas, del importe de los gastos ocasionados en concepto de honorarios por representación y defensa de abogado y procurador formulada por Don Aquilino, en el procedimiento descrito en el cuerpo de este escrito, al amparo de lo previsto en el artículo 93.2 del Reglamento[...]. [...]'.

Si bien es cierto que se aprecia la ausencia de una literal concordancia entre lo solicitado en vía administrativa y lo pedido en primer término en el suplico de la demanda, tampoco ello permite formar una convicción que resulte acorde con un entero desajuste entre lo pedido en vía administrativa y lo ahora interesado en vía jurisdiccional, que llevare a una eventual inadmisión o desestimación del recurso. Se observa que, con independencia de la mayor o menor fortuna en la redacción del suplico de la demanda y lo interesado en vía administrativa, lo pretendido en ambos casos por el actor es lo mismo y se ampara en idéntico fundamento. Esto es, el reconocimiento del derecho que le corresponde como empleado de la Junta de Andalucía a la representación y defensa en aquellas actuaciones penales seguidas frente al mismo; y, si bien es cierto que en el primer extremo del suplico de la demanda incluye una mención al reconocimiento de este derecho a los servicios jurídicos por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en el procedimiento citado, se desprende claramente del contenido de los fundamentos de la demanda, máxime atendiendo al segundo punto del suplico -que contiene una mención expresa a la 'más que evidente incompatibilidad material, por la posición procesal de la Junta de Andalucía en los citados procedimientos y en otros de similares características'-, que lo pretendido por la recurrente versa sobre el reconocimiento de este derecho, y su materialización en el abono del importe de los gastos generados en concepto de honorarios por representación y defensa de abogado y procurador en el citado procedimiento. En cualquier caso y como se decía al comienzo de este razonamiento, la apreciación de esta desviación no podría conducir más que a la estimación de la única petición formulada en la demanda, que vendría a coincidir literalmente con lo previamente interesado en vía administrativa, que es precisamente lo peticionado en el segundo extremo del suplico de la demanda, pero no a una inadmisión de la misma. Por ello, es preciso continuar con el análisis del resto de las cuestiones de fondo que se suscitan.

CUARTO.- Se ha pronunciado ya esta misma Sala sobre la aplicación del presupuesto o requisito cuya apreciación lleva en este caso a la Administración demandada a desestimar la solicitud formulada. Así, en la STSJ, Contencioso sección 1 del 26 de noviembre de 2018 ( ROJ: STSJ AND 14278/2018 - ECLI:ES:TSJAND:2018:14278 ) o en la STSJ, Contencioso sección 1 del 08 de junio de 2020 ( ROJ: STSJ AND 11629/2020 - ECLI:ES:TSJAND:2020:11629 ). En esta última, se dice: '(...) Como en otros casos idénticos se discute que los actos cuya defensa originan los gastos reclamados hayan sido realizados en el ejercicio de sus cargos cumpliendo el ordenamiento jurídico o las órdenes de sus superiores .

Al respecto ha de afirmarse que, en principio, no puede negarse que haya sido así. Son todos ellos actos realizados en el ejercicio del cargo. Ha de presumirse que, como actos administrativos, son válidos ( art 57 ley 30/1992 y 39 de la ley 39/2015 ) y, precisamente por ello son conformes al ordenamiento jurídico. Y no consta que se hayan dictado contraviniendo órdenes superiores.

La investigación contable cuestiona, en cierto modo, y en principio, la validez de esos actos. Ahora bien, si la simple investigación de unos actos comportara la afirmación de que los mismos no con conformes al ordenamiento jurídico, jamás podría darse el supuesto de que los gastos de representación y defensa los asuma la administración. Y es que tanto el abogado como el procurador son necesarios precisamente para la representación y defensa ante los tribunales de aquellas personas investigadas, ya por irregularidades contables ya por delitos. Será en un momento posterior cuando, decididas las responsabilidades existentes, pueda en su caso la administración repetir contra el funcionario o autoridad que haya sido declarados culpable; lo que no es el caso presente.

No apreciamos ausencia de los requisitos establecidos en el artículo 92 del decreto 450/2000 para reclamar los gastos. El juicio indiciario de que el demandante no actuó cumpliendo el ordenamiento jurídico, como decimos más arriba, no puede compartirse.

Y es que ese juicio indiciario se traduciría en la práctica en una presunción de culpabilidad para dejar sin el derecho a quien, en principio, lo tiene; como decimos, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan declararse en su momento contra el demandante.(...)'.

No puede ser óbice a la aplicación de estas consideraciones al presente supuesto su falta de expresa mención por los recurrentes, pues atendiendo las mismas a una controversia interpretativa de índole jurídica, su observancia en este caso es la que deriva del control de la propia motivación de la Orden impugnada, sin que la demandada se muestre ajena a dicha circunstancia, como se deduce ampliamente de las razones en que se ampara el escrito de contestación a la demanda. Además, la propia recurrente acompaña con su demanda diversas sentencias de esta misma Sección, que contienen la aplicación de la referida tesis en otros supuestos anteriores, como la de 8 de junio de 2020, recurso número 237/2019, o la de fecha 8 de junio de 2016, recurso de apelación número 184/2016. Si bien la demandada estima que estas sentencias u otros supuestos que se citan en la demanda no resultan aplicables, esta objeción atiende a una consideración casuística del juicio indiciario en aquellos supuestos, en relación con este, que no se estima dotada de suficiente base material o acreditativa con el fin de llevar al rechazo ab initio del derecho a la asistencia letrada que corresponde a los empleados públicos para proveer a su defensa en el marco de actuaciones judiciales de índole penal seguidas a consecuencia de actuaciones realizadas en el ejercicio de sus cargos.

Cabe añadir por último, que, como ha venido igualmente señalando esta Sección, entre otras en STSJ, Contencioso sección 1 del 25 de mayo de 2020 ( ROJ: STSJ AND 12162/2020 - ECLI:ES:TSJAND:2020:12162 ), el alcance del derecho cuyo reconocimiento se estima debe articularse con arreglo a los baremos del Colegio de Abogados, pues como se dijo en aquella sentencia: '(...) Sostiene la actora que fijó con su letrado un precio por hora de trabajo. Práctica legítima en la contratación de un profesional libre. Ahora bien, ello no puede comportar que dicho pacto sea de obligado cumplimiento para un tercero cual la administración pública que ha de velar, por mandato constitucional ( art. 103 CE ) por servir con objetividad los intereses generales. Y por esa obligación constitucional está llamada desde luego a cuidar con diligencia del uso de los fondos públicos. En el caso concreto, ha de tenerse en cuenta que está en juego el derecho de defensa. Por ello, no puede descartarse a priori, que puedan existir otros criterios, también objetivos, distintos a los baremos colegiales y que garanticen de forma efectiva el constitucional derecho de defensa. Sin embargo, el simple establecimiento de un precio por hora entre dos personas privadas no es, en sí mismo, un criterio objetivo o, que si lo fuera, resultase el más objetivo y adecuado, además, a la mejor preservación de la integridad patrimonial de la Administración. Es necesario que la fijación de ese precio, su cuantía, aparezca de forma notoria, o suficientemente probada, como la más adecuada a la dificultad del encargo profesional y a la práctica habitual en la facturación de los profesionales que ejecutan estos trabajos.

Y esa prueba no existe, más allá de la propia afirmación de la parte. En efecto, no hay prueba de que otra forma de fijar los honorarios -por fases del proceso por ejemplo-, no fuera más objetiva, ni de que la mejor práctica en estos procesos complejos, sea la facturación por horas. Y ello, con independencia de reconocer que es una práctica legítima entre particulares, pero que por sí misma no puede vincular a terceros, en especial a una administración pública, sobre todo cuando existen otros criterios, cual los baremos colegiales y el ya citado de facturación por fases, que pueden ser más objetivos, o al menos tanto como aquél.

Todo lo anterior se afirma sin dejar de reconocer la complejidad de la causa, así como la dificultad de encuadrar en los baremos todas las actuaciones profesionales que pueden ser minutadas.(...)'.

En estos mismos términos interesa la recurrente la estimación de la demanda, si bien como petición subsidiaria y única a la que resulta posible acceder en atención a lo solicitado previamente por la parte recurrente en vía administrativa por razones de congruencia procesal, de modo que el recurso debe ser parcialmente estimado.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se hace condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmenteel recurso interpuesto por DON Aquilino, representado por la Sra. Procuradora DOÑA FRANCISCA SOULT RODRIGUEZ y que actúa bajo asistencia letrada, sucedido en virtud de escrito presentado en fecha 14 de diciembre de 2020 por sus herederas legítimas DOÑA Milagrosa y DOÑA Noelia, contra la Orden de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, a la que se refiere el encabezamiento de la presente, que anulamos y reconocemos el derecho de los recurrentes al abono del importe de los gastos ocasionados en concepto de honorarios por representación y defensa de abogado y procurador formulada por Don Aquilino, en el procedimiento descrito en el cuerpo de este escrito, al amparo de lo previsto en el artículo 93.2 del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de Letrados de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, en la redacción dada por Decreto 367/2011, de 20 de diciembre, con sujeción a los límites fijados por los Colegios Profesionales. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'