Sentencia Administrativo Nº 517/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 172/2004 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.2

OVIEDO

SENTENCIA: 00517/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 172/04

RECURRENTE: D. Blas

PROCURADOR: DÑA. MARIANA COLLADO GONZALEZ

RECURRIDO: ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL DE SUELO-SEPES

REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA nº 517/08

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo a diecinueve de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 172/04 interpuesto por D. Blas , representado por la Procuradora Dña. Mariana Collado González, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pelayo F. Mijares, contra la Entidad Pública Empresarial de Suelo-Sepes, representado por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de fecha 16 de septiembre de 2004 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 16 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal de D. Blas la resolución dictada el día 14-10-2003 por el Director General de la Entidad Pública Empresarial SEPES que desestima el recurso de alzada planteado por dicho recurrente contra la resolución del Tribunal de Selección para la provisión de cuatro plazas de Licenciado en Derecho de la oferta de empleo público para el año 2003.

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente en su demanda que según la base 5. el proceso de selección constará de dos fases y que no figura el resultado de los ejercicios de cada una de las fases, lo que le impide conocer el desarrollo real de las pruebas y que le causa indefensión, que se vulnera la base 5.1. de la convocatoria, pues según consta en el acta de 14-7-2003 pasan a la siguiente fase diez candidatos en vez de nueve y que debido a la parquedad de las bases de la convocatoria no se estableció el criterio a seguir en caso de empate y que se modificaron las bases en el sentido de ampliar una plaza, pasando a ser cuatro plazas convocadas, así como que en el apartado 5.2 de las bases se establecen las pruebas psicotécnicas y la entrevista, sin que conste su resultado sino la puntuación global y que en la última citada sólo estuvieron presentes dos miembros del Tribunal, el Presidente y Secretario, por lo que es de aplicación, a su juicio, el artículo 62-1-e) de la Ley 30/1992 , que se ha beneficiado a un candidato determinado D. Jose Ángel , así como desviación de poder, arbitrariedad y que se ha vulnerado el art. 23 de la Constitución.

A dichas pretensiones se opuso la parte demandada Abogado del Estado, en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando falta de competencia por corresponder la competencia a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo; y en cuanto al fondo se opuso por los diversos razonamientos que serán examinados separadamente a continuación y que tanto el procedimiento seguido como la resolución recurrida son plenamente ajustados a derecho, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, en primer lugar, procede resolver la falta de competencia invocada por el Abogado del Estado para rechazarla, visto el auto dictado por esta Sala el 23-3-2004 que declaró la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo de Madrid y teniendo en cuenta que al folio 26 de autos, el Abogado del Estado alegó que correspondía la competencia al Tribunal Superior de Justicia, conforme al art. 10-1-i) de la Ley de la Jurisdicción .

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, y en aras a dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente es preciso señalar conforme al artículo 15-4 del Real Decreto 364/95 , invocado por la misma, las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones Permanentes de Selección que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas; a cuyo tenor decaen las pretensiones de dicho recurrente en torno a la nulidad interesada de la base 5. por no figurar el resultado de cada una de las fases, visto el contenido de dicha base 5. y las actas levantadas al efecto, obrantes a los folios 71 y 75 del expediente, pues como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 13-10-2004 , el artículo 54-2 de la Ley 30/1992 , modificado por la Ley 4/1999, tal precepto en cuanto a la motivación de los actos de los procesos selectivos, remite expresamente a "lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias", lo que supone que la validez de la actuación de los Tribunales calificadores habrá de ser medida según lo establecido en dichas normas y en el caso enjuiciado, las normas reguladoras de la actuación del Tribunal Calificador, constituidas por las bases de la convocatoria, no le exigían un expresa motivación de la calificación, teniendo en cuenta asimismo el informe aportado en período probatorio y que conforme consta en la base 5.2, en cuanto a las pruebas psicotécnicas, serían realizadas con la asistencia de una empresa consultora especializada en selección de personal, el cual ha sido aportado a los autos, detallando su resultado y que determina el rechazo de las pretensiones del recurrente, pues como ha declarado el Tribunal Supremo al analizar cuestiones que afectan al régimen de acceso en materia de concursos y oposiciones, ha sentado los siguientes criterios plasmados, entre otras, en las STS de 17 de julio, 2 de octubre, 20 de noviembre de 2000, y 13 de octubre de 2004 (entre otras):

a) El Tribunal Calificador dispone de discrecionalidad para medir la calidad técnica de los ejercicios formulados, según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de marzo y 8 de noviembre de 1991 .

b) Como ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal (en el fundamento jurídico tercero de la STS de 20 de octubre de 1992 y en la STS, 3ª, 7ª de 13 de marzo de 1991 ) los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas.

c) Los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder.

d) Las reglas relativas a los concursos y oposiciones han de establecerse en términos generales y abstractos, y no mediante referencias individualizadas y concretas, pues se vulneraría el principio de igualdad cuando, junto a los criterios estrictamente técnicos, se tomaran en consideración otras condiciones personales o sociales de los candidatos o aspirantes".

Seguidamente, en cuanto a que se ha vulnerado la base 5.1. al haber pasado a la siguiente fase diez candidatos en vez de nueve, debido a que por la parquedad de las bases no se estableció el criterio a seguir en caso de empate, tampoco puede ser acogido, pues como se desprende del acta de 14-7-2003, el Tribunal ha seleccionado a los candidatos que han obtenido las nueve mejores notas, dándose la circunstancia de que los dos últimos han obtenido la misma puntuación, razón por la cual nada obsta, a falta de otra puntualización en las bases, a la solución adoptada por el Tribunal. Y la misma suerte desestimatoria ha de seguir el motivo de recurso relativo a que se amplió una plaza, pasando a ser cuatro plazas convocadas, con cita del art. 16-a) del Real Decreto 364/95 , pues al margen de que como ha señalado el Abogado del Estado dicha ampliación resultaba favorable para todos los participantes en la convocatoria, incluido el recurrente, el artículo 15-5 del expresado Real Decreto establece que "las convocatorias o sus bases, una vez publicadas, solamente podrán ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", de forma que como ha señalado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 12-5-2000 , "las variaciones de las bases de las convocatorias, a tenor del artículo 15-5 del Reglamento 364/95 de Ingreso de Personal al Servicio de la Administración General del Estado, una vez publicadas pueden ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la Ley 30/92, que en este caso es la contenida en el artículo 60 de la misma" relativa a la publicación, lo cierto es que en este caso dicho aumento fue anunciado tanto en el tablón de anuncios de SEPES, como en un diario de tirada nacional, conforme consta a los folios 73, 74, 76, 77 y 80 del expediente administrativo, sin que contra la misma hubiera formulado objeción alguna al respecto y teniendo en cuenta la actuación del recurrente que una vez ha participado en el concurso sin haber formulado objeción alguna, lo impugna posteriormente cuando finalizada la actuación no resulta seleccionado, por lo que de acuerdo con lo razonado y habiéndose observado el principio de publicidad, es por lo que ha de ser rechazado.

De otro lado, tampoco se ha producido vulneración del artículo 62-1-e) de la Ley 30/1992 , invocado por el recurrente, pues como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 15-3-2005 , la Jurisprudencia establece que para declarar la nulidad en la omisión del procedimiento legalmente establecido, han de concurrir los requisitos, como sostiene la sentencia de 15-10-97 de esta Sala y jurisprudencia precedente (desde la sentencia de 21-3-88 ) que dicha infracción ha de ser clara, manifiesta y ostensible, lo que supone que dentro del supuesto legal de nulidad, se comprendan los casos de ausencia total del trámite o de seguir un procedimiento distinto, lo que no ha sucedido en este caso, visto el acta levantada el 31-7-2003 (folio 75).

Y finalmente, tampoco concurre la desviación de poder alegada por el recurrente, al configurarse la misma como la persecución de un fin distinto del previsto en la norma, pues precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas, sin que en este caso se haya producido la misma; por todo ello y en virtud de los razonamientos expuestos procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Conforme al art. 139 de la Ley 29/1998 , no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal de D. Blas , contra la resolución de la que dimana el presente procedimiento, en el que intervino el Abogado del Estado; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.