Sentencia Administrativo Nº 517/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 54/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 54/2015

Partes: Gregorio

C/ SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 517

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María del Carmen Muñoz Juncosa

Don Javier Bonet Frigola

Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a dos de julio de dos mil quince.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 54/2015, interpuesto por Gregorio , representado por la Procuradora de los Tribunales ANA Mª BOLDU MAYOR y asistido de Letrado, contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 10 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 327/2013, la Sentencia nº 379/2014, de fecha 5 de noviembre de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dº Gregorio , confirmando por ser ajustada a derecho, la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno de Barcelona de fecha 9/5/2013, con imposición de costas a la parte recurrente.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Gregorio y apelada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30 de junio de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por Don Gregorio , de nacionalidad boliviana, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de Barcelona, que desestimó el recurso formulado por este contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 9 de mayo de 2013, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 4 años.

Alega el apelante que la expulsión infringe el principio de proporcionalidad, siendo la cuestión que se plantea, la conveniencia de mantener la sanción de expulsión o la sustitución de la misma por una multa.

Señala que la norma general, art 55 de la LOEX, establece una sanción de carácter pecuniario, debiendo reservarse la sanción mas grave, la expulsión, a aquellos supuestos mas trascendente y además la resolución debe de ser motivada y en este caso ninguna razón se da por la Administración para acordar la sanción especial prevista en el art 57 de la LOEX, y no la prevista en la norma general del art 55, por lo que ante la ausencia de un plus de antijuricidad debe establecerse la sanción de multa y no la expulsión, dado su arraigo.

Señala que la Administración establece una prohibición de entrada por cuatro años, sin que se consigne en la resolución ningún elemento que explique la relación entre la gravedad de la infracción administrativa y la extensión en el grado de la sanción impuesta, infringiendo el principio de proporcionalidad.

Solicita se dicte sentencia que estime el recurso anulando la resolución de expulsión y se sustituya por la imposición de una multa y subsidiariamente, se revoque la sentencia, se anule la resolución administrativa y se acuerde la sustitución de la prohibición de entrada por un periodo de cuatro años, limitándola a un año.

La Abogacía del Estado se opuso al recurso de apelación manifestando que la expulsión no resultaba desproporcionada ya que el apelante no estaba autorizado para residir en territorio español, no había intentado regularizar su situación y le constaban antecedentes penales, no subsanando la imposición de una sanción distinta a la expulsión la situación de irregularidad del recurrente.

SEGUNDO:La sentencia apelada desestima el recurso, por cuanto cometida la infracción prevista en el art 53, 1 a), de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, no aprecia el Sr juez falta de proporcionalidad en la expulsión.

La sentencia señala que además de la permanencia ilegal, concurren elementos negativos en la conducta del actor que justificaban la expulsión y carecía de arraigo y tampoco aprecia que pueda modificarse el periodo establecido de prohibición de entrada.

La resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 9 de mayo de 2013, estima probada la comisión de la infracción prevista en el art 53, 1 a) de la LOEX, por cuanto se encontraba el actor en España irregularmente, no justificó su tiempo de estancia en España, no había intentado regularizar su situación con anterioridad al procedimiento y le constaban detenciones, la última el 4 de abril de 2013.

TERCERO:Obra en el expediente administrativo certificado del Registro Central de Penados, en el que se recoge que el actor fue condenado por sentencia firme en tres ocasiones, entre el 4 de febrero de 2011 y el 21 de agosto de 2012, por la comisión del delito de conducción sin permiso. En periodo probatorio se aporta certificación en la que consta que con posterioridad a la resolución administrativa ha sido condenado el Sr Gregorio en otras dos ocasiones, sentencias de 3 de septiembre y 11 de octubre de 2013 , también por el delito de conducción sin permiso.

Comenzando nuestro análisis jurídico por el tema de la motivación de la sanción impuesta, mencionar en primer lugar que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

Debe acudirse al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOE .

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en su Sentencia de 27 de mayo de 2008 . Mientras que por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación, en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que:

'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).'

También admite la motivación in aliundede la expulsión al afirmar que:

'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la sanción de expulsión impuesta.

Resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE , condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional y la apelante, además de encontrarse de forma irregular, no justificó cuando y por donde entró en España, ya que en la fotocopia de la hoja del pasaporte presentada en el expediente administrativo no consta sello de entrada y tampoco consta que hubiera intentado regularizar su situación con anterioridad al procedimiento.

CUARTO.-Despejado el anterior motivo de impugnación de índole procedimental, debemos examinar el fondo de la cuestión controvertida, y a tales efectos, traer a colación la Sentencia de 24 de abril de 2015 del TJUE, que al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, recuerda que:

'el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (CPPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Juan Francisco se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, CEU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C329/11 , EU:C:2011:807, apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

De este modo, siendo la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, se impone la desestimación del recurso interpuesto pues ni el principio de proporcionalidad ni su arraigo personal o social permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.

Tampoco puede apreciarse que la duración de la prohibición de entrada, no se ajuste al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta las condenas penales del actor por la comisión del delito de conducción sin permiso, en el momento de dictarse la resolución, tres en 18 meses.

QUINTO.-En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Don Gregorio contra la Sentencia de 5 de noviembre de 2014 del Juzgado Contencioso Administrativo num. 10 de Barcelona .

2º.- IMPONERa la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.-euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretario, certifico.