Sentencia Administrativo Nº 517/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 390/2012 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Ángel Salas Gallego.

D. José Santos Gómez.

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En la ciudad de Sevilla, a 22 de abril de 2016.

Visto el recurso número 390/12, seguido ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora la Asociación Quercus Mares, representada por la Procuradora Sra. Guersi Ali, y demandada la Junta de Andalucía, representada y defendida por Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, siendo codemandado el Ayuntamiento de San Roque, representado y defendido por Sr. Letrado del Ayuntamiento.

La cuantía se fijó en indeterminada.

Es ponente el Magistrado Don Ángel Salas Gallego, quien tras la deliberación redacta la decisión del Tribunal.

Antecedentes

Primero .- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

Segundo .- La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero .- No se recibió a prueba ni se presentaron conclusiones.

Cuarto .- Se señaló día para su votación y fallo, que tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero .- Se interpuso recurso contencioso administrativo contra el Decreto autonómico 370/11, de 20 de diciembre, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por el que se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación del Territorio del Campo de Gibraltar (en adelante POTCG) y se crea su Comisión de Seguimiento.

Segundo .- La contestación a la demanda formulada por la Junta de Andalucía obliga a efectuar un previo pronunciamiento acerca de la inadmisibilidad del recurso, ex art 69.b) LJ en relación con el art 45.2.d) de la misma, alegación que debemos rechazar pues los defectos que se denuncian fueron corregidos al cumplimentar la actora, a satisfacción, los requerimientos efectuados mediante las diligencias de ordenación de 21 de mayo y 14 de junio de 2012, de tal manera que se aportó acuerdo de interposición de este recurso y los estatutos de la Asociación, ratificando y convalidando la Junta Directiva, además, los actos efectuados por el Presidente.

Tercero .- Entrando en el fondo, la parte actora ciñe su impugnación al art 63.3 del Plan que, a su juicio, contempla la posibilidad de clasificar sectores de suelo urbanizable en el municipio de San Roque, en la zona delimitada por la autovía A-7, la carretera A-383 y el litoral, es decir, exactamente en la zona donde se ubica el alcornocal de Guadalquitón.

El art 63.3 del POTCG, cuya nulidad se postula por la actora, habilita a los Ayuntamientos de La Línea de la Concepción y San Roque para que, cumpliendo los criterios específicos que se especifican, puedan clasificar sectores de suelo urbanizable para uso turístico '...en la zona delimitada por la autovía A-7, la carretera A-383 y el litoral'.

La parte actora entiende que con ello se vulnera la normativa ambiental pues se trata de una zona con extraordinarios valores medioambientales al constituir una formación de gran tamaño de alcornocal costero, el único que queda, que cuenta con un estrato arbustivo muy bien desarrollado y con la presencia de numerosos elementos florísticos que sirve de soporte a especies endémicas y amenazadas, contando asimismo con un importante yacimiento arqueológico, ámbito conectado con el frente marino, con lo cual posibilitar que el Ayuntamiento de San Roque, en cuyo término se encuentra el ámbito Borondo-Guadalquitón, pueda 'edificar' en una superficie máxima de 220 hectáreas constituye un 'disparate medioambiental' pues supondrá la 'práctica destrucción del ecosistema natural, citando como infringidos el art 13 del Real Decreto Legislativo 2/2008 , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, en cuanto que no se van a utilizar de manera racional los recursos naturales y no se va a destinar el suelo a los usos conformes a su naturaleza, precepto de carácter básico, así como se vulneran también el art 46.1.b) de la LOUA y los Planes medioambientales de la Junta de Andalucía, destruyendo el ecosistema natural y un privilegiado hábitat.

Como toda prueba, aporta la actora con su demanda la declaración de impacto ambiental emitida en el año 2003 en relación al Plan Parcial de Ordenación del Sector 001-GL, Guadalquitón, del PGOU de San Roque, de una extensión de 200 hectáreas (prácticamente coincidente con la superficie de la que ahora tratamos, 220 hectáreas), en la cual viene a reconocerse todos esos valores y que concluyó declarando por ello inviable el citado Plan Parcial. Y, por las razones que constan en autos, la Sala no acordó el recibimiento a prueba.

Cuarto .- Soslaya la actora que precisamente a raíz de esa declaración de impacto ambiental y tomándola en consideración, el informe previo a la Memoria Ambiental del POTCG ha venido a reconocer los singulares valores medioambientales del ámbito al que nos venimos refiriendo y ha incluido los suelos como 'zona de interés territorial', que se integra en las 'zonas de protección territorial', art 75 del Plan, e identificada en el Plano de Ordenación de Usos y Protección de Recursos, con las consecuencias previstas en el art 76 en cuanto a acogimiento sólo de determinadas actividades y con arreglo a determinados criterios.

Por otra parte, debemos señalar que sobre este mismo suelo se ha pronunciado ya la Sala, en la sentencia de 23 de enero de 2014 , recaída en el recurso 382/2012, recientemente confirmada por la del TS de 2 de febrero del presente año. En nuestra sentencia, en la que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad propietaria de tales terrenos, que no estaba de acuerdo con la inclusión de los mismos como 'Zona de Interés Territorial', dentro de la de 'Protección Territorial', inclusión que parece desconocer la ahora actora, decíamos que consideramos suficientemente justificada dicha determinación con base en los informes ambientales obrantes en el expediente, así como en las memorias justificativas del Plan y concluíamos que 'de cuanto se ha expuesto se desprende que, en el particular del POTCG aquí analizado, la actividad planificadora de la Administración autonómica se ajusta a los cánones que la caracterizan de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no habiendo mediado una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de decisiones. La sentencia del TS de 9 de julio de 1991 y otras muchas posteriores destacan el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aún así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. Subraya el TS la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del Plan, o sea, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

La discrecionalidad en cuanto a la configuración del planeamiento hace que el planificador goce de libertad para la ordenación del territorio y establecimiento de los usos, así como para ordenar detalladamente el diseño que comprende el plan general, discrecionalidad que ha de entenderse como margen para la adopción y elección mas adecuada al interés público, lo cual conecta con el 'ius variandi' del planeamiento, que constituye la manifestación mas típica de esta potestad, por la cual el planificador no queda vinculado por ordenaciones anteriores, pudiendo establecer nuevas previsiones, sin que, desde luego, se confunda discrecionalidad con arbitrariedad'.

Admitimos en la sentencia que estamos glosando que cabía vislumbrar en apariencia una discrepancia entre sendas previsiones recogidas en las Normas del Plan (artículos 55.6 y 75), pero que se explica ello teniendo en cuenta la virtualidad y ubicación sistemática de una y otra norma, así como su interpretación en concordancia con la legislación urbanística aplicable. También se detallaban en este caso las razones que avalan la interpretación conciliadora de ambas previsiones. Y, además, según se señala también 'lo acabado de exponer es por lo demás coherente con la previsión legal contenida en el artículo 46.1.e) LOUA, a tenor del cuál 'pertenecen al suelo no urbanizable los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística adscriba a esta clase de suelo por ser objeto por los Planes de Ordenación del Territorio de previsiones y determinaciones que impliquen su exclusión del proceso urbanizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural, y de utilización racional de los recursos naturales en general, incompatibles con cualquier clasificación distinta a la de suelo no urbanizable. De conformidad con este precepto, y de acuerdo con el carácter vinculante del artículo 75.2 POTCG, habrán de ser clasificados en el PGOU de San Roque como suelo no urbanizable de especial protección por la planificación territorial o sistema general de espacios libres en suelo no urbanizable, los terrenos a que el mismo se refiere, salvedad hecha de las excepciones que también en él se establecen'.

Repetimos que esta sentencia ha sido confirmada por el TS al declarar no haber lugar al recurso de casación articulado frente a ella. Y en su sentencia de 2 de febrero pasado el TS declara en el FJ Quinto que.... 'A) Las determinaciones del Plan de Ordenación del Territorio del Campo de Gibraltar cuestionadas en la instancia incluida, la consideración de la totalidad del suelo incluido en el Sector 01 GL como suelo de protección territorial y, por tanto también, la totalidad de la finca de titularidad de la entidad recurrente, y no solo de partes de ella, que es en lo que se insiste especialmente están justificadas en el expediente, según razona la sentencia ahora impugnada en casación.

Se señalan al efecto sendos informes incorporados a dicho expediente. Como dicha sentencia comienza indicando al inicio de su FD 4:

''Sobre la inclusión de la totalidad del suelo incluido en el Sector 01 GL como suelo de protección territorial, la extensión de esa protección territorial a la totalidad de los terrenos comprendidos entre Sotogrande, la Autovia A 7 y el río Gudalquitón (dentro de cuyo ámbito se localiza el referido Sector), fue consecuencia del informe complementario al Informe de Sostenibilidad Ambiental de fecha 21 de julio de 2011, y del Informe Previo a la Memoria Ambiental emitido por la Dirección General de Desarrollo Sostenible e Información Ambiental (así lo destaca el Informe de 3 de enero de 2012 del Servicio de Planificación Subregional del litoral sobre modificaciones introducidas en el POTCG con posterioridad a la Comisión de ordenación del territorio y urbanismo de Andalucía de 6 de julio de 2011 obrante a los folios 1260 a 1262 del expediente)'.

Ciertamente, se agrega a continuación que la justificación podía encontrarse ya en los informes ambientales acompañados al Plan Parcial cuya tramitación vino a impulsarse con anterioridad, particularmente, a resultas de las conclusiones alcanzadas por la declaración de impacto ambiental de 1 de abril de 2003, emitida en sentido desfavorable, por las razones que se consignan:

'... al localizarse en ese ámbito una formación de gran tamaño de alcornocal costero, con un estrato arbustivo bien desarrollado y con la presencia de numerosos endemismos florísticos, considerado como Bosque Isla de la provincia de Cádiz y como Hábitat natural de Interés Comunitario'.

Acaso podría haber sido insuficiente este dato por sí solo, dado el tiempo trascurrido; y por eso, la crítica sobre la que descansa el recurso se apoya especialmente sobre ello. Pero es que la Sala sentenciadora no hace descansar sus conclusiones sobre la base de tales informes ambientales, sino que lo hace también con fundamento en los informes ambientales recabados con ocasión de la tramitación del planeamiento territorial concretamente cuestionado en la instancia que antes mencionamos. Como prosigue indicando:

'(los informes ambientales arriba referenciados aluden a la especial importancia y singularidad del alcornocal de Guadalquitón y a que dicho ecosistema sirve de soporte a especies endémicas y amenazadas, siendo el espacio forestal de Borondo Guadalquitón el mejor conservado y prácticamente el único que se conserva en la costa mediterránea del litoral gaditano constituyendo el único espacio libre entre los núcleos turísticos de la Alcaidesa y Sotogrande, de suerte que la posible pérdida de su bosque de alcornoques supondría un impacto ambiental severo e irreversible)'.

Es así como se justifica la procedencia de incluir en su totalidad el Sector 01 GL como zona de protección territorial:

'De ahí que ante la importancia de los valores naturales existentes en la zona, de obligada conservación, ese ámbito quede incluido en su totalidad (preservándolo de riesgos derivados del desarrollo urbanístico) en el Pleno de Ordenación de Usos y Protección de Recursos como Zona de protección territorial, en particular como Zona de interés territorial, en la que de acuerdo con el artículo 76 de la normativa del POTCG sólo se podrán acoger actividades agrícolas, ganaderas, didácticas, de ocio, recreativas, así como las destinadas a restauración y alojamiento hotelero, y aquellas instalaciones de interés público compatibles con las características naturales y rurales del territorio (apartado 1), y para cuya ordenación y adecuación se tendrán en cuenta los criterios dispuestos en el mismo artículo en sus apartados 2 (para las actividades señaladas) y 3 (para las instalaciones de interés público)'.

No solo encuentra la sentencia impugnada justificación a las determinaciones de ordenación cuestionadas en los informes recabados en el curso de la tramitación del plan. El propio documento de planeamiento y las memorias incluidas en el mismo conducen a la misma concusión, esto es, tanto la memoria informativa como la de ordenación.

B) Es por eso que tampoco pueden extrapolarse sin más las conclusiones que alcanzamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 RC 982/2011 . Aunque al amparo de la misma normativa, se trataba a la sazón de distinto plan (Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Orienta Axarquía) y el recurso de casación vino a promoverse por una de las corporaciones municipales afectadas, el Ayuntamiento de Nerja.

Ciertamente, vinimos a indicar entonces que la justificación proporcionada a las determinaciones cuestionadas resultaba excesivamente genérica, y por esa razón casamos la sentencia dictada en la instancia y con estimación del recurso contencioso administrativo anulamos también el citado Plan, en las determinaciones afectantes el término municipal de Nerja.

Pero que la justificación ofrecida resultara con ocasión de la tramitación de aquel instrumento de planeamiento excesivamente genérica no quiere decir que lo sea igualmente la que ahora pretende hacerse valer en relación con el plan territorial que nos ocupa. Es en sí misma sintomática la posición sostenida por la corporación municipal afectada en este caso (el Ayuntamiento de San Roque), que actúa no ya como recurrente, sino como administración demandada, junto a la Junta de Andalucía, y en su escrito de oposición expresamente reconoce que su autonomía local ha sido igualmente respetada, por venir a satisfacerse por medio del planeamiento territorial cuestionado en la instancia la protección de intereses de carácter supramunicipal.

Pero tampoco resulta definitiva. Lo que importa, en todo caso, y más allá de ello, es que la sentencia dictada en la instancia en el supuesto que nos ocupa encuentra especial justificación a la protección dispensada por el plan en el área del Guadalquitón, atendiendo a su memoria informativa:

'... su Memoria informativa se refiere en su apartado 9 (pags. 36 y ss) a los valiosos recursos naturales que presenta el Campo de Gibraltar que aportan una fuerte identidad y un gran potencial de uso turístico recreativo, entre los que destaca (como espacio que presenta valor ambiental) el Alcornocal costero de Guadalquitón'.

Se indica así respecto de dicha área:

''Gran formación forestal natural localizada al sur de la urbanización Sotogrande, en el municipio de San Roque, con una superficie aproximada de 500 hectáreas. Es una zona de elevado interés ecológico y singularidad, al tratarse de uno de los pocos alcornocales costeros de la península. Está formado por alcornocales, algarrobos, acebuches, coscoja, acompañándolos existe un importante sotobosque con una amplia diversidad. Incluye formaciones riparias en la desembocadura del Guadalquitón y cordones arenosos dunares que mantienen comunidades vegetales de interés, catalogadas como hábitats de interés comunitario, aunque en algunos puntos afectados por las extracciones de áridos. Este alcornocal presenta un estado de conservación muy aceptable, a pesar de la existencia de zonas aclaradas en el mismo, así como un estracto arbustivo bien desarrollado''.

Y lo mismo, en la memoria de ordenación, en que a las consideraciones generales relativas a los objetivos marcados por el plan, por si no fueran suficientes, se añaden las singularmente referidas a:

'... algunas zonas que por sus valores ambientales deben ser protegidos frente a los usos que pudieran alterar o degradar sus valores o potencialidades por presentar elementos y procesos naturales de especial singularidad e importancia territorial, cumpliendo a su vez la configuración de alguno de estos espacios con la función de asegurar la conexión ecológica entre la costa y el interior, y la de establecer grandes espacios libres que mejoren la estructura general del espacio turístico del litoral mediterráneo. El Plan establece, así, distintos espacios a proteger bajo la identificación de Zonas de Interés Territorial, incluídos en la protección territorial, como los cauces y riberas de los principales ríos del ámbito (entre ellos el Guadalquitón), o las Manchas forestales de valor naturalístico (entre ellas los alcornocales costeros de Guadalquitón)'.

En base a todo lo expuesto, es evidente que no podemos compartir el criterio que el recurso pretende hacer valer. El planteamiento sobre el que se sostiene lo que acredita en suma es solo una mera discrepancia con las conclusiones alcanzadas, en sí misma perfectamente legítima desde luego, pero insuficiente para deducir las consecuencias que se pretenden.

Las justificaciones aportadas por el plan en defensa de sus determinaciones están razonadas y resultan suficientemente consistentes, sin que podamos encontrar resquicio alguno como base para entender vulnerada la jurisprudencia que tenemos establecida, en el sentido efectivamente indicado en el recurso; pero que no cabe considerar desatendida en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento.

Por las razones expresadas en este apartado B) y en el anterior A) no cabe acoger el segundo motivo de casación.

C) Y tampoco desde la perspectiva de la igualdad cabe alcanzar distinta conclusión. Primero, y ante todo, porque lo relevante es si está justificada la inclusión de la totalidad del Sector 01 GL como suelo de protección territorial, lo que ya ha quedado acreditado.

Pero, además, puestos al efectuar el ejercicio comparativo que se pretende con la zona adyacente (Borondo), la sentencia impugnada considera que la desigualdad de trato responde a una causa objetiva y razonable:

'... conviene destacar, como la propia demandante admite, que gran parte de los terrenos de Borondo (contiguos a Guadalquitón) tienen también en el Plan la consideración de Zona de interés territorial en particular en su parte litoral; lo que queda justificado por razones ambientales y arqueológicos en su Memoria informativa, que indica lo siguiente al respecto del Sistema litoral de Diente Borondo: 'Situado junto a Guadalquitón, es otro de los escasos ejemplos de bosque mediterráneo costero (acebuches, pino piñoneros y alcornoques), en el que destacan por su valor ambiental las zonas con alcornoques y monte bajo, que se adentran casi en el mar, junto a otras zonas de pinar y eucaliptal que presentan menor interés. Posee un elevado valor ecológico y arqueológico''.

Además:

'No obstante, la Memoria de Ordenación del mismo documento (dentro del apartado 5, sobre 'Configuración y ordenación del espacio turístico y recreativo'), pone de manifiesto dentro de los Componentes del espacio turístico, subapartado 'Territorio turístico mediterráneo', las peculiaridades de esta zona en tanto que es, también en parte contigua al núcleo turístico de La Alcaidesa, a suelos urbanos de la misma; de ahí que teniendo en cuenta la finalidad de mantener y potenciar el segmento de mayor nivel en el mercado turístico europeo con establecimientos hoteleros de alta calidad y de características singulares, integrados en el medio natural se plantee facilitar la integración del espacio turístico de La Alcaidesa en el ámbito territorial de Borondo'.

No se han desatendido las exigencias dimanantes del principio constitucional de igualdad. Y hemos de desestimar así también el tercer y último motivo de casación que es en el que sobre todo se desarrolla dicha argumentación.

Y el encabezamiento sobre el que se formula el desarrollo de dicho motivo tampoco permite llegar mucho más lejos, porque resulta indudable que el Protocolo Adicional 1 del Convenio de Roma proyecta sus exigencias sobre el derecho de propiedad y por tanto concierne igualmente a los planes urbanísticos y territoriales en la medida en que por medio de ellos se incide indudablemente sobre dicho derecho; pero lo que queda por demostrar es que se haya producido una injerencia ilegítima en dicho derecho que es lo que el citado Convenio (y su Protocolo) proscribe.

En realidad, no se hace el menor esfuerzo argumental al respecto. Y, por otra parte, no puede dejar de indicarse que el indicado texto tampoco se opone a la función social del derecho de propiedad que precisamente mira a preservar los instrumentos de planeamiento antes indicados'.

En suma, esas sentencias a las que ampliamente hemos hecho referencia reconocen que el POTCG dispensa a los terrenos a los que nos venimos refiriendo la protección que se demanda, por lo que el presente recurso ha de ser desestimado.

Quinto .- Las costas han de imponerse a la parte actora por imperativo del art 139 LJ , si bien limitamos a 1.500 euros la suma total a repercutir por dicho concepto por las Administraciones demandada y codemandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo por ser conforme al ordenamiento jurídico la disposición recurrida en los extremos analizados. Con imposición de las costas con la limitación expuesta.

Notifíquese a las partes que la sentencia no es firme y que contra ella pueden interponer recurso de casación, que podrán preparar ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, para ante el Tribunal Supremo, Sala Tercera.

Una vez firme la presente, remítase al órgano de procedencia el expediente administrativo con una copia de la sentencia para sus efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.