Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 517/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 544/2020 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 544/2020

SENTENCIA NÚMERO 517/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a quince de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 36/2020, de 28 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián que desestimó el recurso 597/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra Resolución de 9 de julio de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada durante un periodo de tres años.

Son parte:

- Apelante: Everardo, representado por el Procurador D. Zigor Capelastegui Cristóbal y dirigido por la Letrada Dª Marta Herrero Ruiz.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Angel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Everardo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia revocando la apelada, anule el acto administrativo y acuerde no haber lugar a la sanción de expulsión, imponiendo sanción de multa en su grado mínimo.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa, se presentó en fecha 13 de julio de 2020 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, por ser ajustada a derecho.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/12/21, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación.

Everardo, natural de Nigeria, recurre en apelación la sentencia nº 36/2020, de 28 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián que desestimó el recurso 597/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra Resolución de 9 de julio de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada durante un periodo de tres años.

La resolución recurrida en la instancia dejó constancia de que el interesado fue controlado en situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitara para permanecer en España, e incluso de su pasaporte, aludiendo a que le constaban diversas detenciones por infracción de la Ley de Extranjería, por entrada ilegal y paso clandestino de frontera.

Para justificar la sanción de expulsión insistió en la carencia de pasaporte, por ello en que se ignoraba, cómo y por dónde realizó la entrada y posteriormente manteniendo la estancia de forma irregular, por no contar con ningún tipo de autorización o permiso, insistiendo en la relevancia, en relación con la identificación y filiación como consecuencia de no poseer pasaporte, ni arraigo personal o social.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Identifica en el FJ 1º el planteamiento impugnatorio de quien fue demandante.

En el FJ 2º responde a la alegación referida a la caducidad del procedimiento administrativo, para rechazar que concurra, sobre lo que ya no se insiste con el recurso de apelación.

Tras ello, en relación con la cuestión de fondo, respecto a la conformidad o no a derecho de la sanción de expulsión, razona en sus FF JJ 3º y 4º como sigue:

Precisamente, por parte de la parte actora se alega esta falta de proporcionalidad en la resolución, ya que bien podría imponerse en el caso sometido a estudio la sanción de multa.

A tal efecto sostiene que el actor cuenta con arraigo en territorio nacional, aportando a tal efecto, junto con el escrito de demanda y e.a, certificado de empadronamiento, así como hoja de matriculación para los años 2018-2019 y 2019-2020, en curso de español, documentos 3, 4, 5 y 8 de la demanda, contrato de arrendamiento y obligaciones de las personas destinatarias del convenio de la RGI.

No obstante, estudiada la alegación, lo cierto es que no puede compartirse que el mero empadronamiento del demandante en nuestro país o la realización cursos de español, pueda ser considerado como arraigo, pronunciamiento que debe efectuarse por lo que respecta a la percepción por parte del recurrente de la RGI, como elemento que acredita el arraigo referido así como un sólido proyecto de integración, sin que en ningún caso la percepción de la misma sea acreditativa de arraigo alguno, máxime cuando lo que se aporta es la pag. Núm. 3, en la que se constatan las obligaciones que asumen las personas perceptoras de la citada ayuda, sin que pueda constatarse si en la actualidad el recurrente sigue siendo perceptor de la misma, ni en qué cuantía.

Tampoco ofrece el recurrente prueba suficiente sobre las alegaciones de arraigo familiar alguno o social alguno, debiendo al respecto estarse al contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sobre arraigo familiar -vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose como tales los referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa, no pudiendo por ello entenderse la concurrencia del mismo.

No puede tampoco a estos efectos prescindirse de que, tal y como consta en el e.a., folio 8, D. Everardo, no pudo acreditar el momento y modo en que entró en nuestro territorio, desconociéndose así si declaró o no la entrada en España como era su obligación.

Cuarto. - Llegados a este punto, no puede en todo caso prescindirse de que cualquier análisis del tema pasa por tener en consideración la citada STJUE de 23-4-2015. Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco en un supuesto muy parecido al presente, donde, frente a la resolución que sancionaba con expulsión, el juez de instancia acordó la sustitución por multa en atención al principio de proporcionalidad exigido en la legislación española. Al conocer de la apelación, la Sala plantea la posible disconformidad el sistema español con la Directiva 2008/115/CE (LCEur 2008, 2157) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El TJUE concluye en su fallo que, efectivamente, 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

[...]

En el presente caso, la consecuencia jurídica de la estancia irregular es la decisión de retorno. No existe ninguna de las excepciones de la Directiva ni ningún procedimiento pendiente por motivos humanitarios.

También el TS se ha pronunciado sobre esta materia, en sentencia núm. 980/2018 de 12 junio, que concluye... 'considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

De este modo, a la vista de la doctrina de la Directiva, ya plasmada, la revocación de la decisión de retorno exige apreciar alguno de los supuestos de la misma Directiva. La STJUE es clara al señalar que los Estados miembros no pueden eludir la consecuencia del retorno, sin que, por ende, pueda sustituirse por multa, tal y como viene solicitando el actor, dado que no concurre ninguno de los casos exceptuados en la misma Directiva.

No procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin que haya lugar a sustituir la sanción de expulsión por multa.

Ya, en fin, en cuanto a la falta de motivación de la resolución administrativa, cuanto venimos argumentando no contribuye sino a dejar sin recorrido la mentada alegación. En el expediente administrativo, ya desde el acuerdo de incoación del mismo, folios 8 y siguientes, se explicitan los motivos por los que actúa la administración, el carecer el actor de documentación acreditativa del modo de penetrar en el territorio Schengen, plasmando la resolución impugnada, folio 50, que se encontraba irregular en nuestro territorio, no contando con título alguno que permitiera su estancia legal, no contando con arraigo personal, familiar o social, en los términos expuestos > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y anular el acto administrativo recurrido, para acordar que no cabe la sanción de expulsión, e imponer al apelante la sanción de multa en su grado mínimo.

El apelante en la alegación tercera, en relación con lo que califica como fondo:

(i) Destaca, ateniendo a las circunstancias que en él concurren, que se produce un perjuicio irreparable como consecuencia de la expulsión, insistiendo que se ha acreditado que es perceptor de la RGI, como prestación económica asistencial de carácter público destinada a su inserción laboral, destacando en contra de lo que recogió la sentencia apelada, que el art. 38.6 de la Ley Orgánica de Extranjería hace referencia al derecho a residencia cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación asistencia de carácter público destinada a su inserción social y laboral.

(ii) En segundo lugar alude a diagnosticada enfermedad, tratada en España, donde seguía un tratamiento desde hacía más de un año, señalando que su regreso a Nigeria, país de origen, tendría efectos negativos, con remisión a lo recogido en el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y a pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, destacando la Directiva 2008/115, con remisión art. 5, en relación con la no devolución, en concreto apartado c) respecto al estado de salud, del nacional de un tercer país de que se trate, con respecto del principio de no devolución.

Añade que la sentencia apelada no aplica dicho precepto el apelante, no lo analiza, dado que indica 'por tanto la legislación española debe reinterpretarse en el sentido de la Directiva de manera que fuera de las excepciones del art. 6 y supuestos de no devolución, la consecuencia debe ser el retorno y expulsión'.

El apelante muestra su total disconformidad con ello por el estado de salud, que le hace estar inmerso en la excepción del art. 6, por lo que no cabe que prospere ni el retorno, ni la expulsión, por ello tampoco la resolución recurrida de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa.

(iii) Finalmente alude al principio de proporcionalidad, con remisión al art. 55.3 de la Ley Orgánica de Extranjería, en relación con la agravación de las sanciones.

Con ello insiste en que procede la sanción de multa, como sanción proporcional, antes que la expulsión, por el perjuicio que ello conllevaría.

Concluye trasladando la rotunda oposición, por lo previamente razonado, con lo que sentencia apelada señala de que no se da ninguno de los casos exceptuados de la Directiva 2008/115/CE, por lo que no cabe sustituir la expulsión por multa.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a la resolución que impuso la sanción de expulsión, a la STJUE de 23 de abril de 2015, trasladando lo razonado en los apartados 29 a 41 para enlazar con el pronunciamiento que se llegó y tras ello se destaca la relevancia del principio de primacía del derecho comunitario y las consecuencias que de ello se deben extraer, enlazando con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y la conclusión a la que se llegó, por lo que en el caso ha de analizarse si concurren alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, o si concurre alguno de los supuestos del art. 5, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Enlaza con el contenido de dichos preceptos de la Directiva, considerando que en este caso es evidente que el interesado, el apelante, no está en ninguno de los supuestos de excepción, de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, por lo que cabe analizar si concurre alguno de los supuestos del art. 5, de aplicación del principio de no devolución, lo que se rechaza que concurra en el presente supuesto, enlazando con las conclusiones de lo que debe considerarse arraigo relevante a este respecto, con remisión al pronunciamiento de la Sala, en concreto destacando que ni la duración de la estancia, ni el empadronamiento, ni el ser beneficiario de asistencia sanitaria y prestaciones sociales, ni la asistencia a cursos o asistencia recibida por Organizaciones Sociales, serían prueba de arraigo en los términos requeridos.

QUINTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial; procede la sanción de expulsión.

La cuestión que la Sala debe resolver es si conforme a derecho fue la sentencia apelada que, al desestimar el recurso interpuesto por la apelante, confirmó la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Debemos destacar que tanto la Administración, como la sentencia apelada, resolvieron la cuestión planteada teniendo presente las conclusiones de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 18 de julio de 2018, casación 2958/2017, que hoy en día debemos considerar superada.

Como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245 RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390) > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

>

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

> .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la posterior STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, debemos ratificar, por tanto, que no cabe ya entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabe la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

En este caso, la Administración y la sentencia apelada hicieron aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que derivada de la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, que arrancó con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, superada por la doctrina de la STJUE de 8 de octubre de 2020, a la que nos hemos referido, tras la que se ha consolidado la doctrina del Tribunal Supremo que arrancó con la sentencia de 17 de marzo de 2021, ratificada por la de 27 de mayo de 2021, doctrina que la Sala es la que debe aplicar.

En este caso, en relación con esas pautas, en aplicación del principio de proporcionalidad, debemos partir de que relevante se presenta, en relación con las circunstancias que pueden considerarse negativas a los efectos de justificar la sanción de expulsión, no solo la entrada ilegal por paso clandestino, como expresamente recogen los funcionarios del CNP, sino que, además, no se aportó el original del pasaporte cuando fue requerido para su identificación, dejándose constancia de incluso se carecía de pasaporte, además de carecer de permiso que le habilitara para permanecer legalmente en España.

Junto a ello no debe dejarse de plasmar en relación con la relevancia respecto al principio de proporcionalidad lo que la Sentencia apeló, en cuanto a la constatación de la carencia de arraigo personal, familiar o social.

Las circunstancias que refiere el apelante, en los términos que hemos recogido en el FJ 3º, no pueden dejar sin justificación la sanción de expulsión.

En primer lugar, debemos rechazar que sea relevante lo que se refiere sobre la percepción de la RGI, que enlaza con lo que razonó la sentencia apelada, debiendo destacar que la Sala solo ha podido observar en los autos, la aportación parcial de lo que sería el documento que plasmó las obligaciones del apelante como destinatario del convenio de inserción, en formulario de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo, que es por lo que la sentencia apelada destaca la aportación documental parcial, que recoge las obligaciones que asumen las personas perceptoras de la RGI, pero que no se acreditó ni que fuera perceptor de la RGI, en el momento relevante en relación con el curso del expediente, ni el ámbito temporal de su reconocimiento.

Por ello nada se puede valorar sobre la incidencia que, en su caso, hubiera podido tener a los efectos de configurar la causa de no expulsión del art. 57 5 d) de la Ley Orgánica de Extranjería, sobre lo que tampoco se incide de forma precisa con el recurso de apelación, ni en el curso de los autos.

En segundo lugar, sobre la enfermedad diagnosticada que refiere el apelante, no puede considerarse que tenga relevancia a los efectos que nos ocupan, por un lado, porque no se articuló solicitud autorización de residencia por circunstancias excepcionales por enfermedad grave sobrevenida, y tampoco puede considerarse que se configuren circunstancias vinculadas al estado de salud del apelante que condicionen la no expulsión en relación con las previsiones tanto del art. 5, respecto a lo supuesto de no devolución, ni como excepciones a la devolución o expulsión del art. 6, de la Directiva 2008/115/CE.

En concreto no puede considerarse que se dé el presupuesto para la aplicación de tales previsiones de la directiva con la documentación que se aportó a los autos por el apelante, en concreto en relación con la citación para consulta que acreditó con el documento que consta al folio 35 de expediente, que ha de ponerse en relación con el informe que consta al folio 55 de los autos, documento nº 7 de la demanda.

Con ello, enlazando lo razonado por la sentencia apelada y por la Administración con las conclusiones de la nueva doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, ratificada en la de 31 de mayo de 2021, como consecuencia de la STJUE de 8 de marzo de 2020, a las que nos hemos referido, debemos ratificar la justificación de la sanción de expulsión, con los argumentos complementarios que hemos trasladado como consecuencia de la sucesión de las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con lo que tuvo presente tanto la Administración como la sentencia apelada.

Ello, ratificando que hoy en día ya no cabe imponer sanción de multa para la infracción grave del art. 53.1 a de la Ley de Orgánica de Extranjería, por ser esa una de las conclusiones ratificadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, superando las conclusiones que en su momento se sacaron por la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, reiteradas en multitud de pronunciamientos, teniendo como punto de partida la STUE de 23 de abril de 2015, a la que expresamente se refiere la sentencia apelada en su FJ 3º.

En conclusión, la Sala debe desestimar el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, por la incidencia de pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo, la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, posteriores al expediente administrativo y al debate en primera instancia, debemos concluir en no hacer expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 544/20interpuesto por Everardo, nacional de Nigeria, contra la sentencia nº 36/2020, de 28 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián que desestimó el recurso 597/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra Resolución de 9 de julio de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada durante un periodo de tres años, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0544 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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