Sentencia Administrativo Nº 518/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1795/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00518/2010

RECURSO DE APELACION 1795/2009

SENTENCIA nº 518

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

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En la Villa de Madrid a 25 de febrero de 2010.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de Apelación nº 1795/09 interpuesto por Jalet S.A. asistida y representada por don Eutimio contra el Auto de 17 de febrero 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 32/08, pieza separada que denegó la suspensión de la Resolución de 5 de diciembre de 2007 dictada por el Gerente de Distrito de Salamanca del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de reposición formulado contra resolución de 14 de febrero de 2007 que dispuso el cese de la actividad de oficinas en el local sito en la calle conde de Peñalver nº 36 de Madrid al ejercerse la actividad sin licencia.

Han sido parte el apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid representado por el letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificado el Auto referido, la representación de la parte actora, interpuso recurso de apelación, solicitando que se revocase la resolución impugnada y se acordara la suspensión del acto administrativo recurrido.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, se dio traslado a la Administración demandada, que se opuso al recurso de apelación, mediante el escrito correspondiente.

TERCERO.- Por providencia, se acordó señalar la votación y el fallo el día 25 de febrero de 2010 teniendo así lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Acto administrativo cuya suspensión se solicita consiste en la Resolución de 5 de diciembre de 2007 dictada por el Gerente de Distrito de Salamanca del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de reposición formulado contra resolución de 14 de febrero de 2007 que dispuso el cese de la actividad de oficinas en el local sito en la calle conde de Peñalver nº 36 de Madrid al ejercerse la actividad sin licencia.

Alega básicamente el recurrente que la no suspensión del acto administrativo impugnado supondría despido de trabajadores, baja de clientes, perdiendo el recurso contencioso-administrativo su operatividad, que se plantea la cuestión sobre si la licencia ha sido concedida por silencio administrativo.

SEGUNDO.- Como ya tiene declarado esta Sección en sentencias anteriores, al resolver la cuestión litigiosa conviene recordar con carácter previo que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional , las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. De los preceptos citados se desprende que la medida cautelar pretende conjurar el "perículum in mora" es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar depende de su semejanza u homogeneidad con la medida que en su día integrará la futura ejecución de la sentencia, de la que la cautelar es instrumental o preparatoria. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la mayor efectividad de la ejecutoria, -Art. 105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable, porque la indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria.

De otro lado, es de tener en cuenta que puede denegarse la medida cautelar solicitada cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, y ello sin perjuicio de que, en todo caso, su carácter provisional debe asegurar que su adopción no produzca los perjuicios irreparables que causaría la ejecución de la sentencia, pues se estaría entonces adelantando la misma sin que existiese título para ello.

Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

TERCERO.- El Artículo 193 de la Ley 9/2001 de la CAM del suelo dispone que:

1. Cuando un acto de construcción, edificación o uso del suelo sujetos a intervención municipal se realizase sin licencia u orden de ejecución conforme a esta Ley o sin ajustarse a las condiciones señaladas en una u otra, el Alcalde dispondrá la suspensión inmediata del acto, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística y al interesado.

Ha sido criterio Jurisprudencial pacífico considerar improcedente la suspensión de una resolución administrativa que a su vez suspendía el ejercicio de una actividad sin licencia porque, de accederse a la pretensión, se haría una declaración de naturaleza positiva, sustituyendo a la Administración competente y accediéndose al otorgamiento de una licencia inexistente por el tiempo que durase la tramitación del recurso (Auto Tribunal Supremo de 21.12.93, que, a su vez cita los de 12.12.90, 20.5.91, 17.7.91 ), estimándose, igualmente, que la tutela cautelar del art. 24 de la C.E . no permite amparar supuestos de funcionamiento de actividades calificadas sin licencia municipal y no reputándose de imposible ni difícil reparación el daño o perjuicio dimanante de la ejecución del acto administrativo en el caso de una eventual estimación del recurso (Auto T.S. de 16.11.93 ).

Una actividad de las características de la desempeñada no parece que pueda funcionar sin la correspondiente licencia municipal, por lo que se estima preferente para el interés general mantener la ejecutividad del acto administrativo recurrido por cuanto que la suspensión de la orden no haría sino legitimar provisionalmente el funcionamiento de un actividad requerida de licencia pero, al parecer, carente de ella, con las molestias y posibles daños y peligros que, sin las adecuadas medidas correctoras que han de contemplarse en el expediente municipal de la licencia, tal actividad es susceptible de producir.

Atendidos los presupuestos fácticos obrantes en la presente pieza incidental, las alegaciones formuladas por las partes y la expresada doctrina jurisprudencial, una vez ponderados los intereses públicos y privados en conflicto, las cuestiones planteadas por el recurrente pertenecen a la cuestión de fondo por lo que no se puede entrar a conocer de ellas en la pieza de suspensión.

Así pues como señala el auto del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 1.992 no concurre en la presente ocasión la condición que exige la Ley Reguladora de esta Jurisdicción para que proceda suspender la ejecutividad de los actos de la administración que establece el art. 116 de Procedimiento Administrativo, ya que, aun cuando los perjuicios que se siguieran del que es objeto de impugnación en los autos principales de que la pieza de suspensión dimana fueran de imposible o difícil reparación, la razón determinante de ellos sólo sería atribuible al supuesto ejercicio por parte del recurrente de una actividad no solo no atemperada al ordenamiento jurídico de aplicación al caso, sino para la que se exige siempre licencia.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente no se estima la concurrencia de dichas circunstancias.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACION nº 1795/09 interpuesto por Jalet S.A. asistida y representada por don Eutimio contra el Auto de 17 de febrero 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 32/08 , pieza separada que denegó la suspensión de la Resolución de 5 de diciembre de 2007 dictada por el Gerente de Distrito de Salamanca del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de reposición formulado contra resolución de 14 de febrero de 2007 que dispuso el cese de la actividad de oficinas en el local sito en la calle conde de Peñalver nº 36 de Madrid al ejercerse la actividad sin licencia.

Imponiéndose al recurrente las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado devuélvanse las actuaciones con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.