Sentencia Administrativo Nº 518/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 343/2013 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 343/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 518 / 2015

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª . Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

D. MARCOS MARCO ABATO

En VALENCIA, a veintidós de julio de dos mil quince.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 343/2013, promovido por Dª Estela , representada por el Procurador D. Rafael Alario Mont contra la resolución de 20 de agosto de 2012 del gerente del departamento de salud de Valencia Arnau de Vilanova-Liria por la que se desestimaba su solicitud de prolongación de la permanencia del servicio activo; habiendo sido parte en autos la actora, asistida por la letrada Dª Inmaculada García Rico, y resultando demandada la Administración de la Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizara demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señala la votación para el día 14 de julio del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. MARCOS MARCO ABATO.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida y el derecho del actor a la reincorporación en su puesto de trabajo, condenando a la demandada a una indemnización por las diferencias entre la pensión de jubilación y lo que debió percibir de estar en activo, cantidad a determinar en ejecución de sentencia. Tal pretensión se fundamenta básicamente sobre la consideración de que no cabe rechazar la prolongación de la permanencia del servicio activo sin contar con el marco de los planes de ordenación de empleo, invocando al respecto distintas resoluciones del TSJ Cataluña.

La Generalitat se opone a lo pretendido sosteniendo que la normativa aplicable, básicamente artículo 26 del estatuto marco, no reconoce un derecho subjetivo a prolongar el servicio activo hasta los 70 años, puesto que de otro modo la jubilación forzosa se establecería a esa edad. Lo contemplado en el precepto sería la posibilidad de prorrogar el servicio activo cuando concurran determinadas circunstancias que no se dan en el supuesto. En tal sentido se invoca al contenido de las instrucciones del director gerente de la agencia valenciana de salud de 3 de abril de 2006 y en particular de su instrucción 5, alegando la existencia del informe emitido por el responsable del servicio de otorrinolaringología, de contenido desfavorable a la prolongación, y la circunstancia de que de estimarse la demanda no podía alargarse la prolongación del servicio activo más allá de la fecha de publicación del plan de ordenación de recursos humanos, lo que tuvo lugar el 10-06-13.

SEGUNDO.-Como hechos relevantes para la resolución de la litis es preciso establecer que quien acciona era médico especialista en otorrinolaringología en el hospital Arnau de Vilanova-Liria y prestaba sus servicios profesionales en el Centro de especialidades de Burjassot, solicitando la prolongación de la permanencia en el servicio activo el 24 de marzo de 2011, esto es con carácter previo a cumplir de 65 años lo que tuvo lugar el 27-09-11.

Consta en el expediente administrativo informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales que declara la aptitud de salud para la prolongación en la permanencia de servicio activo.

En sentido contrario existía informe desfavorable del jefe de servicio de otorrinolaringología del centro hospitalario del que dependía.

Fue dictada inicialmente una anterior resolución de desestimación de la solicitud de prolongación que fue notificada en fecha 01-09-11 y que fue anulada por la sentencia 239/12, de 26 de junio, del juzgado de lo contencioso-administrativo número 7 de Valencia por la que se estimaba parcialmente la resolución recurrida, con condena a la demandada a que dictara nueva resolución administrativa con la necesaria motivación acerca a las necesidades de la organización. Consecuencia de lo anterior se solicitó nuevo informe de funcionamiento al jefe de servicio de ORL, emitido en fecha 10-08-12 en sentido desfavorable a la solicitud de prolongación y, sobre su base, se dictó la resolución de 20 de agosto de 2012 que constituye el objeto del presente procedimiento.

El acto administrativo que aquí se examina fue dictado con anterioridad al acuerdo de 7 de junio de 2013, del Consell, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad y a la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del citado personal.

Desde esta perspectiva la cuestión ya ha sido resuelta en sentido desestimatorio para las tesis de la administración demandada por diversas sentencias de esta misma sala y sección, debiéndose citar por todas ellas la reciente sentencia núm. 289/2015 del 27 de abril de 2015 (ROJ: STSJ CV 1848/2015 - ECLI: ES: TSJCV:2015:1848), recaída en el recurso: 87/2012 , que en sus fundamentos jurídicos establecía: '...Se cuestiona, en definitiva, en el presente procedimiento, si las necesidades organizativas de la Administración sanitaria que justificarían la aceptación o rechazo de la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario, deben necesariamente plasmarse en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, o, como sostiene la Generalitat, hasta tanto se aprueba dicho Plan, las peticiones deben resolverse atendiendo a las Instrucciones de 3/abril/2006 del Director gerente de la Agencia Valenciana de Salud, cuyo objeto no es otro -según su Preámbulo- que articular 'los procedimientos que permitan al personal estatutario el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de una posterior planificación de los recursos humanos dentro del correspondiente Plan de Ordenación, contemplado en el articulo 13 del Estatuto Marco, donde se establezcan de forma definitiva las necesidades de la organización '.

Pues bien, la referida cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 17/marzo/2011 (rec. 4891/2008 , Pte: González Rivas, Juan José), que confirma la STSJ Cataluña de 30/mayo/2008 -invocada por el recurrente en apoyo de su pretensión- y que fue re currida por la Administración aduciendo '..... que la sentencia impugnada coarta indebidamente la capacidad autoorganizativa de la Administración al obligar a que la comprobación de las necesidades de personal a los efectos de denegar las peticiones de prolongación en el servicio activo se realice formalmente en un plan de ordenación de recursos humanosc uando tal exigencia no resulta de precepto alguno de la Ley 55/2003,ni de cualquier otra disposición normativa. Sostiene que la justificación de la denegación de la prórroga deberá estar motivada según el régimen general de los actos administrativos, pero sin obligación de que en caso de basarse en una ausencia de necesidades del servicio, deba estar contemplada esta circunstancia en un Plan de ordenación de recursos humanos'. El Tribunal Supremo rechaza los argumentos de la Administración sanitaria por dos razones: ' En primer lugar porque....... en contra de lo argüido por el Instituto Catalán de la Salud, la obligación de la Administración de motivar en todo caso, tanto si es favorable como si no, la decisión sobre la prolongación de permanencia en servicio activo solicitada por el personal estatutario en función de las necesidades de la organización articuladas en un plan de ordenación de recursos humanos. Y en segundo lugar, porque tal como afirmamos en nuestra ya citada sentencia de 10 de marzo de 2010 (fundamento de derecho cuarto), la potestad autoorganizativa de la Administración (...) no habilita a la Administración a que libremente establezca los términos con que debe motivar las resoluciones que dicte sobre las solicitudes de prolongación en el servicio activo, pues a lo que está dirigida es a otra cosa. Lo que significa esa autoorganización es una amplia libertad de la Administración para acotar las necesidades de interés general que deben ser atendidas por la acción administrativa y para establecer una prioridad entre ellas, como también para elegir las medidas más convenientes para dar satisfacción a esas necesidades. Y siendo este el recto sentido de la potestad administrativa de autoorganización, debe decirse que la sentencia recurrida no lo ha ignorado, porque, a los efectos de la motivación que impone para las denegaciones de la prolongación en servicio solicitada por los funcionarios, no predetermina ni tasa esas necesidades, lo que establece es que sólo podrá considerarse válida la denegación cuando esta haya sido apoyada en unas concretas necesidades que hayan sido recogidas en un Plan de ordenación de recursos humanos previamente aprobado (sobre cuyo contenido tampoco pone límites a la Administración)'. Y concluye: ' Por tanto no puede acogerse esa indebida coartación de la capacidad autoorganizativa de la Administración porque no cabe atribuir a ésta el significado que para ella pretende la recurrente'.

Esta doctrina ha sido reiterada más recientemente por STS de 7/noviembre/2012 (rec. 4586/2011 , Pte: Maurandi Guillén, Nicolás), que afirma que una interpretación conjunta de los artículos 13 y 26 de la Ley 55/2003 , revela lo siguiente:

'I.- Que el plan de ordenación de recursos humanos es la herramienta legalmente prevista para que la Administración competente, en materia de personal estatutario de los servicios de salud, ejercite su potestad autoorganizativa mediante la planificación global de sus efectivos personales;

II.- Que esa planificación comprende, tanto l a determinación de los objetivos que con tales efectivos se quieren alcanzar en orden a las necesidades o intereses generales a cuya atención está dirigido el correspondiente servicio de salud, como la fijación del número y estructura de personal que se consideren idóneos para tales objetivos y, también, las medidas que resulten necesarias para llegar a tal número y estructura; y

III.- Que tales medidas podrán consistir en la programación del acceso, la movilidad geográfica y funcional y la promoción y clasificación profesional'.

Resulta manifiesto que el informe del Director Médico de Atención Primaria que aconseja la denegación de la prolongación solicitada por el recurrente, atendiendo a razones funcionales y de evaluación negativa de su trabajo, no constituye en absoluto un reflejo de las necesidades derivadas de la planificación de los recursos humanos de la sanidad pública, justificativas de la denegación de la permanencia en el servicio activo solicitada por el recurrente.Y no estando, en la fecha que nos ocupa, aprobado el correspondiente Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que lleve a cabo la planificación sanitaria pública, carece de la oportuna motivación el acto administrativo recurrido denegatorio de la prórroga del servicio activo solicitada, desde la óptica de las necesidades de autoorganización de sus recursos humanos. Es cierto que este Tribunal ha venido resolviendo solicitudes de prolongación de la permanencia en el servicio activo, en base a la correcta aplicación o no de las Instrucciones de 3/abril/2006 de la Agencia Valenciana de Salud, pero tales pronunciamientos se han llevado a cabo, como no podía ser de otro modo, con estricto sometimiento al principio de congruencia con las pretensiones de las partes, siendo en el presente procedimiento donde se ha cuestionado por vez primera y de forma expresa, la idoneidad de dichas Instrucciones como instrumento jurídico válido para resolver tales solicitudes, a falta de una planificación de recursos humanos contenida en un Plan de Ordenación.

Por las razones indicadas, procede la estimación del recurso y el reconocimiento del derecho del actor a la prórroga solicitada de la permanencia en el servicio activo.

En igual sentido se ha pronunciado esta sección en su sentencia 362/14, de 3 de junio .'

Por todo ello, y siguiendo el criterio ya establecido en anteriores pronunciamientos, procede la estimación del recurso y el reconocimiento del derecho del actor a la prórroga solicitada de la permanencia en el servicio activo, así como su derecho al percibo de las diferencias entre la pensión de jubilación y el salario que le correspondería haber percibido desde la fecha del cese hasta la fecha de su reincorporación.

Conforme determina el artículo 139 de la LRJCA procede hacer expresa imposición de costas procesales.

Fallo

I) Estimar el recurso interpuesto por el procurador don D. Rafael Alario Mont, en nombre y representación de Dª Estela , contra la resolución de 20 de agosto de 2012 del gerente del departamento de salud de Valencia Arnau de Vilanova-Liria por la que se desestimaba su solicitud de prolongación de la permanencia del servicio activo, resolución que anulamos por no ser la misma conforme a derecho;

II) Reconocer como situación jurídica individualizada de la recurrente, su derecho a la concesión de la prórroga de la permanencia en el servicio activo solicitada, así su derecho al percibo de las diferencias entre la pensión de jubilación y el salario que le correspondería haber percibido desde la fecha del cese hasta la fecha de su reincorporación.

Con condena en costas a la demandada.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de DIEZ días y en la forma que previene el art. 89 de la LJCA .

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.