Sentencia Administrativo Nº 519/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1791/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00519/2010

RECURSO DE APELACION 1791/09

SENTENCIA NÚMERO 519

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

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En la Villa de Madrid a 25 de feb de 2010.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de Apelación nº 1791/09 interpuesto por Adoracion , asistida y representada por el procurador don Ignacio Aguilar Fernández contra el auto dictado en fecha de 6 de agosto de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 118/09, que denegó la suspensión de la Resolución de 29 de julio de 2009 del Gerente de Distrito de Tetuán del ayuntamiento de Madrid que acordó el precinto de la actividad bar sin licencia de funcionamiento que ejerce de bar especial ubicado en el local de la avenida del General Perón 32 de Madrid.

Han sido parte el apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid representado por el Procurador de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificado el Auto referido, la representación de la parte actora, interpuso recurso de apelación, solicitando que se revocase la resolución impugnada y se acordara la suspensión del acto administrativo recurrido.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, se dio traslado a la Administración demandada, que se opuso al recurso de apelación, mediante el escrito correspondiente.

TERCERO.- Por providencia, se acordó señalar la votación y el fallo el día 25 de febrero de 2010, teniendo así lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Acto administrativo cuya suspensión se solicita consiste en Resolución de 29 de julio de 2009 del Gerente de Distrito de Tetuán del ayuntamiento de Madrid que acordó el precinto de la actividad bar sin licencia de funcionamiento que ejerce de bar especial ubicado en el local de la avenida del General Perón 32 de Madrid.

Alega básicamente el recurrente que la resolución cuya suspensión se pretende es desproporcionada, ya que supone el cierre de su local, que implicaría un daño de difícil e incluso imposible reparación en caso de una sentencia favorable. Que el 6 de mayo de 2009 se dictó resolución ordenando el cese de actividad pero ha sido oportunamente impugnada en vía administrativa.

Que no existe ningún acta que refleje aparato musical ni marca ni modelo ni el número de altavoces, que la mayoría de las actas reflejan que ejerce la actividad de bar y que no tiene música que no consta acta respecto de ruido nocturno.

Alega que ha solicitado la licencia de funcionamiento y que transcurrido el plazo legal considera concedida por silencio administrativo.

SEGUNDO.- Como ya tiene declarado esta Sección en sentencias anteriores, al resolver la cuestión litigiosa conviene recordar con carácter previo que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional , las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. De los preceptos citados se desprende que la medida cautelar pretende conjurar el "perículum in mora" es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar depende de su semejanza u homogeneidad con la medida que en su día integrará la futura ejecución de la sentencia, de la que la cautelar es instrumental o preparatoria. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la mayor efectividad de la ejecutoria, -Art. 105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable, porque la indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria.

De otro lado, es de tener en cuenta que puede denegarse la medida cautelar solicitada cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, y ello sin perjuicio de que, en todo caso, su carácter provisional debe asegurar que su adopción no produzca los perjuicios irreparables que causaría la ejecución de la sentencia, pues se estaría entonces adelantando la misma sin que existiese título para ello.

Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

TERCERO.- El Artículo 193 de la Ley 9/2001 de la CAM del suelo dispone que:

1. Cuando un acto de construcción, edificación o uso del suelo sujetos a intervención municipal se realizase sin licencia u orden de ejecución conforme a esta Ley o sin ajustarse a las condiciones señaladas en una u otra, el Alcalde dispondrá la suspensión inmediata del acto, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística y al interesado.

3. Cuando por razón de las circunstancias así proceda y, en todo caso, de no cumplirse voluntariamente la orden de suspensión, el Alcalde o, en su caso, el Consejero competente en materia de ordenación urbanística deberá disponer, como medidas provisionales complementarias, el precinto de las obras o del local.

En este caso, el precinto de la actividad, de cuya ejecutividad se pretende la suspensión, trae causa de resolución anterior de orden de cese de actividad. Concretamente en este caso consta en el Auto recurrido que la Administración demandada ya dictó resolución de cese de actividad. En todo caso los actos administrativos son ejecutables salvo que se hubiera solicitado y concedido la suspensión, lo cual no consta.

En consecuencia al ser el precinto una consecuencia automática del incumplimiento del cese, se puede concluir que la finalidad legítima del presente proceso no puede ser otra que la de que se confirme el auto apelado.

En el supuesto presente no puede entrarse a conocer de la consecución de la licencia por silencio administrativo en cuanto que ello se refiere al fondo del asunto y debe ser dilucidado en la sentencia.

En este caso, si la única causa del cese fuera la realización de actividad de bar especial sin música, y ejerciese previamente la actividad de bar con todas las licencias legales, la consecuencia no podría ser el precinto del bar sino el de los elementos no licenciados, como aparatos de música, altavoces etc. Sin embargo la resolución recoge que ejerce actividad de bar con licencia de actividad pero sin la licencia de funcionamiento.

Ha sido criterio Jurisprudencial pacífico considerar improcedente la suspensión de una resolución administrativa que a su vez suspendía el ejercicio de una actividad sin licencia porque, de accederse a la pretensión, se haría una declaración de naturaleza positiva, sustituyendo a la Administración competente y accediéndose al otorgamiento de una licencia inexistente por el tiempo que durase la tramitación del recurso (Auto Tribunal Supremo de 21.12.93, que, a su vez cita los de 12.12.90, 20.5.91, 17.7.91 ), estimándose, igualmente, que la tutela cautelar del art. 24 de la C.E . no permite amparar supuestos de funcionamiento de actividades calificadas sin licencia municipal y no reputándose de imposible ni difícil reparación el daño o perjuicio dimanante de la ejecución del acto administrativo en el caso de una eventual estimación del recurso (Auto T.S. de 16.11.93 ).

Atendidos los presupuestos fácticos obrantes en la presente pieza incidental, las alegaciones formuladas por las partes y la expresada doctrina jurisprudencial, una vez ponderados los intereses públicos y privados en conflicto y sin entrar a juzgar la cuestión de fondo, en el caso presente debe concluirse que, una actividad de las características de la desempeñada, no parece que pueda funcionar sin la correspondiente licencia municipal, por lo que se estima preferente para el interés general mantener la ejecutividad del acto administrativo recurrido por cuanto que la suspensión de la orden de clausura no haría sino legitimar provisionalmente el funcionamiento de un actividad requerida de licencia pero, al parecer, carente de ella, con las molestias y posibles daños que, sin las adecuadas medidas correctoras que han de contemplarse en el expediente municipal de la licencia, tal actividad es susceptible de producir.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente no se estima la concurrencia de dichas circunstancias.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACION nº 1791/09 interpuesto por Adoracion , asistida y representada por el procurador don Ignacio Aguilar Fernández contra el auto dictado en fecha de 6 de agosto de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 118/09 , que denegó la suspensión de la Resolución de 29 de julio de 2009 del Gerente de Distrito de Tetuán del ayuntamiento de Madrid que acordó el precinto de la actividad bar sin licencia de funcionamiento que ejerce de bar especial ubicado en el local de la avenida del General Perón 32 de Madrid.

Confirmando íntegramente el auto apelado, imponiéndose al recurrente las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado devuélvanse las actuaciones con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.