Sentencia Administrativo Nº 519/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1278/2009 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 1278/09

Ponente Sr. Lescure Ceñal

Recurrentes: D. Artemio , D. Desiderio y D. Gaspar (Proc. Dª. Cristina Mª Deza García)

Demandados: Ministerio de Trabajo e Inmigración (Abogado del Estado)

"Uralita Tejados, S.A." (Proc. D. Antonio Barreiro-Meiro)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

_______________

SENTENCIA NÚM. 519.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

En Madrid, a veinte de Junio del año dos mil once.

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Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1278/09 formulado por la Procuradora Dª. Cristina Mª Deza García en nombre y representación de D. Artemio , D. Desiderio y D. Gaspar , contra Resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de 14 de Julio de 2.009 que confirma en alzada la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 3 de Abril de 2.009 en expediente de regulación de empleo nº NUM000 de la empresa "Uralita Tejados, S.A."; habiendo sido partes demandadas el MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN representado por el Abogado del Estado, y "URALITA TEJADOS, S.A." con el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro. La cuantía del recurso resulta indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados , suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto de impugnación y la desestimación del mismo, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO .- Seguido el proceso por los cauces legales , y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de Junio de 2.011.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso Contencioso-Administrativo por D. Artemio, D. Desiderio y D. Gaspar la Resolución de 3.4.09 de la Dirección General de Trabajo, confirmada en alzada por Resolución de 14.7.09 del Ministerio de Trabajo e Inmigración, que en expediente de regulación de empleo nº NUM000 autorizó a la empresa "Uralita Tejados, S.A." para la extinción de los contratos de trabajo de hasta 140 trabajadores y la suspensión de 80 contratos de trabajo, en la forma, términos y condiciones estipulados en el Acta de Acuerdo suscrita el 16.3.09 por las representaciones de la empresa y de los trabajadores de los centros afectados.

En su demanda la recurrente solicita "la declaración de nulidad de la resoluciones impugnadas por no ser conformes a Derecho , ordenando la retroacción del expediente Administrativo al momento anterior a la Resolución, con el fin de que la Administración ejercite la acción de oficio ante la Jurisdicción Social por apreciar la existencia de indicios de abuso de Derecho y fraude de ley en el Acuerdo aprobado entre la empresa solicitante y la representación de los trabajadores", alegando, en síntesis , de un lado la existencia de divergencia entre el preacuerdo y el acuerdo final con relación a grupos de trabajadores incluidos en la regulación de empleo , y de otro lado la concurrencia de discriminación por razón de la antigüedad y edad de los trabajadores y sus efectos indemnizatorios.

SEGUNDO .- En orden a la Resolución de las cuestiones planteadas debe comenzarse por tomar en consideración lo que a continuación se expone.

El artículo 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en su redacción anterior a la modificación introducida por el artículo 2.1 de la Ley 35/2.010 de 17 de Septiembre sobre Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo) determina, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

"4. La consulta con los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la tramitación del expediente de regulación de empleo, tendrá una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores, y deberá versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos , así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.

En todo caso, en las empresas de cincuenta o más trabajadores, se deberá acompañar a la documentación iniciadora del expediente un plan que contemple las medidas anteriormente señaladas.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo.

Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere que , en su conjunto , representen a la mayoría de aquéllos.

A la finalización del período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo.

5. Cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar Resolución en el plazo de quince días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos contemplados en el acuerdo.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior , si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de Derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión de plazo para dictar Resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad. Del mismo modo actuará cuando , de oficio o a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo".

Con relación a los supuestos de acuerdo entre empresa y trabajadores en expedientes de regulación de empleo, como es el caso de la autorización de extinción de contratos de trabajo al que remiten los presentes autos, la doctrina jurisprudencial, de la que son fieles exPonentes las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de Febrero y 5 de Junio de 2.007, declara que la Administración homologa el acuerdo alcanzado entre las partes , empresa y representantes legales de los trabajadores, una vez que constatado que el período de consultas concluye con acuerdo entre las partes, lo que le obliga a proceder a dictar Resolución en el plazo de quince días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales, salvo que apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo , coacción o abuso de Derecho en la conclusión del acuerdo, lo que le obliga a remitir, con suspensión del plazo para dictar Resolución, a la autoridad judicial social, a efectos de su posible declaración de nulidad. En este caso el comportamiento de la autoridad administrativa laboral viene constreñido por el acuerdo alcanzado por las partes, lo que no ocurre cuando no existe el mismo, ya que en este supuesto , y a tenor de lo que establece el núm. 6 del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores la autoridad laboral dictará Resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. De todo ello se deduce que en los expedientes paccionados no le compete a la autoridad laboral enjuiciar la suficiencia de las causas alegadas y estimadas como suficientes por la representación legal de los trabajadores al asumirlas con la suscripción del acuerdo; en fin, que esta intervención se limita a proteger los intereses de los trabajadores y debe recaer sobre la aportación de la documentación precisa (art. 13 del Real decreto 696/1.980 ) y a la apreciación de si en el acuerdo pudieron influir aquellos vicios de la voluntad, y fuera de estos casos, como admite la jurisprudencia , la autoridad administrativa laboral debe limitarse a homologar los acuerdos y aceptaciones conseguidos en el período de discusión y consulta previsto legalmente, y cuyo acuerdo vincula a la autoridad laboral por razón de la autonomía de la voluntad de las partes, con vinculación de carácter absoluto, que debe concretarse en ratificar su homologación y autorizar el expediente siempre que no se acredite la concurrencia de dolo, fraude coacción o abuso de Derecho.

Sobre estos conceptos conviene precisar lo siguiente. Consiste el dolo, como vicio de la voluntad en la formación del contrato, en la conducta voluntaria e intencionada de una parte que provoca , con maquinaciones insidiosas, que otra parte suscriba un acuerdo que, de no haber mediado aquella conducta antijurídica no se hubiera producido, y, en definitiva, presupone que uno de los contratantes, conscientemente - como se deduce de la expresión "insidiosas" del art. 1269 del Código Civil -, pretende determinar la voluntad de su contraparte en el sentido por aquél previsto y querido, de modo que sin la conducta dolosa no se hubiera llegado a alcanzar al acuerdo. La coacción o intimidación definida en el art. 1267 del Código Civil requiere , a efectos de determinar la nulidad del acto jurídico, que uno de los contratantes valiéndose de un acto injusto , y no, por tanto, del ejercicio correcto y no abusivo de un Derecho, ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral ("vis compulsiva") de tal entidad que, por la inminencia del daño que se pueda producir y por el perjuicio que pudiera originar, sea capaz de inducir a omitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses. Y , por fin, el concepto del abuso de Derecho, recogido en el art. 7.2 del Código Civil, en la praxis judicial se ha mantenido concretamente como mecanismo para obtener el consentimiento de los representantes legales de los trabajadores en perjuicio de la estabilidad en el empleo, y para la concurrencia del fraude de ley (art. 6.4 del Código Civil) se exige la acreditación de que las causas de la extinción de las relaciones laborales se realizasen al amparo de un precepto o texto legal torticeramente.

Con relación a lo previsto en el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 2.010 (recurso 3958/2.008 ) declara en su fundamento jurídico quinto:

"Resulta ilustrativo partir de lo manifestado en la ST.S. de 12 de junio de 2006, recurso de casación 6774/2000 , que a su vez hacía mención a la Sentencia de 17 de octubre de 2005 , recurso de casación 3175/2003 , destacábamos la escasa actividad desplegada alrededor del art. 51.5 ET/1995 cuando se cuestionaba la existencia de dolo o fraude en la obtención del acuerdo en un expediente de regulación de empleo homologado por la Administración.

Decíamos en el FJ cuarto de la S.T.S. de 12 de junio de 2006 que "constituye doctrina de esta Sala expresada en las Sentencias de 22 de septiembre de 1999 y 15 de noviembre de 2000 , que no desborda el ámbito revisor de la jurisdicción Contencioso administrativa ordenar "la retroacción de las actuaciones administrativas al momento de dictar Resolución para que la Autoridad administrativa someta la cuestión al juzgado de lo Social por medio de la correspondiente demanda de oficio , al haberse apreciado prejudicialmente que existen indicios de dolo, coacción o abuso de Derecho en el acuerdo entre la empresa y el comité de empresa, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores ".

Pronunciamiento que se efectúa, obviamente , tras sentar que el pronunciamiento sobre el fondo le corresponde a la jurisdicción social en los términos del art. 149 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 (actualmente R.D. Legislativo 2/1995 ). Decisión de remisión a la autoridad gubernativa para que a su vez dé traslado a la autoridad judicial, en aquel caso Magistratura de Trabajo, en el marco de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 , que ya había sido declarado en la Sentencia de 14 de marzo de 1986 tras sentar las facultades revisoras de este orden jurisdiccional para restablecer la situación anómala creada tras la oportuna valoración de las pruebas aportadas.

Resaltábamos que la Sentencia de 26 de febrero de 2002 declaró inadmisible el recurso de casación 28/1997 por falta del necesario juicio de relevancia en el escrito de preparación del recurso de casación , pero sin embargo analiza la norma en cuestión. Una cosa es que la autoridad laboral no esté obligada, a petición de parte , a hacer la comunicación a la jurisdicción social y otra bien distinta que este orden jurisdiccional no pueda controlar si la Administración ha actuado conforme a la legalidad, actuación esta última que debe desarrollar la Sala de instancia tras valorar los elementos probatorios y los indicios de la conducta denunciada. Declara la precitada Sentencia que de la previsión del art. 51, ET/1980 "no cabe inferir, como el recurrente pretende que existan dos procedimientos y con efectos distintos, uno , cuando la comunicación se hace de oficio y otro, cuando lo es a instancia de parte, pues si la norma dice, si la autoridad apreciara , de oficio o a instancia de parte, es claro, que se trata de un solo y único procedimiento, pues la autoridad es la que ha de apreciar la existencia de dolo, coacción... etc, y ello, bien de oficio o a instancia de parte, pudiendo incluso a tenor del precepto , no hacer la comunicación al no apreciar la existencia de dolo, coacción... a pesar de que cualquiera lo denuncie".

Es, por tanto, indiscutible que el orden jurisdiccional social, con plenitud de conocimiento y la prueba que allí se practique, resolverá lo pertinente respecto a la existencia o no de alguno de los vicios enumerados en el art. 51.5 ET/1995 mediante el procedimiento de oficio que, aunque de escasa utilización , establece el art. 146.b) LPL/1995. Asimismo es incontrovertible , en la actual delimitación competencial, que este orden jurisdiccional Contencioso Administrativo tiene absoluta competencia para controlar si una petición formulada a la Administración que finaliza mediante el oportuno acto Administrativo denegatorio implícito, ha respetado la norma establecida valorando para ello los elementos aportados. Es decir, que la impugnación de la actuación administrativa corresponde al orden jurisdiccional Contencioso Administrativo mientras la declaración de la existencia o inexistencia del vicio que afecta al acuerdo incumbe al orden jurisdiccional social".

Por su parte, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2.003 (recurso 1607/1.999 ) señala en su fundamento jurídico tercero:

"El artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (...) ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el Tribunal Contencioso- Administrativo, al enjuiciar la actividad de la Administración a la luz del Derecho aplicable, ostenta facultades para determinar si aquélla obró correctamente al no ejercer tal facultad de remisión.

Así , las Sentencias de 22 de septiembre de 1999 y 15 de noviembre de 2000 admiten que la Sentencia de instancia, entre sus pronunciamientos, incluya la retroacción de las actuaciones administrativas al momento de dictar Resolución para que la Autoridad administrativa someta la cuestión al Juzgado de lo Social por medio de la correspondiente demanda de oficio , al haber apreciado prejudicialmente que existen indicios de dolo, coacción o abuso de Derecho en el acuerdo entre la empresa y el comité de empresa, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores .

La Sentencia de 19 de noviembre de 2002 admite que el Tribunal contencioso-administrativo, en suma, está obligado a dilucidar si existían en el expediente datos suficientes como para apreciar la existencia de abuso del Derecho en el acuerdo suscrito entre empresa y representantes de los trabajadores y que es incorrecta la actuación de la Administración cuando autoriza la extinción de los contratos de trabajo sin pronunciamiento de la Jurisdicción Social cuanto sea procedente apreciar la existencia de indicios suficientes de dolo, fraude, coacción o abuso del Derecho.

En suma, como proclama la citada Sentencia, si a pesar de la alegación de las partes sobre la existencia de abuso de derecho a los efectos de remitir las actuaciones a la Jurisdicción Social , la Administración estima que no existe abuso de Derecho , esa declaración es susceptible de impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Esta Jurisdicción, para revisar tal acuerdo, no sólo puede, sino que está obligada a valorar los datos o elementos que existen en el expediente de los que se pueda, cuando al menos en principio, estimar la existencia del abuso de Derecho".

Y finalmente, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 2.011 (recurso 3980/2009 ) sintetiza en su fundamento jurídico tercero:

"El contenido del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , versión Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , que incorpora la Ley 11/1994, de 19 de mayo reguladora del despido colectivo, aquí aplicable por razones temporales , resulta más tajante que la normativa anteriormente vigente en la redacción originaria del Estatuto de los Trabajadores, Ley 8/1980, de 10 de marzo , en lo que se refiere a aceptar el despido colectivo como medida idónea para superar una situación económica negativa empresarial.

Se trata de un concepto jurídico indeterminado que, con distinta redacción (situación económica negativa) hallamos en la nueva redacción del apartado 1 del art. 51 tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio , que también confiere nuevo contenido al apartado sexto del precepto pero no altera el procedimiento Administrativo de regulación de empleo.

Se expresa en el apartado primero aquí aplicable que "se entenderá concurren las causas a que se refiere el presente artículo (causas económicas , técnicas, organizativas o de producción) cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o , si son técnicas , organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos".

Se constata que el legislador en el citado texto prima la viabilidad de la empresa y del empleo, lo que significa que al tiempo se toman en cuenta las posibilidades de supervivencia de la empresa y Derechos individuales de los trabajadores afectos a ella.

Por ello vuelve a insistir en el apartado sexto que "la autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que las medidas propuestas por la empresa son necesarias a los fines previstos en el apartado uno de este artículo".

Se consagra, por tanto, que nada obsta al sacrificio de un determinado número de empleos si con tal medida se mantienen otros empleos en la empresa en lugar de ser extinguidos todos ellos mediante la inviabilidad empresarial.

Para la adopción de tales medidas, recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de junio de 2004, recurso de casación 1478/2002 , que la crisis económica ha de ser objetiva y real( Sentencia de 14 de julio de 2003 ) y su adopción resulta idónea al fin de superar la situación de crisis y hacer viable la continuidad de la empresa( Sentencia de 26 de mayo de 2003, recurso de casación 3963/1999 ).

De forma similar la Sala Cuarta o de lo Social se pronuncia acerca de la "conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido"( Sentencia de 29 de septiembre de 2008 , recurso de casación para la unificación de doctrina 1659/2007 ).

Y no debe producirse, dolo, coacción o fraude de ley, únicos aspectos sobre los que ejerce su control la autoridad administrativa cuando se trata de homologar un Expediente con avenencia, cual es aquí el caso.

En la Sentencia de 12 de junio de 2006, recurso de casación 6774/2006 , se decía que es indiscutible "que el orden jurisdiccional social, con plenitud de conocimiento y la prueba que allí se practique , resolverá lo pertinente respecto a la existencia o no de alguno de los vicios enumerados en el art. 51.5. ET/1995 mediante el procedimiento de oficio que , aunque de escasa utilización, establece el art. 146 b) LPL/1995 ".

Asimismo es incontrovertible, en la actual delimitación competencial , que este orden jurisdiccional Contencioso Administrativo tiene absoluta competencia para controlar si una petición formulada a la Administración que finaliza mediante el oportuno acto administrativo denegatorio implícito o autorizatorio expreso ha respetado la norma establecida valorando para ello los elementos aportados.

Cuestión distinta en un futuro si se aprueba en la redacción presente el art. 2, apartado n) del Proyecto de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social publicado en el BOCG de 25 de febrero de 2011 que atribuye al orden social el conocimiento de la impugnación de resoluciones administrativas en procedimientos de despido colectivo regulado en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RDL 1/1995, de 24 de marzo . Se evitará el peregrinaje jurisdiccional en los asuntos laborales.

Actualmente vemos que la impugnación de la actuación administrativa corresponde al orden jurisdiccional Contencioso Administrativo mientras la declaración de la existencia o inexistencia del vicio que afecta al acuerdo incumbe al orden jurisdiccional social.

Mas aquí no fue cuestionado que hubiera dolo, fraude o coacción en la obtención del acuerdo sin que la mayor o menor razonabilidad del acuerdo sea elemento sometido a control de esta jurisdicción cuando se trata de una homologación tras la suscripción de un Acuerdo con los representantes de los trabajadores".

TERCERO .- Pues bien, en el caso a que remite el presente enjuiciamiento la Dirección General de Trabajo, del Ministerio de Trabajo e Inmigración, homologó el Acuerdo suscrito el 16.3.09 entre las representaciones de la empresa "Uralita Tejados, S.A." y de los trabajadores de los centros afectados , con el razonamiento de que "no se aprecia la existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de Derecho en su consecución, ni tampoco que el mismo, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo y existencia de indicios de fraude, tenga por objeto la obtención indebida de las prestaciones por desempleo por parte de los trabajadores afectados". El Acuerdo en cuestión ratificó un Preacuerdo de 10.3.09 y fue suscrito por 204 votos a favor , 41 en contra, 13 abstenciones/votos en blanco y 8 votos nulos.

Los hoy recurrentes pretenden la remisión del Acuerdo a la Jurisdicción Social sobre la base de supuestos indicios de abuso de Derecho y fraude de ley en el mismo al resultar divergente con el Preacuerdo la determinación de algunos de los grupos de trabajadores afectados. Sin embargo, la apreciación de aquellos vicios ha de ir referida a las propias causas motivadoras de la regulación de empleo, según ha quedado expuesto: el concepto del abuso de Derecho, recogido en el art. 7.2 del Código Civil, en la praxis judicial se ha mantenido concretamente como mecanismo para obtener el consentimiento de los representantes legales de los trabajadores en perjuicio de la estabilidad en el empleo, y para la concurrencia del fraude de ley (art. 6.4 del Código Civil) se exige la acreditación de que las causas de la extinción de las relaciones laborales se realizasen al amparo de un precepto o texto legal torticeramente. Y además , es de advertir que la firma del Acuerdo por la mayoría de los representantes de los trabajadores conlleva, claro está, el conocimiento y la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del mismo, incluida la determinación de los grupos de trabajadores afectados por la regulación de empleo.

Resulta así plenamente válido y operativo el Acuerdo entre empresa y representación de los trabajadores que ha sido homologado administrativamente en orden a la autorización de la regulación de empleo solicitada.

CUARTO .- Las tachas actoras sobre los criterios aplicados para la determinación de los trabajadores afectados por la regulación de empleo, y la concurrencia de discriminación por razón de antigüedad y edad deben ser desestimadas sobre la base de los criterios jurisprudenciales al respecto, que se recogen en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la misma Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 2.011 (recurso 3980/2009 ), cuyo fundamento jurídico hemos trascrito anteriormente:

"CUARTO.- Prohíbe el art. 14 CE las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados , y como insiste la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas la STC 33/2006, de 13 de febrero F.J. 3con cita de otras anteriores) "las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deban ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos". Ha de ser, pues, razonable y objetiva la justificación para establecer diferencias de trato por el legislador. Y el precepto no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales( STC 19/1988 , FJ 6).

Se observa que la Constitución , además de la igualdad ante la ley, protege la igualdad en la aplicación de la ley exigiendo un amplio conjunto de requisitos para entenderla producida( STC 2/2007, de 15 de enero FJ2).

Y entre los citados presupuestos se encuentra la existencia de un término de comparación válido dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando la Resolución judicial que se impugna y el precedente del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales( STC 156/2009, de 29 de junio , FJ 6) ya que tal Derecho no se vulnera cuando ante una determinada controversia la respuesta que otorga otro órgano judicial es diferente( STC 121/2008, de 15 de octubre , FJ 3).

No cabe , por tanto, que el "tertium comparationis" corresponda a órgano judicial distinto( STC 96/2009, de 20 de abril , FJ 2), o bien aplicaciones distintas de las normas por los órganos Administrativos no valoradas por los órganos judiciales( STC 130/2007, de 4 de junio FJ3). Incumbe a la recurrente aportar los elementos que constituyan el término de comparación( STC 246/2006, de 24 de julio , FJ 3).

No vamos a reiterar el contenido de la Sentencia de esta Sala y Sección de 15 de junio de 2005 (y de la doctrina constitucional a la que hace referencia), al venir reproducida en la Sentencia de instancia. Sólo añadir que el contenido de la antedicha Sentencia fue repetido en la Sentencia de 17 de octubre de 2008 , recurso de casación 8242/2004 , por lo que ya existe un criterio consolidado acerca de que "parece razonable que los trabajadores afectados por las medidas de ajuste de plantilla sean aquellos que se encuentran más próximos a la edad de jubilación y , consiguientemente, con unas expectativas laborales muy cortas" sin que ello comporte la lesión del art. 14 CE .

En fecha reciente la abogado General Sra. KoKott en las conclusiones presentadas en el asunto 499/2008, Asunto Andersen, ulteriormente fallado por Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de justicia de 12 de octubre de 2010 , pone de relieve que la petición de decisión prejudicial en cuestión supone la petición por primera vez al Tribunal de que se pronuncie sobre la delimitación de la discriminación directa e indirecta por razón de la edad, a fin de aclarar el alcance que debe darse a la Sentencia de 22 de noviembre de 2005 , Mangold, asunto 144/04 .

La cuestión se encuadra en la Directiva 2000/78 / CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación aquí esgrimida.

Insiste la Abogado General, apartado 21, en que "el principio de no discriminación por razón de la edad debe considerarse un principio general del Derecho de la Unión" tras haber recordado que el Tribunal de Justicia( Sentencias Mangold, de 22 de noviembre de 2005 y Kücükdeveci, de 19 de enero de 2010 ) ha declarado que la Directiva en cuestión no establece por sí misma el principio de igualdad de trato en materia de empleo y ocupación.

Invoca la recurrente el fallido Proyecto de Constitución Europea y su art. II-81 la prohibición de toda discriminación por razón de edad se encuentra ahora proclamada en el art. 21 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea vigente desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa.

En el supuesto Andersen concluye, apartado 47 , que la normativa nacional "excede de lo que es necesario para alcanzar los objetivos de política social que se persiguen con dicha disposición".

Sin embargo en el caso de autos no se percibe lesión de dicho principio. El marco jurídico es bien distinto.

No estamos, como acontecía en los asuntos Andersen, Kücükdeveci , frente a situaciones derivadas del cuestionamiento de la aplicación directa de normas legales nacionales (denegación de la indemnización por despido cuando existe Derecho a percibir una pensión de jubilación (Andersen), legislación nacional relativa al despido que no tiene en cuenta el período de trabajo completado antes que el trabajador haya cumplido la edad de 25 años para el cálculo de la duración del preaviso (Kücükdevec), sino frente a una actuación, expediente de regulación de empleo , en que era voluntaria la incorporación al mismo y sus efectos.

QUINTO.- Para desechar el motivo tercero basta con cita un párrafo del FJ tercero de la Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de enero de 2001, rec. casación 6507/1998 , relativa a un ERE del mismo ente público aquí concernido. Decíase allí "El tema de la competencias respectivas de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y Laboral para conocer de las controversias relativas al tema de las jubilaciones anticipadas como consecuencia de la aprobación de planes de regulación de empleo, ya ha quedado definida , tanto a través de las resoluciones de las Salas Tercera y Cuarta de este Tribunal, como de la Sala Especial de Conflictos de Competencia , distinguiéndose entre la jurisdicción competente para entender de la impugnación de las resoluciones de la Autoridad Laboral que hubiese homologado la aprobación del convenio regulador -que correspondía a la primera-, y la que ha de entender de los conflictos suscitados entre la empresa y sus trabajadores, o entre éstos y los órganos gestores de empleo o de la Seguridad Social, con motivo de la ejecución y aplicación del mismo, que se atribuye a la segunda. Así se pronuncian , sin ánimo de exahustividad, las Sentencias de la Sala IV de 12 y 15 de julio y 5 de octubre de 1.999 , e igualmente el Auto de la Sala de Conflictos de 8 de marzo de 1.991 -precisamente referida al importe de pensiones de prejubilación-, que constituyen un cuerpo de doctrina suficientemente homogeneizado en la materia. En virtud de ella , si bien lo Contencioso ha de entender de las reclamaciones frente a la aprobación o modificación del plan de prejubilación aprobado por la Autoridad Laboral -extremo que se encuadra dentro del primer motivo de casación-, las cuestiones residuales relativas a los conflictos entre la empresa y trabajadores en cuanto a la fijación de la cuantía de la misma, o que versan sobre la aplicación o inaplicación de los convenios ya concertados con respecto a este mismo tema, se defieren a la Jurisdicción Laboral en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 2º.c) del RD Legislativo de 27 de abril de 1.990 (hoy RD Legislativo de 2 de abril de 1.995 ) entonces vigente."

Ningún cambio legislativo todavía se producido que hubiere alterado la distribución competencial descrita.

Por ende cualquier controversia sobre la determinación del quantum de la renta irregular diferida o la pretensión de reincorporación al puesto de trabajo resulta ajena a este orden jurisdiccional".

A estos mismos criterios jurisprudenciales se refiere nuestra reciente Sentencia de 6 de Mayo de 2.011 dictada en recurso Contencioso nº 629/09 con relación a un supuesto análogo al de los presentes autos, de la que se transcriben a continuación partes de sus fundamentos jurídicos cuarto y sexto:

"CUARTO.- (...) es doctrina reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que la utilización del criterio de la edad de los trabajadores para la extinción de los contratos de trabajo no vulnera el artículo 14 de la CE ni incurre en discriminación por razón de edad.

Así, las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 4ª , de 17 de octubre de 2008 , 18 de octubre de 2007 , de 17 de octubre de 2007 , y de 15 de junio de 2005 , realizando esta última en su fundamento de Derecho Tercero el análisis del contenido constitucional del artículo 14 de la CE, mientras en el Cuarto hacía mención a la doctrina del Tribunal Constitucional desde la STC 22/1981, de 2 de julio , recogiendo al respecto la posición del Tribunal Europeode Derechos Humanos en relación con el art. 14 CEDH , por lo que ya existe un criterio consolidado acerca de que "parece razonable que los trabajadores afectados por las medidas de ajuste de plantilla sean aquellos que se encuentran más próximos a la edad de jubilación y, consiguientemente, con unas expectativas laborales muy cortas" sin que ello comporte la lesión del art. 14. CE , señalando: "Como ha declarado el Tribunal Constitucional desde la STC 22/1981, de 2 de julio , recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeode Derechos Humanos en relación con el art. 14 CEDH , el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales , sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general , el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. El principio de igualdad prohíbe, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

En resumen, el principio de igualdad , no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada , sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida( SSTC 22/1981, de 2 de julio, F. 3 ; 49/1982, de 14 de julio , F. 2 ; 2/1983, de 24 de enero , F. 4 ; 23/1984, de 20 de febrero , F. 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre, F. 3 ; 209/1988 , de 10 de noviembre, F. 6 ; 20/1991, de 31 de enero, F. 2 ; 110/1993, de 25 de marzo, F. 6 ; 176/1993, de 27 de mayo , F. 2 ; 340/1993, de 16 de noviembre, F. 4 y 117/1998, de 2 de junio , F. 8 , por todas).

El Tribunal Constitucional, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE , bien en relación con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (con carácter general respecto al listado del art. 14 CE , S.S.T.C. 83/1984, de 8 de febrero, F. 3 ; 20/1991, de 31 de enero , F. 2 ; 176/1993, de 27 de mayo , F. 2y en relación con la edad, STC 31/1984, de 7 de marzo , F. 11).

No obstante dicho Tribunal ha admitido también que los motivos de discriminación que dicho precepto constitucional prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica (en relación con la edad, ST.C. 75/1983, de 3 de agosto , FF. 6 y 7) , si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad, resulta mucho más estricto , así como más rigurosa la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación.

A diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida "ex constitutione", que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad( SS.T.C. 126/1997, de 3 de julio , F. 8 , con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, F. 4 ; 75/1983, de 3 de agosto, FF. 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , F. 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación.

En el caso examinado, reconoce la Sentencia recurrida que el sistema de prejubilaciones forzosas para los trabajadores de más de 57 años -entre los que se encuentra el recurrente- autorizado por la Resolución recurrida, se inserta en un expediente de regulación de empleo encaminado a reflotar y facilitar la viabilidad de la Agencia EFE, S.A., en situación de crisis por razones económicas y una de las causas de esa crisis es un exceso de plantilla -extremo que no se cuestiona de contrario- y, precisamente , una de las medidas para aligerar ese exceso es la prejubilación forzosa de los trabajadores de la plantilla que tengan o superen la edad de 57 años.

La utilización, en este caso, del criterio de la edad, eligiendo una edad próxima a la de jubilación forzosa, no puede ser tildada de desproporcionada en relación con la finalidad que esa aligeración de plantilla persigue dentro del contexto general de reestructuración de la empresa para garantizar su viabilidad, pues se trata de prescindir de un porcentaje de trabajadores -sin duda importante- de los que necesariamente habría de prescindirse a corto y medio plazo, por lo que conectar la amortización de los excedentes de plantilla con aquellos trabajadores que se encuentran en una edad más próxima a la de jubilación forzosa parece una medida razonable desde esa perspectiva de crisis económica de la empresa -única que cabe considerar a la hora de ponderar la proporcionalidad de la medida en relación con la finalidad que con ella se persigue- , y ello porque el mantenimiento de las relaciones laborales de trabajadores próximos a la edad de jubilación repercutiría negativamente, a corto y medio plazo, en la delicada situación económica de la empresa que, una vez ajustada su plantilla, se vería obligada, casi inmediatamente , a sustituir a esos trabajadores, según fueran llegando a la edad de jubilación forzosa, con el coste económico añadido que comporta la formación e integración en la empresa de los nuevos trabajadores que se fueran incorporando.

En este contexto, resulta menos costoso y no puede olvidarse que la medida impugnada se adopta como consecuencia de una delicada situación económica y supone afrontar la reestructuración de la plantilla de una forma más definitiva, para lo que parece razonable que los trabajadores afectados por las medidas de ajuste de plantilla sean aquéllos que se encuentran más próximos a la edad de jubilación y, consiguientemente, con unas expectativas laborales muy cortas".

Asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2001 expresa: "Pues bien , aunque resulta comprensible el interés del demandante en sostener su pretensión anulatoria -no cumplía los 58 años sino en el mes de julio de 1.958, días después del plazo fijado para obtener el mayor de los dos importes previstos del complemento salarial-, esa circunstancia no puede determinar por sí misma una violación del principio de igualdad constitucional que se acusa, ni en modo alguno aparece acreditado que el límite temporal fijado sea caprichoso o desproporcionado, sino libremente determinado por la concordante voluntad de las partes que concluyeron la modificación del anterior expediente de regulación de empleo, y que resulta vinculante para todos aquellos trabajadores que, voluntariamente desde luego, decidan acogerse a la jubilación anticipada.

Frente a las razones ponderadas que constata la Sentencia recurrida sobre este extremo, el recurrente se limita a reproducir lo ya razonado en la instancia , pretendiendo sustituir el criterio decisorio por el propio sin otra razón fundamental que lo apoye que el propio y comprensible interés personal del que así sea. La fijación de un momento a partir del cual quien tuviese cumplida edad determinada podría jubilarse anticipadamente en condiciones económicas más favorables no rompe ningún criterio de igualdad, ya que todos aquellos que se encuentren en dicha situación resultarán igualmente beneficiados o perjudicados , y es consecuencia directa, además, del libre consenso entre las partes interesadas y debidamente representadas".

(...)

SEXTO.- (...) Procede señalar a continuación, la doctrina de esta Sala, Sección Tercera, sobre la distribución de Competencias entre el orden Contencioso-Administrativo y el Social (recogida entre otras en la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2007 , dictada en el recurso 227/2005 ) en materia de despidos colectivos, que ha suscitado numerosos problemas tanto por la dificultad de precisar los criterios legales de esa distribución, como por la propia complejidad de la Resolución que se adopta en el expediente de regulación de empleo. El artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que el orden Contencioso- Administrativo de la jurisdicción conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo, mientras que el número 5 de esta Ley atribuye al orden Social las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho. El problema surge porque las decisiones administrativas de regulación de empleo se producen dentro de la rama social del Derecho, pero también constituyen una actuación administrativa que, al menos formalmente, se somete al Derecho Administrativo. Ante esta dualidad lo más razonable sería atender al elemento predominante que es, desde luego , el social. Este elemento determina el contenido del acto y en tal sentido se pronunció la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que en su disposición adicional 5ª modificaba el artículo 3 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995 , de 7 abril ) para atribuir al orden social el conocimiento de las impugnaciones de las resoluciones administrativas de regulación de empleo. Sin embargo, posteriormente, la Ley 50/1998 volvió a modificar este precepto para condicionar la efectividad de esta atribución a la aprobación de una Ley que determinase las especialidades procesales para la asunción de esta competencia, por lo que , al no haber tenido lugar esa aprobación, sigue vigente la competencia del orden Contencioso- Administrativo en esta materia.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el contenido específico de la Resolución administrativa que se dicta en el expediente de regulación de empleo es «la autorización (de) la extinción de los contratos de trabajo» (números 2, 5 y 6 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995 , de 24 marzo ), de forma que la distribución de competencias entre los órdenes jurisdiccionales se establece en función del contenido del acto Administrativo , y así, cuando lo que se impugna es el cese autorizado se ha entendido que la competencia corresponde al orden Contencioso-Administrativo( Sentencias de 4 y 17 de mayo de 1993 , 18 de enero de 1999 y 21 de abril de 2005 ), mientras que las consecuencias que se derivan de esa autorización y, en concreto , las controversias que puedan surgir en relación con el abono de las indemnizaciones por cese quedan sometidas al orden Social, como reconoce el artículo 14.2 del Real Decreto 43/1996 ; orden al que también se han atribuido los supuestos anómalos, en los que, por no venir determinada en la Resolución administrativa la relación de los trabajadores afectados , se impugna la selección realizada por el empresario como acto posterior y separado de la autorización administrativa( Sentencias 17 de marzo , 13 de julio y 28 de septiembre de 1999 ).

Pero la distribución competencial se complica cuando, como ocurre en el caso presente, el contenido del acto Administrativo no se limita a la autorización de las extinciones del contrato de trabajo, sino que por imperativo del número 5 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores incorpora también las condiciones del acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores resultante del período de consultas. El contenido de este acuerdo es inseparable de la autorización de la extinción, porque, según establece el precepto citado, «la medida extintiva» se entiende autorizada «en los términos contemplados en el acuerdo». Así lo ha entendido el Tribunal Supremo cuando en las Sentencias de 27 de septiembre de 1989 y 21 de junio de 1994 excluyó , pese a lo dispuesto en el artículo 51.5.2º del Estatuto de los Trabajadores , la competencia del orden Social para conocer de la impugnación directa de los acuerdos adoptados en los expedientes de regulación de empleo cuando éstos han sido incorporados a la Resolución administrativa, razonando que «no es posible entonces la impugnación del acuerdo en este orden jurisdiccional social, porque a través de la misma se está impugnando en realidad la Resolución que lo homologa, y es claro que esa Resolución, que pone fin al expediente de regulación de empleo, únicamente puede ser impugnada en el orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo». En este sentido puede recordarse también la doctrina del Auto de la Sala de Conflictos de Competencia 8 de marzo de 1991 , que , en un supuesto en el que se cuestionaba la cuantía de una prestación de prejubilación aprobada en acuerdo de regulación de empleo, consideró que para el conocimiento de esta pretensión era competente el orden Social, argumentado que «deben diferenciarse dos clases de pretensiones: las tendentes a impugnar la conformidad a Derecho de la Resolución administrativa autorizante de la extinción de los contratos laborales, y aquellas otras derivadas de su cumplimiento o ejecución, sea entre la empresa y sus ex- trabajadores o entre éstos y los órganos gestores públicos de empleo o de la Seguridad Social... pues mientras las primeras han de ser conocidas por la jurisdicción Contencioso- Administrativa, las segundas habrán de corresponder, ordinariamente, al conocimiento de la jurisdicción social...».

Esta doctrina debe, sin embargo , matizarse distinguiendo entre el objeto de la pretensión y el fundamento de la misma. Hay pretensiones relacionadas con la regulación de empleo que por su objeto no pueden residenciarse en el orden Contencioso- Administrativo, porque se dan en el marco de una relación entre empresario y trabajador que es ajena al ámbito de decisión de ese orden jurisdiccional tal como éste se delimita en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los artículos 1 y 2 de la L.J.C.A. en relación con la impugnación de los actos, contratos y disposiciones administrativas. El proceso Contencioso- Administrativo es un proceso en el que se sustancia un conflicto entre una Administración Pública y un administrado y que , por ello, es ajeno al conflicto entre un empresario y un trabajador. De ahí que una pretensión que exige al empresario el abono de una cantidad en concepto de indemnización no pueda ser competencia del orden Contencioso-Administrativo. Lo que sucede es que la respuesta que haya de darse a esa pretensión puede estar condicionada por el juicio que se mantenga sobre la legalidad del acto Administrativo de regulación de empleo o del acuerdo que se pacta en el expediente. El problema fue abordado con claridad en las Sentencias de 11 de abril de 1991 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (caso Galerías), en las que se planteaba un problema similar al que ahora se suscita en este recurso: la pretensión de abono de unos complementos de prestaciones a cargo de la empresa que habían quedado reducidos como consecuencia de la modificación de un plan de previsión de empresa autorizada por la Administración en expediente de modificación de condiciones de trabajo. Se alegaba allí que la modificación del plan de previsión había sido aprobada por la autoridad administrativa competente y la decisión de ésta sólo podía ser combatida ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya que la pretensión deducida por el beneficiario se fundaba en la improcedencia de la modificación autorizada por la Administración. Pero la Sala de lo Social entendió que lo que se producía era una situación de prejudicialidad, al estar condicionada la decisión sobre la reclamación del beneficiario por la solución que se adoptase en orden a la legalidad de la autorización administrativa. Dijeron estas Sentencias que: «tal situación de prejudicialidad es apreciable», pues «el pronunciamiento sobre la validez de la modificación aprobada por la autoridad administrativa es un presupuesto lógico previo para decidir sobre la pretensión ejercitada en la demanda y esa cuestión no ha sido resuelta todavía de forma definitiva por el orden Contencioso-Administrativo, pues, como se ha acreditado en el rollo de este recurso, la Sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la audiencia Nacional de 6 de febrero de 1989 ha sido recurrida en apelación ante la Sala 3ª de este Tribunal».

La misma solución mantuvo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el caso Etnacar (Sentencias de 20 de marzo de 1996 , 21 de enero de 1997 , 8 de julio de 1997 ], entre otras), en el que entró a decidir -sin cuestionar su competencia- sobre reclamaciones individuales en relación con un acuerdo de regulación de empleo que preveía la devolución de parte de la indemnización abonada cuando los trabajadores cesados reingresasen en Renfe. En realidad, la petición contra el descuento llevaba aparejada una impugnación del acuerdo de regulación de empleo. El acuerdo se inaplicó, al menos parcialmente, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1996 , aunque luego se aceptó su validez , razonando que dicho acuerdo es una manifestación de la negociación colectiva que debía tener fuerza vinculante conforme al artículo 37 de la Constitución Española y que no había vulnerado un mínimo de Derecho necesario.

Esta orientación doctrinal muestra que para ejercitar su competencia propia, el orden Social tiene que pronunciarse prejudicialmente sobre las decisiones adoptadas en los procedimientos de regulación de empleo. Esto resulta obligado por varias razones. La primera, porque no puede afirmarse que para conocer de una pretensión que el trabajador dirige contra el empresario reclamando una indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo es competente el orden Contencioso- Administrativo, pues el empresario no es una Administración Pública y ésta en el expediente de regulación de empleo se limita simplemente a autorizar una extinción de los contratos de trabajo, remitiéndose en algunos supuestos a las condiciones pactadas en el acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores. El acto de autorización no convierte a la Administración en deudor de la indemnización y , por tanto, la reclamación de esta indemnización frente al empresario no puede ejercitarse ante el orden Contencioso-Administrativo, que forzosamente se declarará incompetente para conocer de una acción como la aquí ejercitada. Lo que se está diciendo es otra cosa: que para poder reclamar la indemnización frente al empresario ante el orden Social, el trabajador tiene previamente que impugnar la Resolución administrativa ante el orden Contencioso- Administrativo en la medida en que se está impugnando un criterio de indemnización incluido en un acuerdo obtenido en el expediente de regulación de empleo. Pero entonces entramos en la segunda razón, porque no se trata ya de un problema de jurisdicción, sino de prejudicialidad y, aun en la hipótesis de aceptar la competencia del orden Contencioso- Administrativo sobre tal cuestión , se estaría vulnerando la regla sobre la prejudicialidad no devolutiva que se contiene tanto en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues lo que es no devolutivo se convierte en devolutivo, obligando al trabajador a seguir dos procesos para satisfacer su pretensión cuando la Ley le permite sustanciarla en un solo proceso. Hay además una tercera razón y es que el orden Contencioso- Administrativo tampoco sería competente para conocer de la cuestión que se ha calificado como prejudicial, porque el acto Administrativo se limita a autorizar el cese que ha de acordarse luego por el empresario y aquí no se impugna esa autorización , sino las condiciones acordadas para la regulación de empleo , que, por las partes que intervienen y por su contenido, constituyen un acuerdo laboral, como reconoce el propio artículo 51.5.2º del Estatuto de los Trabajadores cuando residencia su impugnación de oficio ante el orden Social. Lo contrario sería llevar el ámbito de la jurisdicción Contencioso-Administrativa tan lejos que supondría una interpretación del artículo 3.3 de la Ley de Procedimiento Laboral claramente contraria al artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues la impugnación de un pacto entre empresarios y trabajadores alcanzado en un expediente de regulación de empleo es una controversia de la rama social del Derecho, dado que afecta a materia laboral y se rige por normas laborales. La intervención de la Administración cuando hay acuerdo es meramente instrumental y en orden a un control judicial que ha de realizarse además por el orden Social. Hay una percepción errónea de la complejidad de las actuaciones que tienen lugar en el marco del expediente de regulación de empleo, a lo que sin duda contribuye la escasa fortuna de la ordenación legal. Pero hay que insistir en que en la regulación de empleo tienen lugar dos procesos. Uno es el proceso de negociación entre el empresario y los representantes de los trabajadores, que puede terminar con acuerdo o sin él, y el otro es un procedimiento Administrativo que conduce a una decisión de la Administración sobre la autorización de la extinción de los contratos de trabajo , con la particularidad de que esa decisión administrativa sólo se produce si no ha habido acuerdo en la negociación. Pues bien, si en el proceso de negociación hay acuerdo, la decisión del expediente no corresponde a la Administración, sino a las propias partes negociadoras, aunque la defectuosa redacción del párrafo primero del artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores pueda inducir a error. En realidad, la Administración no autoriza con poderes propios la extinción, sino que simplemente recoge en su resolución el acuerdo de las partes, como pone de relieve la redacción del propio artículo cuando se refiere al silencio (-la medida- dice «se entenderá autorizada en los términos contemplados en el acuerdo»). Pero si hay Resolución expresa , sucede lo mismo: la Administración tiene que reproducir los términos del acuerdo. Sólo puede negarse a ello si ejercita la acción del párrafo segundo del precepto citado en caso de apreciar «fraude , dolo, coacción o abuso de Derecho en la conclusión del acuerdo» y obsérvese que tampoco en este caso puede tomar esta decisión por sí misma, sino que tiene que impugnar el acuerdo ante el orden social. La administración , según el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores , sólo realiza un control limitado sobre el acuerdo alcanzado y no de forma directa, sino mediante el ejercicio de una acción de impugnación ante el orden social. No es coherente sostener que si el acuerdo lo impugna la Administración es el orden Social el competente, pero si lo impugna un trabajador la competencia corresponde al orden Contencioso-Administrativo.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 12 febrero 2003, Recurso de Casación nº 9510/1997, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 4ª) de 7 mayo 2002, Recurso de Casación nº 4078/1997 , y la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 26 abril 2002, Recurso de Casación nº 1053/1997, han mantenido que cuando el litigio versa sobre el vinculo laboral, o sobre la indemnización a percibir por los trabajadores a consecuencia de la extinción del mismo, la competencia corresponde a la jurisdicción Social".

Por todo lo expuesto y razonado procede la desestimación del presente recurso Contencioso.

QUINTO .- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 ).

VISTOS los preceptos legales citados , y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de D. Artemio, D. Desiderio y D. Gaspar representados por la Procuradora Dª. Cristina Mª Deza García, y confirmamos las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta Sentencia, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal superior de justicia de Madrid, de lo que doy fe.