Sentencia Administrativo Nº 52/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 318/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 52/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a veintitrés de febrero de dos mil doce.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 318/2011 y seguido por el PROCEDIMENTO ABREVIADO, sobre EXTRANJERÍA, contra la Resolución de 17 de junio de 2011, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de la recurrente con la prohibición de entrada en España por un período de 3 años.

Son partes en dicho recurso, como demandante Doña Esperanza , que comparece en el recurso en su propio nombre y representada y dirigida por Don Jaime Aperribay Ganzabal; y como demandada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La mencionada recurrente presentó escrito de demanda en el que, tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando se dicte una Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, habiéndose requerido a la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente. A dicho acto de la vista celebrada el 10 de febrero de 2012 compareció la parte recurrente, que afirmó y se ratificó en su demanda.

TERCERO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fija la cuantía del recurso en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 17 de junio de 2011, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de la recurrente con la prohibición de entrada en España por un período de 3 años.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de revocación del acuerdo de expulsión por causa sobrevenida. En concreto, advierte la demanda que la actora es perceptora de prestaciones económicas de caracter asistencial público, destinada a la inserción y prevención de la exclusión, lo que unido a su estancia prolongada en España, realización de estudios tendentes a su integración y otras circunstancias favorables, impiden la ejecución de la expulsión de 2006.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Afirma su representante procesal que se ha cometido por el recurrente una infracción grave al carecer de documentación justificativa de su situación de permanencia regular en España, habiendo sido expulsada en el año 2003 y sin que conste el modo en que regularmente, en su caso, hubiera entrado en territorio español.

TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la Resolución dictada por la Administración demandada en virtud de la cual se decreta la expulsión de la recurrente del territorio español dado que la misma carece de autorización de residencia vigente que le permita permanecer en territorio nacional. Con cita expresa del artículo 105 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , sostiene la defensa legal de la recurrente que 'la orden de expulsión es inejetutable por sobrevenir causa de inexpulsabilidad, al ser perceptor de ayudas de la Administración tendentes a su integración socio-laboral.'

CUARTO.- El artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que 'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

El artículo 55.1.b) del mismo cuerpo legal sanciona con multa de 301 a 6.000 euros la comisión de las infracciones graves previstas en los preceptos que preceden al citado, al tiempo que el artículo 57.1 del mismo cuerpo legal preceptúa que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a , b , c , d y f del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

QUINTO.- Es reiterada y de sobra conocida la doctrina jurisprudencial en la que el Tribunal Supremo ha establecido, respecto a la regulación legal que hemos recogido en el fundamento anterior, que:

1º.- El encontrarse el extranjero ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63.2) o puede no proceder (artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto, resume la misma jurisprudencia:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

C) Existen una serie de excepciones a la expulsión contempladas en los arts. 57. 5 y 6 y 59 de la Ley Orgánica 4/2000 , entre las que figura el ser beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público.

SEXTO.- En el caso que aquí nos ocupa, se ha comprobado que la actuación recurrida ha sido dictada en el marco del oportuno procedimiento, constando en el propio expediente administrativo que la recurrente, fue expulsada de España en el año 2003 con prohibición de entrada hasta el 2006, sin que conste cuando y de qué manera volvió a España, por lo que en el momento en que se produjo su identificación, se encontraba en nuestro país en situación irregular, habiéndose motivado tal circunstancia por la Administración autora de la resolución impugnada.

Ahora bien, también consta que solicitó la residencia por razones excepcionales pero en el año 2010 le fue denegada por resolución administrativa, y que la recurrente cuenta con pasaporte, que procedente de Leganés (Madrid) se empadronó en Vitoria el 18 de enero de 2008 y ha demostrado, entre otras circunstancias, que es perceptora de una ayuda de 658,50 euros/mes de RGI y otros 200 euros/mes para el pago del alquiler, ayudas que recibe del Departamento de Intervención Social del Ayuntamiento de Vitoria. También se informa que desde el curso 2009/10 realiza cursos de idioma castellano.

La Sala del TSJ del País Vasco, en sentencia del recurso de apelación 1064/2008, de 24 de mayo de 2011 , vino a confirmar la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria que revocó la orden de expulsión en un supuesto similar al aquí enjuiciado, en el que el recurrente era perceptor de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social.

'En el presente supuesto, lo que ocurre, contra lo pretendido por el Abogado del Estado, es que el apelado contaba con pasaporte, pasaporte que en las propias actuaciones policiales se dice que es auténtico. Si el hecho de que se diga en tales actuaciones que se manipuló la página biográfica, dio lugar a las correspondientes diligencias judiciales de carácter penal, ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Vitoria-Gasteiz, sin embargo tales diligencias terminaron en Auto de sobreseimiento libre de fecha 21 de noviembre de 2006 dictado por la titular de dicho Juzgado (folio nº 17 del expediente administrativo). Por otra parte, constan acreditados en el expediente, en línea con lo apreciado por el juez de instancia, datos fácticos reveladores de la efectiva concurrencia de la causa de inexpulsabilidad en que se sustentó el fallo contenido en la Sentencia objeto de apelación

Ello hace que deba ser confirmada la Sentencia recurrida, pues la Sala no aprecia error en la valoración de la prueba practicada ni en la aplicación que debe hacerse de régimen jurídico vigente sobre la cuestión o de la doctrina jurisprudencial que la interpreta, antes bien, se observa estricta y escrupulosa aplicación de la doctrina jurisprudencial que interpreta el precepto que ha sido objeto de aplicación, artículos 53 , 55 y 57, de manera particular este último precepto en su apartado 5.d), todos ellos de la L.O. 4/2000 , reformada por Ley 8/2000.'

En la misma línea y con argumentos parecidos se posiciona la sentencia nº 543/2010, de 21 de julio de 2010, del recurso de apelación 346/2008 del mismo órgano judicial

'A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

En el caso de autos la recurrente se halla documentada, cuenta con domicilio conocido, resultando de su pasaporte que entró en España el 18 de agosto de 2005 por Madrid Barajas saliendo el 5 de febrero de 2006. Con posterioridad volvió a entrar el 14 de junio de 2006 por el aeropuerto de Roissy (Francia), sin constar la fecha en que se trasladó a España, constando sin embargo que se empadronó en Bilbao el 2 de agosto de 2006, y que asiste regularmente a los programas de reinserción de la Asociación Azakabide.'

Por todo ello, finalmente, es claro que en este caso, no se aprecian aquellas especiales circunstancias agravantes para imponer la sanción más grave de expulsión salvo el encontrarse irregularmente en España. Pero teniendo en cuenta que se ha demostrado la concurrencia de inexpulsabilidad por ser la recurrente perceptora de ayudas sociales públicas encaminadas a su reinserción social así como otras circunstancias que demuestran su arraigo y el intento de regularización, procede la sustitución de la orden de expulsión por la multa de 501 euros, por ser la multa una sanción alternativa menos restrictiva de derechos.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede realizar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo PAB número 318/2011, interpuesto por la representación procesal de Doña Esperanza contra la Resolución de 17 de junio de 2011, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional de la recurrente con la prohibición de entrada en España por un período de 3 años, debo anular y anulo la resolución recurrida por ser la misma contraria a Derecho, debiendo ser sustituida por una multa pecuniaria de 501 euros. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 94 0318 11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así, por ésta mi Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, llevándose el original al libro de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó, celebrando audiencia pública. Doy fe.