Sentencia Administrativo Nº 52/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 284/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a ocho de febrero de dos mil trece.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia deCastilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 284/2012, interpuesto por la entidad mercantil Iniciativas Quintanar S.L. contra la sentencia de tres de septiembre de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de número dos de Burgos, en el procedimiento ordinario núm. 97/2009, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la inactividad del Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra, de la petición de hacer de las obligaciones resultantes del contrato administrativo de 31 de julio de 2009, formulada por el recurrente en vía administrativa el 22 de enero de 2009.

Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra representado por el Procurador Don David Nuño Calvo.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 97/2009, se dictó sentencia de tres de septiembre de dos mil doce , por la que se desestima el recurso interpuesto contra la Desestimación por Silencio/Inactividad del Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra, de la petición de hacer de las obligaciones resultantes del contrato administrativo de 31 de julio de 2009, formulada por el recurrente en vía administrativa el 22 de enero de 2009.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la entidad mercantil recurrente, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha 25 de septiembre de 2012 que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que se y en su virtud, con estimación del mismo, acuerde revocar la sentencia dictada en la instancia y, en su virtud,

1. Se declare que el Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra está obligado a realizar todas y cada una de las actuaciones requeridas mediante escrito de 22101/2009, y que se especificaron en el hecho primero de la demanda.

2. Simultáneamente, se realice un pronunciamiento de condena a la Administración a realizar las obras, obtener las autorizaciones administrativas pertinentes y subsanar las deficiencias a que hace referencia dicho requerimiento de 22101/2009; y ello sin perjuicio de que por haberse resuelto el contrato concesional, el pronunciamiento de condena resulte a fecha de hoy inejecutable.

3. Simultáneamente, se condene al Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra al abono de 170.618,10 euros en concepto de daños y perjuicios, más los intereses legales que procedan, a determinar en ejecución de sentencia o, subsidiariamente, al abono de los daños y perjuicios que resulten del periodo probatorio.

4. En cualquier caso, se condene en costas a la parte demandada/apelada.

TERCERO.-El recurso de apelación que tuvo entrada ante esta Sala el día de 2012. Habiéndose dictado providencia de fecha el de 2013 teniendo como parte apelante personada en la instancia a la Procuradora Doña en nombre y representación de S.L. y como parte apelada el Y quedando nuevamente pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día siete de febrero de dos mil trece.

Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña M. Begoña Gonzalez Garcia, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional de apelación la sentencia de fecha tres de septiembre de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de número dos de Burgos, en el procedimiento ordinario núm. 97/2009, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la Desestimación por Silencio/Inactividad del Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra, de la petición de hacer de las obligaciones resultantes del contrato administrativo de 31 de julio de 2009, formulada por el recurrente en vía administrativa el 22 de enero de 2009.

Y dicha desestimación se producía en consideración a que:

PRIMERO.- Habrá que comenzar por recordar que la demandante está ejercitando una acción del artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , tal y como se expresa por la recurrente en su escrito de interposición y demanda de forma reiterada. El artículo 29.1 establece:

'Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración'.

La reforma de la Ley de la Jurisdicción por la Ley 29/1998 en lo que se refiere a la inactividad, considerada por muchos como una de las principales novedades, partió en realidad de la doctrina que el Tribunal Constitucional había ido perfilando a través de la ponderación del principio de legalidad de la Administración y del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), que 'asegura la obtención de una resolución fundada en Derecho [...] sobre el fondo del problema planteado ante el órgano judicial' ( STC 159/1990 ). La Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa afirma al respecto:

'Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el cuando de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso- administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad'.

Así pues ya la Exposición de Motivos explica que el precepto exige siempre que nos encontremos ante pretensiones concretas y con plazo concreto de ejecución, debiendo el juzgado, en su caso, ordenar la prestación tal y como haya sido configurada en el contrato, convenio o disposición general. Conforme con ello se pueden obtener al menos las siguientes conclusiones:

a) Se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas.

b) No permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el cuando de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla.

c) Se refiere siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y la eventual sentencia de condena ha de ordenas estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los términos concretos en que están establecidas.

Estos requisitos y doctrina no sólo se deducen de la Exposición de Motivos que realiza una interpretación auténtica del derecho, sino del uso del término 'concreta' que realiza el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como puede verse en la sentencia de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004 ) citada en la sentencia de la sección 6 del 21 de Diciembre del 2011 que afirma:

'Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración».

Dicha Sentencia excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , al supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa Sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración.

Efectivamente, la norma invocada como infringida exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida'.

Esa misma sentencia cita también la de 24 de julio de 2000 que afirma:

«Para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general».

Pues bien, en el presente caso no existe ninguna clausula o disposición contractual que imponga a la administración el deber o la obligación de realizar la prestación que la recurrente está reclamando y, ni mucho menos, esa obligación es concreta, determinada y con un plazo determinado de forma que pueda reclamarse la misma por vía del artículo 29 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . No existe ese deber en el contrato administrativo de 31/7/2000 que, según el escrito de interposición, el inicio de la demanda y las conclusiones es determinado por la actora como el título del cual se deriva la obligación. Pero es que tampoco existe en el resto de 'títulos' en que se basa, seguramente consciente de la debilidad de su argumentación en este punto, en los folio 16 'in fine' y siguientes de su demanda.

Decir, en este sentido, que la demandante no transcribe ni se refiere en ningún momento a la cláusula o contenido contractual en que se apoya para afirmar que el deber de actuar administrativo se haya en el contrato administrativo de 31/7/2000; ni siquiera aporta el contrato y no se puede hallar el mismo en el expediente administrativo hasta el documento denominado 4 dentro del documento 36. En ese contrato, celebrado por la entonces empresa 'Centro de Formación Continuada, S.L.', en el que luego la actora se subrogó aunque es su principal accionista, en ningún momento se afirma que el ayuntamiento tenga el deber de realizar ninguna de las obras y actuaciones que la demandante afirma en su demanda (y durante buena parte del periodo de ejecución del contrato) tiene el deber de realizar. Por el contrario, como manifiesta también el letrado de la demandada, lo que se dice es que el objeto del contrato es 'la explotación del camping y piscinas municipales de Quintanar de la Sierra con todos sus servicios e instalaciones'. Por el contrario el recurrente se compromete a realizar una serie de obras e inversiones importantísimas (folio 7 a 10 ) y se pone de manifiesto en el punto k) del mismo (folio 13) que el contrato se entenderá realizado a riesgo y ventura del adjudicatario y que no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios, viniendo obligado (cláusula 1) a poner en conocimiento del ayuntamiento cualquier anomalía o irregularidad que provoque el deterioro del inmueble, pudiendo causar incluso la reversión. A mayores, además de que el contrato en ningún caso impone a la demandada la obligación de realizar esas concretas actuaciones que se reclaman, ni de forma concreta ni genérica, ni siquiera se pone de manifiesto la existencia de defectos en las instalaciones existentes con anterioridad al mismo. En la proposición económica la empresa entonces licitante, que actúa en nombre de la ahora recurrente, afirmó 'Analizada la situación del camping, consideramos que está suficientemente dotado para la explotación que se hace en este momento y la ocupación del mismo, pero que, teniendo la intención de ampliar en los tres primeros años el tiempo de apertura a los 12 meses del año se prevén las obras, servicios e instalaciones que relaciona a continuación y que luego se matizan en la subsanación presentada a posteriori. Es más, cuando se produce la subrogación (folio 5 del documento 36), lejos de ponerse de manifiesto estos defectos se reconoce que no se ha hecho la inversión comprometida y se compromete a realizarla. Por lo tanto, y en conclusión, el contrato de 31/7/2000 no contiene la obligación del ayuntamiento de realizar una prestación como la que se reclama y, por lo tanto no puede ser título de la misma.

SEGUNDO.- Como ya se adelantó en el fundamento de derecho anterior, la actora, establece en el folio 16 'in fine' y siguientes de su demanda otros posibles títulos de la obligación, si bien ya desde un principio debe afirmarse que ninguno es una disposición general que no precise de actos de aplicación o un acto, contrato o convenio administrativo capaz de generar esa obligación. No lo es la propuesta realizada por el despacho de abogados que asesora al ayuntamiento en este asunto y que obra en el documento 17 del expediente, dado que, ni se emite por el órgano capacitado para obligarse del ayuntamiento o persona autorizada para obligarse por él, ni está firmado (ni fechado) por ninguna de las partes. Además, de poder ser este el título generador de la obligación (que no lo es ni puede serlo) habría que decir que el mismo recoge un importantísimo número de incumplimientos del contrato por parte del recurrente, por lo que habría de acudirse a la doctrina del 'non rite adimpletus contractus', perfectamente aplicable por lo contencioso como se puede observar en la sentencia del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid, de 25 de Enero del 2010, Recurso: 466/2009 1 Ponente: Felipe Fresneda Plaza. Ni mucho menos es fuente de obligaciones ni tiene el carácter de un acto administrativo los debates que los Concejales, mayoritarios o, como en este caso, en minoría, puedan realizar en sus reuniones del pleno o los informes de los arquitectos (en el que además se hacen requerimientos a la demandante). Conforme con todo ello la pretensión de la recurrente debe decaer, como debe hacerlo también su reclamación de responsabilidad patrimonial, no sin antes decir que ya el 30 de julio de 2.002, cuando se solicita la subrogación y la ampliación del plazo (30/7/2002), se afirma que la explotación tenía pérdidas (lo cual no le impidió continuar con el contrato sin exponer queja alguna del estado de las instalaciones e incluso comprometerse a ejecutar otras inversiones) y que no existe prueba alguna de que sea ese pretendido incumplimiento el que ha provocado esas pérdidas, no habiendo acreditado en lo más mínimo la existencia de relación de causalidad entre la supuesta inactividad y las pérdidas. Cierto es que la actora aporta una pericial, pero la misma presupone que, si existen pérdidas, debe serlo por el mal estado de las instalaciones, sin justificar el porqué (así se deduce también de su declaración en vista), olvidando la trascendencia de este hecho y que, en el caso de unas instalaciones como las de este caso situadas en un ámbito rural la demanda no elástica, porque no existen otras instalaciones que similares a las que puedan acudir los vecinos del pueblo o de otras poblaciones cercanas (no se ofertan bienes o servicios sustitutivos del presente salvo que se asuman costes de trasporte, tiempo, etc.), hecho que debió ser tenido en cuenta, que revela la relevancia de la relación de causalidad en este caso y que debió ser estudiado y probado también.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia se alza la entidad recurrente, ahora apelante, solicitando la estimación del presente recurso de apelación y la revocación de aquélla, y como primer motivo del recurso de apelación se invoca que la sentencia de instancia vulnera el principio pro actione e incurre en incongruencia omisiva en relación con las pretensiones de declaración y condena a la demandada a realizar determinadas prestaciones que venía obligada en su condición de Administración concedente.

Ya que no se comparten los argumentos del Juzgador de Instancia y además en el supuesto de que se admitiera a efectos de que no quepa supuestamente articular la acción a través del artículo 29.1 LJCA .

Se han de considerar las pretensiones deducidas en vía administrativa, transcribiendo a continuación lo que se solicito en dicha vía, siendo dicha solicitud como recoge el encabezamiento de la sentencia, es de fecha 22 de enero de 2009 .

En el escrito de interposición de recurso contencioso administrativo se acompañó la solicitud/requerimiento anterior y se señaló como objeto del recurso la inactividad del Ayuntamiento demandado frente al requerimiento que mi representada le efectuó con fecha 22 de enero de 2009 en su calidad de concesionaria de la explotación del camping y de las piscinas municipales de Quintanar de la Sierra al objeto de que el Ayuntamiento realizara determinadas prestaciones a las que venía obligado en virtud del contrato de gestión de servicios públicos adjudicado a mi representada.

Tal y como resulta del antecedente de hecho primero de la sentencia, el escrito de interposición se presentó ante el Juzgado Decano el 17 de junio 2009 .

Y a continuación se transcriben las pretensiones ejercitadas en la demanda, de lo que se concluye que la sentencia de instancia entiende que las pretensiones ejercitadas por la actora, relativas a que se declare y condene que el Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra viene obligado a realizar determinadas prestaciones están mal articuladas puesto que, siguiendo el criterio expuesto en la propia sentencia con cita en la sentencia del TS de 21 de diciembre de 2011 , no puede aplicarse el artículo 29.1 al caso que nos ocupa y en relación con ello manifiesta la sentencia que el contrato de concesión de la explotación del camping y las piscinas en ningún caso impone a la demandada la obligación de realizar esas concretas actuaciones que se reclaman ni de forma concreta ni genérica, ni siquiera pone de manifiesto la existencia de defectos en las instalaciones existentes con anterioridad al mismo, por lo que en virtud de lo cual, determina desestimar el recurso, al no proceder la aplicación de artículo 29.1 LJCA .

Pero se considera que dicha desestimación, basada única y exclusivamente en una razón quasi formal, es contraria al principio pro actione y al de tutela judicial efectiva, porque como resulta de la propia sentencia del TS de 21 de diciembre de 2011 que la sentencia de instancia cita, en caso de que no sea aplicable el artículo 29.1 LJCA , hay que acudir al régimen normal de la solicitud en vía administrativa y, ante la falta de respuesta municipal, habría que haber articulado un recurso contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, que está sujeta a sus propios plazos.

Por lo que si se considera que el escrito de la actora de 22 de enero de 2009 es una mera solicitud, la desestimación presunta, por aplicación del artículo 42.3.b) de la Ley 30/1 992 se habría producido tres meses después y a partir de entonces se tendría 6 meses para interponer recurso contencioso-administrativo, de conformidad con el artículo 46.1 LJCA , por lo que considerando lo anterior, la interposición del recurso contencioso-administrativo se habría producido dentro de los plazos establecidos al efecto por la normativa reguladora del silencio administrativo.

Y frente a lo que se puede oponer respecto a que se formuló un requerimiento al amparo del artículo 29.1 LJCA , y que constituye un acto propio, se alega que lo que delimita el objeto del procedimiento son las pretensiones, siendo inequívoco que en vía administrativa se solicitó al Ayuntamiento para que realizara determinadas prestaciones en su calidad de concedente y en vía judicial, se solicitó que se declarara que el Ayuntamiento venía obligado a realizar las prestaciones y se condenara al Ayuntamiento a realizar las actuaciones necesarias para cumplir con lo que resulte de dicha declaración.

Y la existencia de una pretensión declarativa, en primer lugar, es de vital importancia porque, si se sigue el criterio de la sentencia de instancia, lo que caracteriza la aplicación del artículo 29.1 LJCA es que la prestación no necesita de ningún pronunciamiento declarativo previo, pero esta parte si solicitó un pronunciamiento declarativo en primer lugar, por lo que nada obsta para considerar el requerimiento como una mera solicitud, al cumplirse los requisitos de fondo y forma, dado que las pretensiones que delimitan el objeto del procedimiento, permanecen invariables.

Siendo todo ello acorde con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo y con el carácter antiformalista del Derecho Administrativo, manifestado en preceptos como el artículo 110.2 de la Ley 30/1992 , por lo que el criterio formalista que adopta la sentencia de instancia no es más que un análisis superficial de la cuestión y por ello siendo una desestimación, aunque parece más bien una causa de inadmisión, basada en la aplicación errónea del artículo 29.1 LJCA es rigorista, formalista en exceso y contraria al principio pro actione, citando al efecto la sentencias del Tribunal Supremo Sala 3, de 19-12-2001 , 13-2-2008 , para considerar que de lo expuesto hasta aquí pone de manifiesto que la sentencia de instancia ha incurrido en una manifiesta vulneración del principio pro actione, al realizar una interpretación rigorista ignorando, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no se produce entre la vía administrativa y judicial ninguna alteración de los hechos que han dado lugar al recurso contencioso-administrativo, ni de las pretensiones o del resultado que esta parte ha intentado obtener y a la vista de lo cual no entra a conocer el fondo del asunto, en relación con la pretensión relativa a la declaración y condena del Ayuntamiento a realizar determinadas prestaciones, incurriendo con ello en una manifiesta incongruencia omisiva, al no resolver sobre las cuestiones de fondo planteadas, ya que en ningún momento se entra a analizar si el Ayuntamiento, venía o no obligado a realizar las prestaciones que esta parte le exigía.

Ya que la sentencia de instancia no entra verdaderamente a conocer el fondo del asunto, limitándose a despacharlo alegando que no se ha utilizado el cauce jurídicamente correcto, incurriendo en vulneración del principio pro actione y en incongruencia omisiva, al no entrar a resolver sobre la cuestión de fondo planteada de si el Ayuntamiento esta o no obligado a la realización de las prestaciones requeridas y solicitadas por la actora.

En segundo lugar se mantiene que existe una obligación del Ayuntamiento de atender a los términos del requerimiento de 22 de enero 2009, habiendo infringido la sentencia el artículo 127.2.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales que establece que la Administración concedente del contrato, esta obligada a otorgar al concesionario la protección adecuada para que pueda prestar el servicio, de ahí que en este caso a la vista de las cláusulas del contrato 4 y 16 y del pliego de cláusulas administrativas particulares que forma parte del contrato, la responsabilidad del concesionario se limita a las actuaciones de conservación, pero no a aquéllas otras que tengan carácter extraordinario o estructural, por lo que como precisa la sentencia del TSJ de Aragón de 11 de octubre de 2007 y del TS de 22 de julio de 1988 , se concluye que los títulos por los que la recurrente accionó a través del 29.1 LJCA, son el Reglamento de Servicios en su art. 127 , que es una disposición de carácter general y el propio contenido del contrato.

Y si bien es cierto que lo requerido por la actora no está literalmente recogido en ningún sitio, pero a estos efectos debe considerarse que raramente los contratos públicos contienen un catálogo de obligaciones para la parte contratante, como son unilateralmente redactados por el órgano de contratación, en casi la totalidad de los casos en que no hay obligaciones de pago a cargo del órgano de contratación, nunca se contemplan obligaciones para la Administración contratante.

Pero ello no significa que no tenga obligaciones, ya que tiene aquellas que imponen las disposiciones generales con carácter general y que necesariamente han de traducirse a prestaciones concretas.

La jurisprudencia no es tan rígida en esta cuestión como parece pretender la sentencia de instancia, ya que admite que se exija de la Administración el cumplimiento de la obligación genérica, sin perjuicio de las concreciones que sean necesarias, así en las sentencias del Tribunal Supremo de 29-6-2010, rec. 4953/2007 ; Pte Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel

Y en el caso que nos ocupa se pretende que se otorgue al recurrente, como concesionario, la protección adecuada para que pueda prestar el servicio debidamente, en base al citado art. 127 del Reglamento de Servicios y solicita del demandado que adopte las medidas necesarias para ello, que se concretan en el escrito de 22 de enero de 2009.

Por lo que de ello resulta, que lo dispuesto con en el artículo 127 del Reglamento de Servicios , sí es título suficiente para accionar a través del 29.1 LJCA, especialmente si se considera además que rara vez un órgano de contratación público concreta en sus contratos cuáles son sus obligaciones, por lo que siguiendo la estricta interpretación de la sentencia de instancia, quedaría vacío de contenido el art. 29.1 LJCA .

Y en cualquier caso que se accione o no a través del 29.1 LJCA, no es óbice para no hacer un pronunciamiento sobre la declaración solicitada en relación con las obligaciones municipales concretadas por esta parte en vía administrativa y judicial.

Las cuales se distinguen por un lado las obras extraordinarias necesarias para poner en marcha las instalaciones, que se detallan en el escrito de apelación y la realización de actuaciones previas y necesarias para explotar el servicio en condiciones de plena legalidad, de todo lo cual se concluye que la Administración debería haber realizado las actuaciones necesarias para que el concesionario hubiera podido prestar el servicio debidamente, en cumplimiento del precepto citado, ahora ya no se puede porque el contrato se ha resuelto, sin que la sentencia haya analizado el fondo del asunto, con fundamento en un criterio formal y rigorista, cuando de las pruebas practicadas resulta la existencia de vicios constructivos en las instalaciones, que requieren intervenciones de conservación y vicios de legalidad, cuya reparación corresponde al Ayuntamiento, reiterando la existencia en el expediente administrativo, de los requerimientos realizados al efecto por la apelante y que se relacionan en las páginas 22 a 25 del recurso de apelación y del conjunto de los cuales se acredita que la actora estuvo intentando solucionar el problema desde el año 2003, hasta que se resolvió el contrato en el año 2010, además como segunda consideración que se realiza, se invoca que el propio Ayuntamiento reconoce en varios documentos del expediente, que venía obligado a realizar las obras que no ha realizado y que excedían del deber de conservación, que correspondía al concesionario, según las cláusulas del contrato, lo que igualmente se detalla en las páginas 25 a 27 del recurso de apelación.

Y en tercer lugar ha de considerarse que de las pruebas practicadas resulta perfectamente acreditado que las instalaciones del camping y las piscinas adolecían de los defectos estructurales e incumplimientos normativos que impedían la normal prestación del servicio y que a lo largo de los años vino denunciado la actora, sin conseguir que el Ayuntamiento atendiera a sus obligaciones como concedente y que se recogen expresamente en el recurso de apelación, en el que igualmente se recoge el resultado de la prueba pericial de la que se ha de concluir lo expuesto por la actora, sobre los incumplimientos del Ayuntamiento y que a la vista del contrato, del pliego y de las pruebas practicadas que el concedente no cumplía con la obligación de otorgar al concesionario la protección adecuada para que pudiera prestar el servicio debidamente, ya que continuamente mantenía una actitud obstaculizante, poniendo el mayor número de trabas posibles a la explotación, exigiendo la realización de gastos e inversiones a la actora, pero sin respetar sus propias obligaciones de entregar las instalaciones en condiciones idóneas para su explotación, de todo lo cual resulta que se esta ante una especie de mobbing administrativo.

Y que sobre la excepción de contrato no cumplido que se contiene en el Fundamento Segundo de la sentencia, sobre los incumplimientos que se imputan a la recurrente, se sostiene de contrario que la sentencia de instancia vulnera la jurisprudencia de aplicación sobre el abuso del derecho excluyendo la aplicación de riesgo y ventura en aquellos casos que el comportamiento de la Administración produzca una alteración de la normal ejecución del contrato, como la sentencia de la Sala de 17 de julio de 2009 dictada en el recurso 218/2008 o la del TSJ de Aragón de 6 de junio de 2001, del TS de 5 de junio de 1991 y 14 de mayo de 2001, del TSJ de Andalucía de 9 de marzo de 1998 y de este TSJ de la Sala de Valladolid de 6 de noviembre de 2009 y 12 de febrero de 2010, por todo lo cual se mantiene que no cabe aplicar la excepción de contrato no cumplido y que la sentencia de instancia contiene una contradicción in terminis, dado que por un lado afirma que no existe disposición que imponga a la Administración el deber de realizar lo que se solicita y por otro se imputen a la recurrente incumplimientos.

Y que en último lugar la sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora sobre indemnización como consecuencia del desequilibrio económico-financiero causado por la demandada como consecuencia de sus incumplimientos contractuales, porque no analiza la existencia o inexistencia de incumplimientos y porque no aprecia nexo de causalidad entre los incumplimientos de la demandada y las pérdidas y frente a lo que se razona por el Juzgador en este punto se concluye con remisión a lo ya expuesto sobre la contradicción de la sentencia y sobre la critica que se realiza a la misma y realizando un examen de la prueba pericial practicada, a la vista de todo lo cual y a modo de conclusiones se afirma que al no pronunciarse la sentencia sobre la cuestión de fondo relativa a si el Ayuntamiento debe o no debe realizar las prestaciones requeridas por la actora, con fundamento en la inaplicabilidad del artículo 29.1 LJCA al presente caso, ello resulta una interpretación rigorista y formalista en exceso que lesiona el principio pro actione, incurre en incongruencia omisiva y, en consecuencia, atenta contra las garantías de tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución .

Además y con independencia de ello, se entiende que el titulo que permite accionar a través del artículo 29.1 es el Reglamento de Servicios , en su art. 127, en cuanto disposición general que exige al concedente que otorgue al concesionario la protección adecuada para que pueda prestar el servicio debidamente y ello sin perjuicio de la concreción que en base al contrato se realiza en vía administrativa, además de que se entienda o no aplicable el artículo 29.1, ello en ningún caso afecta ni altera ni el objeto ni las pretensiones de la actora.

Y que del estudio de las pruebas, del expediente y de los autos resulta la existencia de graves incumplimientos contractuales que suponen infracción del artículo 127 del Reglamento de Servicios , por cuanto no sólo no otorgan al concesionario una protección adecuada, sino que, además constituyen un obstáculo que impiden que la actora preste los servicios en adecuadas condiciones, por todo lo cual se termina solicitando la estimación del recurso de apelación y con ello la revocación de la sentencia de instancia, con las peticiones contenidas en el suplico del citado recurso.

TERCERO.-Argumentos impugnatorios que son rebatidos puntual y detalladamente por la parte demandada, ahora apelada, quien solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia y ello al oponerse a los motivos del mismo, ya que se comienza citando al Tribunal Constitucional, el cual, en varias de sus Sentencias, recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface tanto si se resuelve acerca del fondo de la pretensión de las partes, como si se inadmite la acción o recurso en virtud de la aplicación, razonada en derecho y no arbitraria, de una causa legal debidamente acreditada, sentencia del TC 136/2002 de 3 de junio y 108/2002 de 6 de mayo .

La Sentencia de Instancia, entre otras causas, desestima la demanda por inadecuación de la acción prevista en el art. 29.1 de la LRJCA , fundamentando de forma extensa, además de correcta, su decisión, al amparo de la norma que regula el ejercicio de mencionada pretensión.

Y que en base al artículo 29 e interpuesto el recurso contencioso- administrativo, el Juez o Tribunal no va a enjuiciar acto administrativo alguno, esto es, no va a determinar si el acto es o no contrario a Derecho, sino que verificará la existencia de una obligación de la Administración hacia el administrado y el correlativo derecho de éste a una prestación concreta, y de ser así, podrá imponer una condena declarativa de la obligación a realizar la prestación solicitada, tal y como se desprende del tenor literal del artículo 32.1 de la LRJCA .

El ejercicio de la acción regulada en el citado artículo 29.1, pasa por el cumplimiento de los requisitos en el mismo establecidos, así pues, es necesario que en el escrito de reclamación previa, el interesado identifique la concreta prestación a la que entiende que tiene derecho y el título en que se ampara, de forma que la Administración tenga la oportunidad de conocer qué es lo que el reclamante le está pidiendo y en base a qué norma, acto, convenio o contrato lo solicita, y pueda, en consecuencia, bien cumplir aquello a lo que está obligada o bien denegar el derecho del reclamante a la prestación concreta solicitada por estimar que no tiene ese derecho.

En el escrito de fecha 22 de enero de 2009, la recurrente, si bien alude al tan citado art. 29.1, así como al contrato administrativo de fecha 31 de julio de 2000, no reclama prestación alguna concreta y determinada a su favor que a la que venga obligada de forma expresa el Ayuntamiento en virtud de mencionado documento, si no que se limita a realizar una serie de requerimientos de carácter material y administrativos, así como a reclamar la cantidad de 140.290,30 €; incumpliéndose por tanto, las condiciones que permiten el ejercicio de la acción frente a la inactividad administrativa.

La recurrente pretende ahora, en vía de recurso, que se le reconozcan sus pretensiones en base al ejercicio de una reclamación previa ordinaria desestimada por silencio negativo, invocando el principio pro accione, pretensión del todo improcedente, pues no podemos confundir la inactividad de la Administración prevista por el legislador en el artículo 29.1 de la LRJCA que define supuestos específicos de actividad administrativa impugnable y sometidos a unas reglas especiales de procedimiento, con cualquier supuesto de no resolución o no estimación de las pretensiones de los administrados por parte de las Administraciones Públicas.

Ya que el artículo 25 de la LRJCA , que inicia el título referente al objeto del recurso contencioso- administrativo y el capítulo dedicado a la actividad administrativa impugnable, tras admitir, en su primer apartado, el recurso contencioso contra las disposiciones de carácter general y los actos, expresos o presuntos, de la Administración, añade, en su segundo apartado, que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, dando posteriormente un concepto sobre lo que debe entenderse por inactividad en el artículo 29 del mismo texto legal . De lo expuesto se obtiene la conclusión que allí donde exista acto administrativo expreso o presunto, no existe inactividad de la Administración, siendo presupuesto de ésta la inexistencia del acto, amén de que no basta cualquier omisión de actividad sino el incumplimiento de la prestación concreta a que se refiere dicho precepto para poder hablar propiamente de inactividad.

Si bien es cierto que el principio pro accione impide que se limite el acceso a la jurisdicción como consecuencia de una rigurosa interpretación de las normas procesales, esto es así siempre que este criterio antiformalista no suponga que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso, como la sentencia del TC 106/2002 , ya que la referencia expresa al art. 29.1 de la LRJCA en el ejercicio de una reclamación previa, no es un mero formalismo sin trascendencia alguna, de forma que luego pueda ejercitarse indiferentemente dicha acción u otra basada en el silencio, pues tanto los requisitos, sus consecuencias, como el régimen de plazos y recursos establecido para cada una de ellas, varían sustancialmente. Por otra parte, tal y como hemos señalado más arriba, la función revisora del Juez o Tribunal será diferente dependiendo de si lo que se enjuicia es un acto expreso o presunto o el derecho del administrado a percibir una prestación concreta y determinada en base a un título previamente establecido e invocado, no debiendo resultar ajeno al presente debate que los argumentos de defensa que en cada uno de los casos podrá esgrimir la Administración demandada serán diferentes dependiendo de la acción ejercitada.

Teniendo esto en cuenta, y por una eventual cuestión de congruencia procesal y de interdicción de la indefensión de la Administración, si la recurrente ejercita su acción tanto en vía de reclamación previa, como de recurso contencioso con base en el art. 29.1 frente a una supuesta inactividad administrativa, no puede después tratar de modificar su pretensión y transformarla en un recurso contra un acto administrativo desestimatorio de su pretensión y solicitar que se entre a examinar el fondo de la cuestión planteada.

Además de que la Sentencia recurrida también se refiere al fondo del asunto, pues una vez justificada la inadecuación de la acción, hace referencia al carácter de riesgo y ventura del contrato, a la conformidad con el objeto de la explotación por parte de la adjudicataria, tanto en la fase de adjudicación inicial, como de subrogación posterior, así como a los incumplimientos contractuales de la recurrente, por lo que en ningún caso la facultaría para reclamar del Ayuntamiento. Ya que la recurrente no ha pagado el canon de explotación desde el año 2004, tal y como se acredita mediante certificado de la Secretaria, razón que motivó la resolución del contrato, constituyendo el impago un incumplimiento esencial del mismo, tal y como reconoce en su informe el Propio Consejo Consultivo de Castilla León.

Que también se opone al segundo motivo de apelación, ya que la prestación concreta cuya solicitud se articula mediante la acción de impugnación de inactividad administrativa, ha de venir establecida de forma expresa, concreta y concisa por medio de un acto, convenio o contrato, no siendo, admisible la invocación de una norma de carácter general ni un contrato administrativo que no contempla de forma especifica la prestación reclamada, no pudiendo, por tanto, considerarse como título suficiente para el ejercicio de la acción ni el art. 127 del Reglamento de Servicios , ni el contrato administrativo en su generalidad, invocados ahora de contrario.

En cuanto al contenido del motivo relativo a las peticiones que reclama la recurrente, en las paginas 21 a 39 de su escrito de recurso, se entiende que debe ser inadmitido por vulneración del art. 85.1 de la LRJCA , o al menos no tenerse en cuenta, al no constituir un motivo de recurso propiamente dicho, pues no contiene razonamiento alguno en contra de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada, sino que se limita a prolongar, extender o reiterar el relato fáctico y la fundamentación jurídica en que basó sus pretensiones en la instancia, recordando al efecto la naturaleza de la apelación, por lo que dado que la apelante se limita a reproducir las alegaciones realizadas en la instancia, sin realizar examen crítico de la sentencia de instancia.

Y en cuanto a la alegación donde niega la aplicación de la teoría del contrato no cumplido, se reitera que la recurrente, tal y como consta en el certificado de la Secretaria en el documento 9A de la contestación, no impugnado de contrario, no ha cumplido con sus obligaciones contractuales determinadas en el contrato de concesión y sus anexos, tanto las esenciales como el pago del canon, como las accesorias propuestas y asumidas por la propia recurrente en su oferta, por lo que es improcedente y temeraria cualquier reclamación que realice, y ello por aplicación de la teoría del contrato no cumplido en consonancia con el art. 1100 del Código Civil , aplicable por supletoriedad a la Ley de Contratos, que establece que en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

Y que frente a las alegaciones de contrario sobre inactividad y desprotección para la prestación del servicio, se invoca que el Ayuntamiento ha dotado a la concesión de nuevas instalaciones, tales como los nuevos vestuarios, realizado nuevas obras, tales como la ampliación del solarium o la construcción de un nuevo aparcamiento para los usuarios de las piscinas y todo a su costa, mientras que la recurrente ha estado explotando las mimas, obteniendo ingresos de los usuarios, si bien, sin pagar el canon y sin cumplir con las obligaciones contractuales concretas que determinaron su adjudicación, tales como la construcción de un gimnasio, la construcción de una piscina climatizada, la creación de una industria generadora de 10 puestos de trabajo, etc. ..

Y que en lo relativo a la reclamación de cantidad con base en el art. 127.2.2a) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales por importe de 170.618,10 €, 140.290,30 € en la reclamación previa y 100.859,35 € en el escrito de interposición, en concepto de daños y perjuicios sufridos durante los años 2003 a 2009 como consecuencia del desequilibrio económico financiero que dice le ha ocasionado mi representada y que cuantifica en base a una serie de informes económicos elaborados por D. Tomás y que aporta junto con la demanda, no constando los mismos en fase de reclamación previa administrativa, se comparte la motivación del Juzgador, a lo que se añade en cuanto su improcedencia, que el Ayuntamiento no ha ordenado introducir ninguna modificación en el servicio que incremente los costos o disminuyan la retribución, tal y como exige mencionado art. 127.2.2a), para que pueda ocasionarse un desequilibrio en el contrato.

Y que los datos utilizados para analizar las desviaciones no son fidedignos, pues la fuente procede, según el perito D. Tomás , de la propia empresa que le hizo el encargo, esto es, de la recurrente, sin haber procedido a su comprobación.

Que la demandante reclama en base a meras expectativas, no siendo los perjuicios reales, sino que se ha calculado en base a previsiones, siendo constante la jurisprudencia que exige al que pretende hacer efectivo una indemnización por daños y perjuicios, acredite la existencia real y efectiva de los daños pudiendo solamente ser tomados en consideración aquéllos perjuicios efectivos sufridos y que estén suficientemente demostrados por cálculos obtenidos de datos fundados en valores reales y no meramente hipotéticos de resultados posibles pero no seguros.

Y además se alega sin perjuicio de lo anterior, que el cauce procesal utilizado por la recurrente no es el correcto, pues las reclamaciones económicas habrán de hacerse mediante el correspondiente expediente de reclamación patrimonial previsto en el art. 139 de la LJCA , con efectos desestimatorios en caso de silencio, por lo que siendo el plazo de ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de un año, según establece el art. 142.5 de la LRJPAC, toda reclamación relativa a daños sufridos con anterioridad a 22 de enero de 2008, esto estarían prescritos y el derecho a reclamar la indemnización correspondiente a la anualidad 2003-2004 además de prescrito, estaría precluido, pues la reclamante ya presentó reclamación patrimonial, como resulta del documento n°6 del Expediente Administrativo, con fecha 25 de febrero de 2005, reclamación que fue desestimada por silencio administrativo, sin que se dedujese posteriormente recurso contencioso-administrativo, precluyendo por tanto el derecho a una ulterior reclamación y para finalizar con respecto al tercer motivo del recurso de apelación, se formula oposición por las razones ya esgrimidas, terminando por solicitar la desestimación del mismo, con imposición de costas a la apelante.

CUARTO.-Dicho lo cual y dados los términos expuestos, el debate del presente recurso de apelación, se centra en determinar si resultaba o no procedente la reclamación verificada por la actora, en base al artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción y si es cierto que la sentencia incurre en el reproche que frente a la misma se formula de que vulnera el principio pro actione e incurre en incongruencia omisiva, en relación con las pretensiones de declaración y condena a la demandada, a realizar determinadas prestaciones que venía obligada en su condición de Administración concedente.

No viene a discutir la recurrente, lo cual es por otro lado obvio, a la vista del propio escrito de interposición del recurso, que la entidad recurrente acciono al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la LJCA y que como ella misma también reconoce en el escrito de apelación, en concreto en la página 17, lo requerido por la actora no está literalmente recogido en ningún sitio, por lo que vamos a ver si con dichas premisas, el ejercicio de la acción al amparo del artículo 29.1 es admisible o no y en caso de no serlo si es posible, como ella postula, que se hubiera de entender interpuesto el recurso contra una desestimación presunta de su petición, en base al principio pro actione que se invoca y así las cosas es evidente que dicho artículo exige para que se pueda hablar de un supuesto de inactividad que se trate de una obligación de la Administración de realizar una prestación concreta, en virtud de una disposición legal que no requiera actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, sin que ello sea así a la vista de lo que la propia recurrente admite, ni pueda considerarse que dicha pretensión concreta pueda venir justificada simplemente en la alegación genérica del deber de actuar de la Administración como contratante o Administración concedente, ya que como muy bien indica la sentencia apelada el TS en la sentencia de 21 de Diciembre del 2011 ha afirmado que del tenor del artículo 29.1, para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas, y que cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación, no puede considerarse que exista la cobertura de dicho precepto, por lo que no cabe invocar el artículo 127 del Reglamento de Servicios para considerar que se da el presupuesto legal, ya que es evidente que se exigiría un acto de aplicación y un procedimiento contradictorio para determinar las obligaciones contractuales específicas de las partes, como también concluía el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, en la sentencia de 21-1-2002, rec. 516/1999 , de la que fue Ponente Don Fernando Martín González:

tal como, además, resulta de la Exposición de Motivos de la Ley, de valor interpretativo indiscutible, cuando con claridad expresa que este 'remedio' (el recurso contra la inactividad) no permite a los órganos jurisdiccionales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el cuándo de una decisión o actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales

Y como también señalan otras sentencias del TS, que se recogen en la sentencia del TSJ Canarias (sede Las Palmas) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 10-6-2011, nº 144/2011, dictada en el recurso 12/2011 , de la que ha sido Ponente Don Francisco José Gómez Cáceres, en la que se precisa que:

La Exposición de Motivos de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa expone el significado procesal del recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, regulado en el artículo 29.1 , y delimita su ámbito de aplicación en los siguientes términos:

«Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad».

En suma, la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución.

Así, en la sentencia de 14 de diciembre de 2007 decía el TS :

«(...) a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto , contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración».

Y en la sentencia de 1 de octubre de 2008 añadía el TS que el art. 29.1 LJCA exige que una disposición, acto , contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida.

TERCERO.- Recapitulando, el incumplimiento -aparentemente existente- por parte del Ayuntamiento de Telde de lo dispuesto en el art. 100.4 de la anterior Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no puede ser reparado a través de la vía de la inactividad de la Administración. De ahí que el visible desacuerdo que por su inaplicación al caso concreto manifiesta la apelante podrá tener la eficacia debida interponiendo, contra el silencio de la Administración, el recurso contencioso-administrativo ordinario. Posibilidad que hoy, de conformidad con la doctrina que en materia de plazos tiene adoptada la jurisprudencia, la recurrente mantiene intacta.

Sentencia que destacamos porque además de referirse específicamente a un supuesto de relación contractual veda la posibilidad que postula la recurrente de que se entienda interpuesto el recurso contra el acto de desestimación presunta de su petición, por lo que es evidente con dichos pronunciamientos que la sentencia de instancia se ha de confirmar en cuanto viene a afirmar que no procedía accionar por la vía del artículo 29.1 en el presente caso, dado que no existe ninguna cláusula o disposición contractual que imponga a la administración el deber concreto o la obligación de realizar la prestación que la recurrente estaba reclamando y, ni mucho menos, esa obligación es concreta, determinada y con un plazo determinado de forma que pueda reclamarse la misma por vía del artículo 29 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin embargo aquí debería de haber concluido el Juzgador de Instancia su sentencia, sin necesidad de más, dado que consideraba de forma acertada, inadecuada la vía accionada, desestimando o en su caso inadmitido el recurso, sin haber hecho ningún examen o consideración sobre la relación contractual existente entre las partes o en curso de resolución y sobre la improcedencia o no de la responsabilidad de aquéllas y sus posibles reclamaciones, lo que evidentemente debe ser objeto de examen o bien en la oposición a la resolución contractual o en el recurso que puede interponer la parte exigiendo por la vía ordinaria y no de la inactividad, el cumplimiento del contrato en sus propios términos, al Ayuntamiento, por lo que dichos pronunciamientos del Juzgador de Instancia, que han de ser entendidos en la finalidad de agotar la tutela judicial efectiva, la Sala no los comparte, por cuanto concluir que no resultaba procedente la vía de inactividad por el artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , era ya de suyo suficiente para desestimar o inadmitir el recurso contencioso administrativo, sin ulterior pronunciamiento sobre las cuestiones contractuales y su responsabilidad, planteadas por las partes.

Dicho lo cual y si bien ello no determina que debe estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia, en cuanto a que el Fallo y conclusión de la misma debe de compartirse, lo que no procede como pretende la recurrente es la reconducción de la acción ejercitada por ella y la consideración de este recurso, como interpuesto contra la desestimación presunta de su solicitud, por cuanto como ha indicado la sentencia que antes hemos transcrito, el que no proceda la vía contra la inactividad de la Administración, no obsta para que se pudiera interponer el recurso contencioso ordinario, lo que ratifica una sentencia del TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de 20-1-2009, nº 10120/2009, dictada en el recurso 1219/2008 , de la que ha sido Ponente Doña Fátima Arana Azpitarte y que por su interés, dado que recoge un supuesto semejante al que nos ocupa, con una claridad que merece destacar, recogemos y donde se concluye que:

SEXTO.- El apelante, como motivo fundamental del recurso, alega que no impugnó la inactividad de la Administración en el sentido jurídico administrativo del término, sino un Acuerdo de la Administración que agotaba la vía administrativa conforme al art.109 de la Ley 30/1992 y que era susceptible de ser recurrido en vía contenciosa de acuerdo con los arts. 42 de dicha Ley y 25 y 45 de la LJCA , tal lo fue la desestimación por silencio administrativo negativo realizada por la Universidad de la reclamación de pago de cantidad realizada en fecha 12 de noviembre de 2002, no concurriendo, por tanto, la causa de inadmisión del art.69 c) de la LJCA .

Para la correcta resolución del motivo procede realizar en primer lugar las siguientes consideraciones generales sobre el objeto del recurso contencioso administrativo. Tradicionalmente, la jurisdicción contencioso-administrativa se ha configurado en nuestro ordenamiento jurídico, por influencia del sistema francés, como una jurisdicción revisora, y el correspondiente proceso como un proceso al acto, así, en la Ley de la Jurisdicción derogada(artículo 37 ) resultaba que era presupuesto del recurso contencioso administrativo la existencia de una disposición general de naturaleza reglamentaria ó un acto de la Administración que hubiera puesto fin a la vía administrativa; a partir de la Constitución, la doctrina puso de relieve de una parte la insuficiencia de la previsión legal, no ya sólo desde la perspectiva del pleno control judicial de la legalidad de la actuación administrativa ( artículo 106,1 de la Constitución ) sino también, sobre todo, desde las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos que garantiza el artículo 24,1 de la Constitución . Por consiguiente la nueva Ley de la Jurisdicción de 1998, ya en su artículo 1.1 al delimitar el ámbito de la jurisdicción, emplea el término actuación y no acto como hacía el artículo 1,1 de la Ley Jurisdiccional derogada, anticipando, en línea con lo establecido en el artículo 106,1 de la Constitución , que la revisión del orden jurisdiccional se extiende a ciertas actividades que no constituyen actos administrativos ni siquiera presuntos o por silencio administrativo. Esta idea subyace también en la redacción del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 6/1998 de 13 de julio) que utiliza igualmente el término actuación y no acto y añade expresamente que los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo 'también conocerán de los recursos contra la inactividad de la administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho'.

Del artículo 25 de la Ley de la Jurisdicción resulta que la pretensión, verdadero objeto del proceso contencioso administrativo, puede ahora dirigirse contra: las disposiciones de carácter general; los actos expresos y presuntos de la actividad pública que pongan fin a la vía administrativa, la inactividad de la administración y las actuaciones materiales constituyan vía de hecho en los términos establecidos en la ley.

De lo expuesto se obtiene una primera conclusión: allí donde exista acto administrativo obtenido por silencio, no existe inactividad de la Administración, siendo presupuesto de ésta la inexistencia de acto. Tesis avalada por la propia Exposición de Motivos de la LRJCA 98, en su apartado V 'Objeto del recurso', en que expresamente se excluyen, de las sentencias de condena características de este recurso contra la inactividad del art. 29.1, los casos en que juegue el mecanismo del silencio administrativo. Habiendo venido el art.29.1 de la LJCA a cubrir una laguna para aquellos supuestos en que pese a la inactividad dilatada de la administración no era posible acudir a la justicia por no resultar aplicable el silencio administrativo y oponerse el obstáculo del requisito del acto previo.

El artículo 29.1 de la LRJCA dispone que: 'Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso- administrativo contra la inactividad de la Administración. '

El precepto trascrito, introduce en la Jurisdicción contencioso-administrativa una nueva posibilidad para el administrado que, en virtud de un título determinado - acto, contrato o convenio administrativo - cuya existencia no sea controvertida, tiene derecho a una prestación concreta por parte de la Administración, de manera que, comprobada la existencia del título, y a continuación del derecho a la prestación concreta, entendida esta última expresión en el sentido que al término se le da en el Derecho Civil - dar, hacer o no hacer alguna cosa -, la consecuencia es que el administrado puede interesar a la Administración el cumplimiento de esa prestación concreta, y si transcurridos tres meses desde dicha petición la Administración no cumple lo solicitado, los interesados pueden interponer Recurso contencioso-administrativo en el que no se ejercitará una pretensión de anulación de un acto administrativo, es decir que el Juez o Tribunal no va a enjuiciar acto administrativo alguno, no va a determinar si el acto es o no contrario a Derecho sino que, verificada la existencia de una obligación de la Administración hacia el administrado y el correlativo derecho de éste a una prestación concreta, el plazo de tres meses al que se refiere el artículo 29.1 se le concede a la Administración para que proceda al cumplimiento de tal prestación, y si no lo hace podrá acudir a esta Jurisdicción ejercitando una pretensión de condena frente a la Administración, como acredita cumplidamente el tenor literal del artículo 32.1 de la LRJCA .

SEPTIMO.- En el caso presente, tal como resulta de la demanda mediante la que se inició el recurso contencioso administrativo - donde a tenor de lo establecido en el art.45 de la LJCA debe de identificarse la disposición, acto, inactividad ó actuación constitutiva de vía de hecho que se impugna- el recurso se interpuso, al amparo de lo dispuesto en los arts. 25 , 29 y 45 de la LJCA , contra la inactividad de la Universidad Complutense de Madrid al no haber respondido a la reclamación formal de cantidad interpuesta en fecha 12 de noviembre de 2002,cuya copia se acompañaba y en la que se decía con total claridad 'por medio del presente escrito y al amparo de lo dispuesto en el art.29 de la Ley 29/1998 se interpone reclamación previa a la vía jurisdiccional contra esa citada Universidad',y en su apartado cuarto tras insistirse en que se estaba efectuando una reclamación formal de cantidad a tenor de lo dispuesto en el art.29.1 de la LJCA (que se transcribía) se decía que ello era con el fin de dar a la Universidad la posibilidad de cumplir en vía administrativa con las obligaciones que le compelían -pago de las cantidades debidas-ó bien alcanzar un acuerdo satisfactorio para ambas partes; que el objeto del recurso era la inactividad vuelve a ser ratificado en la demanda bajo el epígrafe 'objeto, acción y pretensión' donde expresamente se vuelve a decir que el recurso es admisible conforme a los arts 25.2 y 29,transcribiendo literalmente el art.32.1 de la LJCA conforme al cual 'Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración Pública, conforme a lo dispuesto en el art.29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas',diciendo asimismo en el apartado 'Procedimiento. Plazo' que 'el plazo de interposición del recurso se ha cumplido, al haberse interpuesto en tiempo y forma, de conformidad con lo dispuesto en el art.46.2 en relación con el art.29 de la LJ habiéndose interpuesto la reclamación a que se refiere el art. 29 en fecha 12 de noviembre de 2002, y toda vez que ha transcurrido el plazo de 3 meses que el reiterado art.29 expone, comienza a computarse el plazo de 2 meses para la interposición del recurso contencioso administrativo'.

En tal situación debemos entender, tal como lo hizo la Sentencia apelada, que el recurso contencioso administrativo se interpuso al amparo de lo dispuesto en los arts. 29.1 y 25.2 de la LJCA , contra la inactividad de la Administración, tras haber dado cumplimiento el recurrente mediante el escrito de fecha 12 de noviembre de 2002 al requisito preprocesal exigido por el art.29.1 que, antes de interponer un recurso contra la inactividad de la Administración, exige que se reclame ante ella el cumplimiento de la obligación, siendo transcurridos tres meses desde la reclamación, cuando, si la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado ó no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden ya deducir recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Administración, que es lo que el recurrente dice haber hecho en la demanda. Por ello el recurrente no interpuso el recurso, como pretende en el recurso de apelación, contra la desestimación por silencio administrativo de una reclamación de cantidad, sino contra la inactividad de la Administración, siendo, como hemos razonado con anterioridad, pretensiones incompatibles entre sí porque allí donde exista un acto administrativo aunque sea negativo y obtenido por silencio, no existe inactividad de la Administración.

Pues bien exigiendo la prosperabilidad del recurso interpuesto al amparo del art.29.1 contra la inactividad de la Administración que ésta esté obligada a realizar una prestación concreta a favor del recurrente, en virtud de una disposición general que no precise actos de aplicación, ó en virtud de un acto, contrato ó convenio administrativo, obligación que no se aprecia en el caso presente el recurso de apelación no puede prosperar, no pudiendo obtener el recurrente por la vía del art.29.1 de la LJCA lo que pretende que es el pago de facturas supuestamente no abonadas e intereses a consecuencia de un contrato de suministro, por lo que el apelante no ha desvirtuado la declaración de inadmisibilidad del recurso realizada por la Sentencia de instancia.

De todo lo expuesto, no cabe sino concluir que en el presente caso el recurso resultaba inadmisible o procedía su desestimación, dado que no nos encontramos ante ninguno de los supuestos que conforme el artículo 29.1 habiliten para recurrir por la vía de la inactividad, sin que ello conduzca a que en el presente recurso, que se ha iniciado porque así lo quiso la parte actora, tanto en vía administrativa, como luego la jurisdiccional, al accionar en base a dicho artículo, que la Sala haya de considerar interpuesto el recurso contra un acto presunto, ya que no se trataría de una desviación procesal, cuestión esta distinta, sino de dos supuestos diferentes, o se recurre contra la inactividad o contra el acto administrativo, positivo o negativo, acto éste de carácter jurídico y no prestacional, el cual si es positivo puede pedirse que se ejecute, y si es negativo puede combatirse ante los Tribunales a través del recurso ordinario, pero en ese caso a diferencia de la pretensión del artículo 29.1, el objeto del proceso es un acto administrativo, positivo o negativo, que tiene que haberse producido previamente en vía administrativa y no una inactividad contra la que se ejercita una pretensión prestacional y en la que en vía administrativa no se produce acto administrativo alguno, por lo que en suma solo el ejercicio adecuado por el particular ante la Administración de su pretensión, le va a permitir posteriormente articularla ante los Tribunales de forma congruente con su ejercicio ante la Administración, o en otras palabras, que si la recurrente formula su petición ante la Administración y esa petición no se hace como el ejercicio de su derecho al cumplimiento por la Administración de una prestación concreta a su favor, si la Administración no contesta a esa petición, esa falta de respuesta no cabe articularla más tarde ante un Tribunal como una pretensión a que la Administración le conceda esa prestación a la que presuntamente tenía derecho, y en consecuencia no cabe que el Tribunal enjuicie la cuestión como una mera pretensión de condena, regulada en el artículo 29.1 de la LRJCA , cuando previamente no se cumplió ante la Administración con los requisitos preprocesales que regula este artículo y a la inversa si ejercita dicha petición por la vía del artículo 29.1 y se articula ante los Tribunales como una pretensión de condena, no procede en el curso de este recurso que se pretenda alterar la pretensión de condena con una pretensión declarativa modificando el objeto de la pretensión, ya que el objeto del recurso no solo es la pretensión en sentido del contenido de lo solicitado, sino la pretensión en relación con el acto expreso o presunto o con relación a la inactividad, pero cuando existe uno, no cabe hablar de inactividad y al contrario, pero en todo caso existe desviación procesal en todo caso aunque las pretensiones sean las mismas si se articulan respecto a resoluciones no recurridas y aquí es evidente que no se recurrió contra el acto presunto, sino que se articulo una pretensión de condena frente a una inactividad, lo que como ya hemos reiterado, en el presente caso carecía de cobertura legal y sin que dicho pronunciamiento determine ningún genero de indefensión para la parte recurrente al permanecer intacto su derecho a recurrir a través del recurso ordinario contra la desestimación presunta o para oponerse a la resolución contractual realizada por el Ayuntamiento o a formular las acciones en base a una supuesta responsabilidad patrimonial que considere por conveniente, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de instancia, si bien teniendo en cuenta los pronunciamientos realizados en la presente sentencia.

ULTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del artículo 139. 1 y 2 de la LRJCA hacer expresa imposición de costas procesales a la parte apelante, por lo que respecta a la presente instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativodel Tribunal Superior de Justicia deCastilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el numero 284/2012, interpuesto por la entidad mercantil Iniciativas Quintanar S.L. contra la sentencia de tres de septiembre de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de número dos de Burgos, en el procedimiento ordinario núm. 97/2009, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la inactividad del Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra, de la petición de hacer de las obligaciones resultantes del contrato administrativo de 31 de julio de 2009, formulada por el recurrente en vía administrativa el 22 de enero de 2009.

Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia de instancia y todo ello con expresa imposición de las costas procesales de la presente instancia a la parte apelante por imperativo legal.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados com ponentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.