Sentencia Administrativo Nº 52/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 4/2013 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

En Valencia, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE MARTINEZ ARENAS SANTOS, Presidente, D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y DOÑA Mª JESUS OLIVEROS ROSELLO y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 52/16

En el recurso contencioso administrativo nº 4/2.013, interpuesto por la mercantil Sacova Centros residenciales S.L, representada por el Procurador Doña Esperanza Ventura Ungo y defendida por el Letrado Don José Vicente Belenguer, contra la Orden 21/12, de 25 de octubre, de la Conselleria de Justicia y Bienestar Social, que regula los requisitos y condiciones de acceso al programa de atención a las personas y a sus familias en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad Valenciana

Han sido parte demandada la la Conselleria de Bienestar Social, representada por el Letrado de la Generalidad;y como codemandados la Asociación de Residencias y Servicios de atención a los mayores de la Comunidad Valenciana -sector solidario- (Lares Comunidad Valenciana), representada por el Procurador Doña Mercedes Martínez Gómez y defendida por letrado Don Jorge Sanchez Tarazaga y Marcelino, y la Asociación Empresarial de Servicios a personas en situación de dependencia de la Comunidad Valenciana (AERTE), representada por el Procurador Doña Mª Angeles Jurado Sanchez y defendida por el Letrado Don Miguel Alfonso Garcia Monllor; siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia anulando un fragmento del art 7.1.a y el apartado 3 de la DT séptima de la Orden 21/12 de 25 de octubre, de la Conselleria de justicia y Bienestar Social por la que regula los requisitos y condiciones de acceso al programa de atención a las personas y a sus familias en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad Valenciana, y que se reconozca la situación jurídica individualizada, su derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios que se le causaron durante la vigencia de citado precepto y Disposición Transitoria.

SEGUNDO.-La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho, y añadiendo la inadmisibilidad del recurso por litis pendencia al existir el recurso 443/12 ante esta misma Sección planteado porla Asociación de Empresas Concertadas de Accesibilidad Social (AECAS) contra el mismo precepto y misma disposición de la Orden.

Las codemandada contestaron en iguales términos.

TERCERO.-Se recibió el proceso a prueba, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 3 de febrero de 2.016, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.-En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del Presente recurso la Orden 21/12, de 25 de octubre, de la Conselleria de Justicia y Bienestar Social, que regula los requisitos y condiciones de acceso al programa de atención a las personas y a sus familias en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad Valenciana; concretamente un fragmento del art 7.1.a y el apartado 3 de la DT séptima.

Dada la excepción de litispendencia alegada por la Generalidad Valenciana a ella debemos referirnos con carácter previo a ella, y solo en caso de desestimarse entrar sobre el fondo del recurso.

La litispendencia del art 69 de la ley jurisdiccional , como causa de admisibilidad, la concreta la Generalidad Valenciana respecto al Recurso 443/12 seguido ante esta misma Sala y Sección a instancia de la Asociación de Empresas Concertadas de Accesibilidad Social (AECAS), en la que se impugnaba el mismo precepto y disposición final, y de la que formaba parte la actora en estos autos.

La actora se opone a la excepción alegando inexistencia de litispendencia al no concurrir el elemento de identidad subjetiva ya que la misma abandono AECAS en el año 2.014; concretamente el 31 de julio de dicho año.

El TS en reiteradas sentencias, entre otras la de 16 de septiembre de 2.015 , ha señalado que: "Como dijimos, entre otras, en nuestra sentencia de 4 de junio de 2013 :'El principio de cosa juzgada material tiene lugar cuando el caso planteado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado en otro anterior, mediante sentencia firme. Este principio, tributario del de seguridad jurídica, evita que la discusión jurídica se alargue indefinidamente mediante la interposición de sucesivos recursos sobre cuestiones que ya han sido resueltas, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias y, tradicionalmente (entre otras SSTS de 24/02/2004, RC 4307/2001 y de 15/01/2010, RC 6238/2005 ), venimos exigiendo para su apreciación de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan;

2. Misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión;

3. Igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.

Cuando la jurisprudencia se refiere a la identidad de sujetos, de objeto y de causa de pedir se alude a que los procesos que se invocan han de afectar a los mismos contendientes, han de versar sobre el mismo objeto y, en fin, han de pronunciarse o referirse a las mismas pretensiones, por lo que sólo opera cuando los dos procesos son idénticos en razón a estos tres elementos, siendo la finalidad de la cosa juzgada que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias, conectándose así con el principio de unidad de doctrina y de igualdad en la interpretación del derecho y, en última instancia, con el de seguridad jurídica.

Por otra parte, no está de más recordar la peculiaridad que la cosa juzgada reviste en el proceso contencioso administrativo: 'Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitures un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero. (...) Así esta Sala ha señalado:'la cosa juzgada;tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente' ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras). (...) Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada. (...) Los criterios expuestos constituyen un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, como reflejan, entre otras muchas, las Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 23 de septiembre de 2002 y 1 de marzo de 2004 , que no precisa de una declaración solemne como la que se propugna en el presente recurso de casación en interés de ley' ( STS de 27 de abril de 2006 dictada en el recurso en interés de la ley 13/2005). También en sentido análogo, las SSTS de 15 de octubre de 1998, R. de Apelación 4655/1992 ; de 24 de febrero de 2004 , R. Casación 4307/2001; de 25 de octubre de 2005, R. Ordinario 201/2004; de 15 de abril de 2008 ,R. Casación 10956/2004 y de 15 de enero de 2010, R. Casación 6238/2005.' ".

La anterior doctrina es aplicable al caso que nos ocupa, si bien no como cosa juzgada, sino como litispendencia; existiendo las tres identidades referidas entre los recursos nº 443/13 y nº 4/14 planteados ante esta Sala y Sección, pretendiéndose en ambos la anulación de un un fragmento del art 7.1.a y el apartado 3 de la DT séptima de la Orden 21/12 de 25 de octubre, de la Conselleria de justicia y Bienestar Social por la que regula los requisitos y condiciones de acceso al programa de atención a las personas y a sus familias en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad Valenciana, en base a las mismas razones, y sin que el hecho de que la hoy actora dejara de pertenecer a la asociación actora del recurso 443/13 haga devenir la inexistencia de la identidad subjetiva, pues cuando se produjo tal abandono de la asociación, el 31 de julio de 2.014, la Generalidad Valenciana ya había contestado a la demanda en el recurso 443/13 y alegado la excepción; concretamente el 3 de septiembre de 2.013, solo si antes de interponer su recurso hubiera abandonado la asociación, podria darse la falta de identidad subjetiva.

No obstante lo dicho, y aun aceptando a efectos dialécticos la inexistencia de la litispendencia, por falta del elemento subjetivo, esta Sala y Sección ya dicto sentencia en el recurso 443/13 , deliberada junto a la presente el mismo día y con los mismos magistrado, sentencia de fecha 4 de febrero de 2.014 , que desestimaba el recurso sobre la base siguiente ' TERCERO.- En primer lugar y en lo que al apartado a) del punto 2 del art. 7 se refiere, se alega que éste es nulo por dejar a criterio del interesado la adecuación de la plaza.

El art. 7 regula las 'Condiciones objetivas para el reconoci¬miento del derecho a la prestación económica vinculada al servicio'.

En el apartado 1 determina que 'la prestación económica vinculada al servicio será sustituti¬va, sin perjuicio de las posibles compatibilidades, de los siguientes servicios previstos en el artículo 15 de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre: a) Servicio de atención residencial, permanente o temporal, b) Servicio de centro de día y de noche, c) Servicio de ayuda a domicilio y d) Teleasistencia'.

En el apartado 2 establece que se considerará que no es posible la atención a través de la Red de Centros y Servicios Públicos y Concertados del Sistema de Atención a la Dependencia en la Comunitat Valenciana, en varios casos y, en lo que a este recurso interesa, en el siguiente supuesto: a) 'Servicio de Atención Residencial: cuando no se disponga de plaza adecuada al grado de dependencia del beneficiario, en la Red de Centros y Servicios Públicos y Concertados del Sistema de Atención a la Dependencia en la Comunitat Valenciana en el ámbito de la provincia en que resida la persona beneficiaria, o la plaza no se considere adecuada por el interesado en el procedimiento de elaboración del Programa Individual de Atención de conformidad con el artículo 11 del Decreto 18/2011, de 25 de febrero '.

La actora considera que debe declararse la nulidad de ese apartado a) porque deja en manos del interesado decidir si esa plaza que se le oferta es adecuada para él o no y ello no debe ser así porque siempre se habla en la normativa en vigor de que la prestación económica se reconocerá únicamente cuando no sea posible el acceso a servicio público o concertado de atención y cuidado.

Este criterio de la actora no es compartido por la Sala, debiendo recordarse, como alegan el letrado de la Generalidad y las codemandadas, que el interesado puede decidir libremente [art. 4 de la Ley de dependencia].

El servicio que ha de prestarse al beneficiario se acuerda a través del programa individual de atención y siempre en beneficio de la persona dependiente y atendiendo a las circunstancias persona¬les y familiares que rodean su situación y nadie mejor que el interesado para conocer y decidir la forma de colmar sus necesidades como dependiente. Los intereses de las empresas mercantiles dedicadas a prestar servicios de residencias son dignos de respeto y protec¬ción pero en este caso en modo alguno pueden considerarse como prioritarios a la hora de decidir lo más conveniente para las personas dependientes [y sus familias].

En cualquier caso, la mención 'únicamente cuando no sea posible el acceso a un servicio público o concertado' de la que habla la actora incluye la voluntad en contra del beneficiario pues no es posible dictar resolución fijando el programa individual de atención en contra de la voluntad expresa del beneficiario a ingresar en un centro o cuando éste no se adapta a sus necesida¬des y no es posible el ingreso en una residencia cuando el beneficia¬rio se opone a ello.

CUARTO.- En segundo lugar, la disposición transitoria Séptima, cuya rúbrica es 'Régimen especial de las Residencias de Accesibi¬lidad Social', tras mencionar que: '1. Con la aplicación de la Ley 39/2006 , de 14 de diciembre, el programa de accesibilidad social se integró en el sistema de la dependencia, por lo que los Centros de Accesibilidad Social, construidos por empresas adjudicatarias en virtud de la licita¬ción del Contrato Administrativo Especial para la construcción de aquellas residencias, pasaron a ser en virtud de la Orden de 5 de diciembre de 2007 de la Conselleria de Bienestar Social, Centros Concertados a los efectos de la citada ley' y '2. En función del Contrato Administrativo Especial los centros asumieron la obligación de poner a disposición de la Generalitat un tercio de sus plazas, y ésta la de ocupar dichas plazas con usuarios, obligación que se trasladó en la misma extensión al régimen de conciertos con la Orden de 5 de diciembre de 2007. Posteriormente en virtud de los acuerdos habidos con dichos centros y las posibilidades presupuestarias de la Generali¬tat, se ha concertado un tercio adicional de las plazas de esos centros', pasa a fijar que '3. Mediante la presente orden queda fijado el alcance de su régimen de concierto, con la obligación de la Conselleria con competencia en materia de bienestar social, de concertar dos tercios de sus plazas, y la correspondiente obligación de los centros de puesta a disposición de la Conselle¬ria de ese número de plazas. Todo ello siempre sujeto a la existencia de disponibi¬lidad presupuestaria, de demanda y a la precisa concreción de la misma y su idoneidad en el Plan Indivi¬dual de Atención'.

La actora considera que se reduce la concertación del total de las plazas de los centros a sólo dos tercios de ellas, violentán¬do¬se así los derechos reconocidos en los contratos suscritos en 2.001 y las decisiones interpretativas de la propia Conselleria de Bienestar Social [Acuerdo de 31 de octubre de 2.008].

Lo que la actora alega como infracción de sus derechos no es tal, pues el texto de la disposición no dice que el concierto se limite a dos tercios de las plazas [dejando por ello de concertar¬se el tercio restante] sino que tiene la obligación la Conselle¬ria con competencia en materia de bienestar social de concertar dos tercios de sus plazas. Ello es una obligación de mínimos, sujeta naturalmente a la existencia de disponibi¬lidad presupuestaria, de demanda y a la precisa concreción de la misma y su idoneidad en el Plan Indivi¬dual de Atención, como no podía ser de otra manera, esto es, que el compromiso de la Conselleria es concertar [con los condicionantes expresados] dos tercios de la plazas, no que no pueda concertar algunas más o todas incluso.

La contestación a la demanda del letrado de la Generalidad explica que [folios 17 y 18 especialmente] que podrá incrementarse el número de plaza hasta el 100% de las disponibles en los centros, no que ello sea una obligación de la Conselleria de Bienestar Social, lo cual es bien distinto'.

Por todo lo argumentado el recurso debe ser inadmitido.

SEGUNDO.-Conforme al art. 139.1 de la Ley Reguladora procede imponer las costas a la administración demandada en cuantiá máxima de 1.500 € por todos los conceptos.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos inadmitir e inadmitimos por litispendencia el recurso contencioso-administrativo interpues¬to por la mercantil Sacova Centros Residenciales SL contra la Orden 21/12, de 25 de octubre, de la Conselleria de Justicia y Bienestar Social, que regula los requisitos y condiciones de acceso al programa de atención a las personas y a sus familias en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad Valenciana; y todo ello Imponiendo las costas a la actora, con el límite de 1.500 €.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Senten¬cia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia, y de la que se unirá certifica¬ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.