Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 52/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 385/2020 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, once de febrero de dos mil veintiuno.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sra. Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Edilberto Narbón Laínez.

D. Antonio López Tomás

SENTENCIA NUM: 52/2021

En el recurso de apelación núm. AP- 385/2020, interpuesto como parte apelante por SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE ALICANTE representado y dirigido por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra ' Sentencia nº 47/2020 de 22 de enero 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche (PA 889/2018), estimando recurso contra resolución dictada en fecha diecisiete de octubre de dos mil dieciocho por la Subdelegación del Gobierno en Alicante, recaída en el expediente número NUM001, que acordaba la expulsión del territorio nacional del referido demandante por un periodo de 3 años por incurrir en la conducta tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada D. Rosendo representado por el Procurador D. JORGE CASTELLÓ GASCÓ y dirigido por el Letrado D. JOAQUÍN VICTORIANO BOIX SEMPERE y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO. - Se señaló la votación para el día diez de febrero de dos mil veintiuno.

QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE ALICANTE representado y dirigido por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra ' Sentencia nº 47/2020 de 22 de enero 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche (PA 889/2018), estimando recurso contra resolución dictada en fecha diecisiete de octubre de dos mil dieciocho por la Subdelegación del Gobierno en Alicante, recaída en el expediente número NUM001, que acordaba la expulsión del territorio nacional del referido demandante por un periodo de 3 años por incurrir en la conducta tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social'.

SEGUNDO. - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. Con fecha 8 de mayo de 2018, la Comisaría de General de Extranjería y Fronteras (Elche) acordó la incoación del expediente -nº NUM001- de expulsión del ciudadano de nacionalidad cubana D. Rosendo ( NUM000) por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000.

2. Notificada la resolución, presenta alegaciones a la citada resolución. Con fecha 16.5.2018 hace alegaciones y pide la anulación del expediente de expulsión. El informe de la Comisaría General de Policía es desfavorable.

3. Con fecha 17.10.2018 la Subdelegación del Gobierno dicta resolución que imponía al apelante la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en territorio Schengen por tres años.

4. Con fecha 19 de noviembre de 2018, interpone recurso contencioso-administrativo ante los Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Elche, siendo turnado al Juzgado nº 1 (PA 889/2018). Seguido el proceso por sus trámites, con fecha 22 de enero de 2020 se dicta sentencia nº 47/2020 estimando el recurso. Frente a esta decisión interpuso recuro de apelación origen de la presente sentencia.

5. Como elementos fácticos consta:

a. Se trata de ciudadano nacido en Rusia ( NUM002.1976) de nacionalidad rusa y fotocopia no legalizada en ruso núm. NUM003

b. No le consta permiso de residencia o trabajo.

c. No constan antecedentes penales ni detención policial.

6. Lleva en España al menos desde el año 2016, consta empadronado en Torrevieja.

7. No consta intento de regularización.

TERCERO. - La sentencia del Juzgado analiza de forma minuciosa todos los elementos fácticos sobre la estancia y desestima el recurso. Los motivos del recurso de apelación son los siguientes:

-No existe falta de motivación.

-Infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 en relación con la doctrina del Tribunal Supremo y Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

-Interpretación incorrecta de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.

CUARTO. - En cuanto a la falta de motivación por parte de la Administración, traemos a colación los fundamentos de derecho 178 y 179 de la sentencia TGJUE de 12 de febrero de 2020-T-605/18, nos dice sobre la motivación:

(...) la exigencia de motivación establecida por el artículo 296 TFUE , también recogida en el artículo 25, párrafo segundo, del Estatuto, tiene por objeto permitir al juez de la Unión ejercer su control de la legalidad de las decisiones lesivas y proporcionar a los interesados una indicación suficiente sobre si dichas decisiones están bien fundadas o si, por el contrario, adolecen de un vicio que permita impugnar su legalidad ( sentencias de 26 de noviembre de 1981, Michel/Parlamento, 195/80, EU:C:1981:284, apartado 22 ; de 14 de junio de 2018, Spagnolli y otros/Comisión, T-568/16 y T-599/16 , EU:T:2018:347 , apartado 68, y de 14 de diciembre de 2018, UC/Parlamento, T-572/17 , no publicada, EU:T:2018:975 , apartado 57)...... Además, según reiterada jurisprudencia, la motivación de un acto debe apreciarse en relación no solo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate. Así, una decisión está suficientemente motivada cuando tiene lugar en un contexto conocido por el funcionario interesado que le permita comprender el alcance de la medida adoptada respecto a él [véase la sentencia de 3 de julio de 2019, PT/BEI, T-573/16, EU:T:2019:481 , apartado 375 (no publicado) y jurisprudencia citada]. (...).

La sentencia estima que la Administración incurrió en falta de motivación porque no valora la existencia de un hermano con residencia legal, el hecho de estar empadronado en Torrevieja y que la Seguridad Social española le haya dado un número. La resolución administrativa explica perfectamente razón de optar por la expulsión en lugar de la multa:

(...) No colabora en su plena identificación, no facilitando ningún tipo de domicilio y datos sobre su entrada en España ni acreditando medios de vida en la actualidad. Los hechos descritos prueban su interés de permanecer de forma irregular en territorio español, lo que se hace desaconsejable la imposición de una sanción de multa y necesaria la imposición de la sanción de expulsión como única forma de restablecer la legalidad(...).

A pesar de la afirmación de la sentencia del Juzgado, en todo el expediente administrativo no consta que presentase ningún documento que acreditase su identidad en origen, es decir, en Rusia. Fue en fase judicial cuando presente unas fotocopias en ruso y copia de un pasaporte (ambos sin realizar) donde supuestamente consta su identidad, documentación que no presentó ante la autoridad gubernativa. En conclusión, la Administración valoró las circunstancias que constaban en el expediente, la resolución está motivada.

QUINTO. -Respecto a la interpretación y aplicación que hace la sentencia del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, la sentencia se hace eco de la doctrina que en el momento de dictar sentencia había fijado la Sección Primera de esta Sala, entre otras: sentencia nº 23/2017, de 19 de enero de 2017-rec. 149/2013 ó sentencia nº 381/2017 de 19 de mayo de 2017-rec 221/2014. Esta última nos dice:

a) En relación con la sanción a imponer por la Administración cuando se imputa a un extranjero la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000, el Tribunal Supremo , según es sobradamente conocido, venía manteniendo la doctrina, recogida por esta Sala de lo Contencioso- Administrativo, que ponía de relieve que, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión era, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración había de motivar de forma expresa por qué acudía a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, se sancionaba con multa, salvo en los casos en que constaran en el expediente administrativo, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos fuesen de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificasen la expulsión (en este sentido, STS 3ª, Sección 5ª, de 28 de noviembre de 2008 -recurso de casación número 9581/2003 -, entre otras).

b) Sin embargo, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/14 en relación con la aplicación de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, la expresada doctrina jurisprudencial ha devenido inaplicable. En dicha sentencia, el TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse, resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre si la L.O. 4/2000 es conforme con esa Directiva Comunitaria 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

c) Pues bien, el TJUE ha manifestado en la antecitada sentencia de 23 de abril de 2015 que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Y recuerda a este respecto que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'. Ello por cuanto, razona aquella sentencia, 'el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio', por lo cual 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno', conclusión que no puede quedar desvirtuada por 'la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta'.

d) En función de la citada doctrina, la Sala Tercera-Sección Quinta del Tribunal Supremo nº 1136/2018 de 3 de julio de 2018-rec. 1493/2017; nº 153/2019 de 8 de febrero de 2019-rec. 4666/2017; nº 734/2019 de 30 de mayo de 2019-rec. 2674/2018, es la siguiente: A) Que, conforme a la STJUE 23-4-15, interpretando la Directiva 2008/115/CE, entiende que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX será la de expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los aptdos 2 a 5 del art.6 de la Directiva o, en su caso, en su art. 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución. B) Que tales supuestos no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar la multa.

SEXTO. -La doctrina del TJUE ha cambiado, en el recurso C-568/2019 ha dictado sentencia de 8 de octubre de 2020, cuya parte dispositiva DICE:

(...) La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes(...).

SEPTIMO. - A la vista de la sentencia del TJUE se reunieron las Secciones Primera, Cuarta y Quinta que están llevando asuntos de extranjería y se dictó una sentencia conjunta del recurso que pendía ante la Sección Primera -rec. apelación 199/2020, núm. 587/2020 de trece de noviembre de 2020. En la misma se dice que a tenor de la precitada sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020, la Administración del Estado no puede basarse directamente en la Directiva 2008/115/CE para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional a un extranjero al que imputa la sanción de estancia irregular tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 cuando no existen circunstancias de agravación adicionales a la mera estancia irregular. Tampoco los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva, en perjuicio del extranjero que se encuentre en situación irregular, inaplicando disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora.

Por tanto, en aquellos supuestos en los que ante la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 corresponda, en aplicación de la normativa española, imponer la sanción de multa, por no concurrir circunstancias negativas adicionales a la situación irregular del extranjero, habrá de negarse toda virtualidad agravatoria de la Directiva 2008/115/CE y, por consiguiente, en tales casos, en aplicación del principio de legalidad sancionadora, la sanción a imponer deberá ser, a tenor de los arts. 57.1 y 55.1.b) de aquella ley, la de multa en la cuantía contemplada en este segundo precepto legal -multa de 501 hasta 10.000 euros-.

Con la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 se retoma, en consecuencia, la aplicación del sistema de sanciones previsto en el mencionado art. 57.1 de la L.O. 4/2000: la sanción principal es la de multa, si bien, cuando concurran otras circunstancias o datos negativos adicionales a la estancia irregular, en cuanto factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, cabe imponer la expulsión en lugar de la multa, requiriéndose a tal efecto una motivación específica y distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal del extranjero en territorio nacional.

OCTAVO.- Entre esas circunstancias o datos negativos cabe enumerar, sin que tengan carácter taxativo, siguiendo la jurisprudencia, los siguientes: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 22 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10355/2003-); la no acreditación por el extranjero de la fecha de su entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 28 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10263/2003-); el hallarse indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su verdadera identificación y filiación ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004-); utilizar documentación identificadora falsificada ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 27 de mayo de 2008 -recurso de casación número 5853/2004-), o ser detenido el extranjero portando una documentación correspondiente a otra persona que se intenta presentar como propia, tratando de encubrir su verdadera identidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 25 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2260/2004-); existir en contra del extranjero una previa y vigente prohibición de entrada en el espacio Schengen ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 - recurso de casación número 2224/2004-); e invocar una falsa nacionalidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 8 de noviembre de 2007 -recurso de casación número 2448/2004-).

No puede considerarse dato o circunstancia negativa para acordar la expulsión del art. 53.1.a) la falta de arraigo en España del extranjero y su carencia de medios conocidos. La opción por la sanción de multa en lugar de la expulsión requiere, tal como ha sido indicado, la existencia de unos elementos cualificadores de la mera estancia irregular, pudiendo los mismos, en caso de concurrir, resultar contrarrestados, a efectos de imponer la sanción de multa y no la de expulsión, por las circunstancias singulares de arraigo probado con virtualidad suficiente para enervar la consecuencia de la expulsión. El TS, cuando ha tenido en cuenta la carencia de arraigo para entender ajustada a derecho la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en vez de la multa, ha sido en supuestos en que esa falta de arraigo concurría con otras circunstancias negativas de las antes aludidas, como la circunstancia de estar el extranjero indocumentado ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004-, antes mencionada). Por arraigo ha de entenderse, como ha venido siendo considerado por el Tribunal Supremo, la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar o de otro tipo, que sean relevantes para apreciar su interés en residir en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 12 de abril de 2007 -recurso de casación número 8437/2003-).,

Tampoco constituye dato negativo a efectos de lo expuesto la constancia de detenciones del extranjero por la comisión de delitos, si no existe en el expediente ningún otro dato sobre la suerte que corrieron las actuaciones policiales, por no haberse cuidado la Administración sancionadora de averiguarlo, y no saberse, en consecuencia, 'cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado. Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión' ( SSTS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 -recurso de casación número 8959/2003-, y de 12 de abril de 2007 -recurso de casación número 811/2004-, entre otras).

A los casos de agravación de la estancia irregular enumerados pueden añadirse otros que, en cada supuesto concreto, sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, siempre que se encuentren debidamente motivados y acreditados por la Administración.

En nuestro caso, consideramos la falta de identificación de forma fehaciente, falta de colaboración con las autoridades españolas para su identificaicón y el hecho de no haber intentado la regularización constituyen elemento negativo de agravación. Procede la revocación de la sentencia apelada.

NOVENO. -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso planteado por SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE ALICANTE contra ' Sentencia nº 47/2020 de 22 de enero 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche (PA 889/2018), estimando recurso contra resolución dictada en fecha diecisiete de octubre de dos mil dieciocho por la Subdelegación del Gobierno en Alicante, recaída en el expediente número NUM001, que acordaba la expulsión del territorio nacional del referido demandante por un periodo de 3 años por incurrir en la conducta tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social'. SE REVOCA LA SENENCIA APELADA, en su lugar, DESESTIMAMOS EL RECURSO Y CONFIRMAMOS LAS RESOLUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN. Sin costas.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.

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