Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 52/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 477/2019 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00052/2021

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso número: Procedimiento Ordinario 477/2019

Recurrente:Dª. Enriqueta

Administración demandada:Servizo Galego de saúde

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 3 de febrero de 2021.

El recurso contencioso-administrativo, que con el número 477/2019 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por Dª. Enriqueta, representada por la procuradora Dª. Nuria Román Masedo y dirigida por el letrado D. Ricardo Álvarez García, contra la resolución de 3 de diciembre de 2019 de la Dirección General de Recursos Humanos del Sergas, siendo parte demandada el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por la letrada de la Xunta de Galicia.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando se tuviese por formulada demanda frente a la resolución recurrida y se dictase sentencia por la que:'declare la nulidad y/o deje sin efecto las resoluciones objeto de esta impugnación, por resultar contrarias a Derecho, y se reconozca el derecho del recurrente a que le sea baremada la experiencia profesional alcanzada por la prestación de sus servicios profesionales como Fisioterapeuta titulada en centros sanitarios privados en la precitada Convocatoria, condenando al Sergas y a las posibles codemandadas/os a estar y pasar por tal declaración con todas las consecuencias que de ello se deriven.'

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba, y practicada ésta según obra en autos, y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto de impugnación y pretensión planteada.-

Doña Enriqueta impugna la resolución de 3 de diciembre de 2019 de la Dirección General de Recursos Humanos del Sergas, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 3 de mayo de 2019, por la que se convoca concurso-oposición para el ingreso en la categoría de fisioterapeuta, y frente a cuantos actos o disposiciones se deriven de la resolución impugnada anteriormente designada.

La pretensión articulada se contiene en el suplico de la demanda, en el que se solicita, además de la nulidad de la resolución impugnada, que se reconozca el derecho de la recurrente a que le sea baremada, en la precitada convocatoria, la experiencia profesional alcanzada por la prestación de sus servicios profesionales como Fisioterapeuta titulada en centros sanitarios privados.

SEGUNDO: Alegaciones de la demandante en que funda su impugnación.-

En la demanda expone la demandante que en el baremo que rige la convocatoria se excluye, en el apartado de experiencia profesional, cualquier servicio o prestación llevado a cabo por los aspirantes por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias privadas con la categoría a la que se opta de Fisioterapeuta, a menos que dichas instituciones sanitarias tengan un concierto con la sanidad pública o resulten acreditadas para la docencia de especialidades en ciencias de la salud.

Argumenta la recurrente que resulta un hecho manifiesto que la mayor parte de los profesionales con la especialidad en Fisioterapia, en la actualidad vienen prestando sus servicios por cuenta de empresas, entidades o instituciones sanitarias privadas no concertadas, en muchos casos de mediano o reducido tamaño y/o dedicadas exclusivamente a dichas labores, pero con un alto grado de implantación y consolidación en este concreto sector sanitario, constituyendo, por el contrario, un escasísimo grupo de profesionales los Fisioterapeutas que desarrollan su trabajo en el ámbito de las instituciones sanitarias públicas o privadas concertadas, teniendo estas últimas la consideración de grandes empresas del sector que deben abarcar la totalidad de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud (concierto o acreditación que legalmente no se puede producir con las primeras por no cubrir la totalidad de dicha cartera de servicios y dedicarse en exclusiva a la Fisioterapia), a los que parece que se quiere primar con el baremo contemplado en la convocatoria, con lo que se produce una total exclusión normativa y discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico

Añade la demandante que resulta un auténtico sinsentido que, a la luz de dicho baremo, se prescinda de valorar la amplia experiencia acumulada por estos profesionales Fisioterapeutas al servicio de instituciones sanitarias puramente privadas, excluyendo absolutamente la baremación de sus méritos en el apartado de experiencia profesional, mientras se les otorga puntuación a aquellos aspirantes por su experiencia en otras categorías no sanitarias (Vg. Celador, Telefonista, Pinche de Cocina, etc), por el simple hecho de haber ejercido estas funciones en el ámbito de las instituciones públicas sanitarias, aunque tales servicios nada tengan que ver, no ya con la categoría de Fisioterapeuta a la que se opta, sino con el ámbito o función sanitaria alguna.

Considera la demandante que en ambos casos la convocatoria se está apartando claramente de los principios de mérito y capacidad plasmados en el artículo 103.3 de la Constitución española, y que deben presidir el acceso a la función pública en todos los casos. Razona asimismo que los poderes públicos tienen el deber constitucional de garantizar el cumplimiento del derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( Art.23.2 CE), asegurando asimismo la idoneidad de los candidatos seleccionados para el cumplimiento de los fines públicos encomendados mediante su acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (Art.103.3). Alega igualmente que la regulación del acceso al empleo público condiciona el adecuado cumplimiento de otros principios constitucionales que deben presidir la actuación de las Administraciones públicas, como son el servir con objetividad a los intereses generales, la eficacia, el pleno sometimiento a la ley y el Derecho (Art.103.1) o la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (Art. 9.3), entre otros.

En consecuencia, estima la demandante que la convocatoria impugnada vulnera frontalmente tales principios, no ya en su formulación efectuada por el propio Texto constitucional, sino también en el desarrollo normativo recogido en numerosos textos legales, citando en ese sentido los artículos 55 y 61 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, 30 y 31.3 y 4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, 49 y 56 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, 22 y 23 del Decreto 206/2005, de 22 de julio, de provisión de plazas de personal estatutario del Sergas.

Destaca la actora que, a lo largo de la normativa expuesta, se otorga una destacada relevancia a la experiencia acreditada en el acceso a puestos de la función pública, así como a la necesaria e imprescindible relación que debe existir entre la misma y las funciones a desarrollar en la plaza a la que se opta, sin que dicha normativa contemple en modo o momento alguno que dicha experiencia a tener en cuenta deba de haberse generado en centros sanitarios de titularidad pública o centros concertados (en la fase de concurso se valorará ' la experiencia profesional en centros sanitarios', sin otro calificativo, manifiesta el art.31.3 de la Ley 55/2003 que aprueba el E.M.P.E.), y aunque el mencionado Decreto 206/2005 establezca una mayor preponderancia a la experiencia profesional acreditada en instituciones sanitarias de titularidad pública, implícitamente también está contemplando la baremación de la experiencia alcanzada en instituciones sanitarias privadas, porque una cosa es primar o favorecer y otra muy distinta excluir, como ocurre en el presente caso y la norma no hace, en el que concurre la circunstancia de que la mayor parte de los aspirantes tienen una dilatada y acreditada experiencia en centros sanitarios privados, a los que el baremo de la convocatoria objeto de esta impugnación no otorga valor ni puntuación alguna como mérito, mientras sí lo hace respecto de la experiencia acreditada de los aspirantes en otras categorías, incluso no sanitarias (telefonista, conductor, pinche de cocina, etc.) para acceder a una plaza pública con funciones de fisioterapeuta exclusivamente, contraviniendo de esta forma los principios irrenunciables en el acceso a las funciones públicas anteriormente expuestos.

Seguidamente considera la recurrente una afirmación gratuita y no justificada en modo alguno la realizada en la resolución impugnada de que solo se pueden tener en consideración los servicios prestados en instituciones sanitarias privadas que reúnan la condición de concertadas o acreditadas para la docencia, razonando que la cartera de servicios y la calidad asistencial es similar a la prestada en instituciones sanitarias públicas. Sale al paso de dicha afirmación con el argumento de que se trata del acceso a una concreta plaza asistencial y con unas funciones muy específicas, como es la de Fisioterapeuta, por lo que debe tratarse como un todo, como una unidad funcional o una especialidad, un profesional de la salud que abarca el abordaje terapéutico de cualquier dolencia, sin que existan diferentes servicios o subespecialidades en dicho ámbito, como podría ocurrir con la Enfermería o la Medicina (cardiología, quirófano, digestivo, hemodiálisis, etc), que pueda subdividirse en las diferentes funciones encomendadas a un Fisioterapeuta, por lo que no tiene razón de ser la exigencia de identidad en cartera de servicios entre la prestación de los mismos en una institución pública o privada, siendo la calidad asistencial prestada en uno u otro centro, cuando menos, de idéntico nivel, si no mayor en centros privados que se dedican exclusivamente a dichos cometidos.

Insiste a continuación la actora en que en modo alguno resulta de recibo que se valoren como méritos los servicios prestados por un profesional no sanitario (vg. un Telefonista) por el simple hecho de levantar el teléfono en una institución pública y no se valoren en absoluto los servicios prestados como Fisioterapeuta en una institución privada, cuando se trata de méritos que se dirigen a evaluar las competencias profesionales de los aspirantes ajustadas a las funciones a desarrollar, en el presente caso de Fisioterapia, lo que debería realizarse tal y como se establece y ordena taxativa y reiteradamente en la normativa anteriormente expuesta, mientras la convocatoria impugnada excluye cualquier tipo de valoración por los servicios prestados por dichos profesionales sanitarios por su experiencia adquirida en centros privados, en muchos casos durante un dilatado periodo de tiempo y en centros sanitarios especializados únicamente en las técnicas de fisioterapia, lo que acreditaría una mayor preparación y capacitación para su desempeño en las instituciones públicas, lo que en modo alguno debe exceptuarse de ser valorado so pena incurrir en las infracciones del ordenamiento jurídico anteriormente indicadas.

TERCERO: La exclusión de la valoración de la experiencia adquirida en empresas, entidades o instituciones sanitarias privadas no concertadas, no conculca los principios de igualdad, mérito y capacidad.-

1. En el proceso selectivo para el ingreso en la categoría de fisioterapeuta, de que ahora se trata, la valoración de la experiencia profesional se recoge en el Anexo IV.2 del baremo de méritos, de la siguiente manera:

'2. Experiencia: 70% (28 puntos).

- Por cada mes completo de servicios prestados en la categoría, en virtud de nombramiento administrativo o contrato laboral por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias del sistema sanitario público de un país de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo/Suiza: 0,20 puntos/mes.

- Por cada mes completo de servicios prestados en la categoría, en virtud de nombramiento administrativo o contrato laboral por cuenta y bajo la dependencia de otras administraciones públicas de España o de un país de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo/Suiza o en programas de cooperación internacional debidamente autorizados al servicio de organizaciones de cooperación internacional: 0,10 puntos/mes.

- Por cada mes completo de servicios prestados en la categoría, por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias privadas concertadas y/o acreditadas para la docencia de especialidades de ciencias de la salud de España o de un país de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo/Suiza: 0,07 puntos/mes.

- Por cada mes completo de servicios prestados en otra categoría de personal sanitario, en virtud de nombramiento administrativo o contrato laboral por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias públicas de un país de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo/Suiza: 0,05 puntos/mes.

- Por cada mes completo de servicios prestados en otra categoría profesional distinta de las previstas en el apartado anterior, en virtud de nombramiento administrativo o contrato laboral por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias públicas de un país de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo/Suiza: 0,04 puntos/mes'.

De dicho baremo se desprende que no se puntúa la experiencia profesional adquirida en empresas, entidades o instituciones sanitarias privadas no concertadas y/o no acreditadas para la docencia de formación especializada en ciencias de la salud, y ello es precisamente lo que motiva la reclamación de la demandante.

2. Ha de adelantarse que la Sala no considera que con ello se haya vulnerado la legalidad vigente, y tampoco los principios de igualdad, mérito y capacidad, que rigen en materia de acceso a la función pública, con arreglo a los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española, así como 55 y 61 del RDL 5/2015, 30 y 31.3 y 4 de la Ley 55/2003, 49 y 56 de la Ley gallega 2/2015, y 22 y 23 del Decreto gallego 206/2005, por diversas razones.

En primer lugar, ha de partirse de la libertad de configuración de las bases de los procesos selectivos, que ha sido proclamada en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2012 (recurso de casación 7127/2010) y 23 de diciembre de 2011 (recurso de casación 6925/2010), en las que se declara que ' se debe partir de la libertad de configuración de las bases de los procesos selectivos con la que cuenta la Administración, desde el respeto a la legalidad vigente'. En ese sentido, no existe ninguna normativa que imponga los méritos que han de ser valorados ni que exija que se contengan unos u otros en el baremo. De hecho, en el caso presente las bases del proceso selectivo impugnado fueron negociadas con las organizaciones sindicales en la Mesa Sectorial de Sanidad, de modo que se acordó que, junto a la experiencia adquirida en el sistema sanitario público, se valoraría la obtenida en instituciones sanitarias privadas concertadas y/o acreditadas para la docencia de especialidades de ciencias de la salud de España o de un país de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo/Suiza, excluyéndose la experiencia obtenida en centro sanitario privado. En este punto conviene significar que los acuerdos ratificados en la Mesa Sectorial de Sanidad tienen eficacia jurídica vinculante, con arreglo al artículo 38 del RDL 5/2015.

En segundo lugar, dentro de las empresas e instituciones sanitarias privadas está justificado que solamente se reconozcan los servicios prestados en las concertadas y/o acreditadas para la docencia de especialidades de ciencias de la salud de España o de un país comunitario, porque, dentro de los privados, son los que cuentan con amparo normativo y estatuto que expresamente los liga con las entidades sanitarias con vínculo contractual. Así, establece el artículo 66.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que ' Formará parte de la política sanitaria de todas las Administraciones Públicas la creación de una red integrada de hospitales del sector público. Los hospitales generales del sector privado que lo soliciten serán vinculados al Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con un protocolo definido, siempre que por sus características técnicas sean homologables, cuando las necesidades asistenciales lo justifiquen y si las disponibilidades económicas del sector público lo permiten', siendo objeto de revisión periódica los protocolos (art. 66.2), a la vez que 'Los hospitales privados vinculados con el Sistema Nacional de la Salud estarán sometidos a las mismas inspecciones y controles sanitarios, administrativos y económicos que los hospitales públicos, aplicando criterios homogéneos y previamente reglados'. Por tanto, está justificado que a la experiencia obtenida en estos centros privados concertados se le reconozca puntuación en el baremo, a diferencia de los centros privados que no lo son, porque en aquellos la cartera de servicios y la prestación sanitaria se lleva a cabo en términos similares a la de las instituciones sanitarias, además de que para la formalización del correspondiente concierto la prestación asistencial en esas instituciones privadas debe ajustarse a los criterios de calidad asistencial comunes exigibles a las de la red pública, lo cual no sucede con los centros privados.

Como se desprende del artículo 72 de la Ley gallega 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, las entidades sanitarias privadas concertadas tienen una cartera de servicios determinada en un convenio singular de vinculación con la red pública, y están sometidas a inspecciones y controles, como modo de comprobar que se ajustan a los mismos parámetros, estándares, derechos o criterios de actuación exigibles para los del Sistema Público de Salud de Galicia, lo cual no concurre en las instituciones sanitarias privadas no concertadas. Establece aquel artículo 72, en sus apartados f) y g):

'Serán objeto de evaluación, seguimiento o intervención por parte de la autoridad sanitaria competente: ... f) Los servicios y actividades sanitarias o asistenciales que el Sistema Público de Salud de Galicia contrate con el sector privado de asistencia sanitaria, de modo que se ajusten a los mismos parámetros, estándares, derechos o criterios de actuación exigibles para los del propio Sistema Público de Salud de Galicia, g) En general, toda la actividad sanitaria del personal, centros, servicios y establecimientos sanitarios de la Comunidad Autónoma respecto al cumplimiento de las normas sanitarias vigentes'.

En contra de lo que sugiere el demandante, resulta evidente que es mayor la inspección y control que se ejerce por la autoridad sanitaria competente sobre los centros privados concertados y superior la exigencia, porque estos han de presentar un nivel de calidad asistencial homologable al de los centros públicos, mientras que para los centros sanitarios privados no concertados, si bien están sometidos a la previa autorización, sólo se les obliga al mantenimiento de forma continuada de todas las condiciones inicialmente requeridas para la prestación de los servicios sanitarios ( artículo 3 del Decreto 12/2009, de 8 de enero), sin la exigencia de aquel mínimo de calidad asistencial. En este punto conviene significar que no existe prueba alguna que respalde la afirmación del recurrente de que resulta de idéntico nivel la calidad asistencial prestada por un fisioterapeuta en un centro público y privado, e incluso superior en el segundo caso, pues lo cierto es que el mayor control e inspección que se ejerce sobre el primero merece a la Administración mayores garantías, lo cual resulta racional y lógico como presupuesto para reconocer en el baremo la experiencia de quien presta los servicios en un centro público o privado concertado y negarla a quien desempeña su trabajo en un centro estrictamente privado.

Como esta misma Sala y Sección declaró en su sentencia de 17 de septiembre de 2014 (recurso 240/2013) ' Una cosa es la atención sanitaria puntual, o focalizada en una clínica o consultorio o centro habilitado mínimamente, y otra cosa es la atención sanitaria prestada por un centro hospitalario con las dotaciones, prestaciones, instalaciones y estructura burocrática, que necesariamente incide en la experiencia cosechada en uno u otro ámbito'.

En tercer lugar, hay que tener presente que el acceso al empleo en los centros públicos está regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad, mientras que en el acceso a los centros privados prima el principio de libertad empresarial, por lo que es lógico que merezca mayores garantías la experiencia obtenida en los primeros.

En cuarto lugar, en la diferencia de trato entre la adquirida en centros sanitarios públicos y privados no se aprecia vulneración del derecho fundamental recogido en el artículo 23.2 de la Constitución española ni del principio de igualdad en el acceso a la función pública.

Así, las sentencias del Tribunal Constitucional 50/1986, de 23 de abril y 67/1989, de 18 de abril, han declarado que la exigencia derivada del artículo 23.2 CE es la de que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos y funciones públicas, y entre tales reglas, las convocatorias de concursos y oposiciones, se establezcan en términos generales y abstractos, y no mediante referencias individualizadas y concretas, como ya se dijo en la sentencia 42/1981, de 22 de diciembre, pues tales referencias son incompatibles con la igualdad, siendo así que ese derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas es una especificación del principio de igualdad ante la ley formulado por el artículo 14, en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad del artículo 103-3 de la misma norma suprema, de modo que lo que resultará contrario al derecho reconocido en el artículo 23-2 es cualquier reserva explícita o encubierta de funciones públicas ' ad personam' o la adscripción a 'personas individualmente seleccionadas', pero no la identificación de medio abstracto y en virtud de un hecho objetivo. En la sentencia TC de 3 de octubre de 1994 claramente se declara que en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios el legislador dispone de un amplio margen para la determinación de los méritos y capacidades que se tomarán en consideración, pero existe un límite positivo cual es la obligación del legislador de implantar requisitos de acceso a funciones públicas que, establecidos en términos de igualdad, respondan única y exclusivamente a los principios de mérito y capacidad ( sentencias TC 293/1993, 353/1993, 363/1993 y 185/1994), y otro negativo consistente en que se proscribe que dicha regulación de las condiciones de acceso a funciones públicas se haga en términos concretos e individualizados, que equivalgan a una verdadera y propia acepción de personas, concluyendo que los que opten a las plazas reservadas no pueden ser eximidos de acreditar su aptitud, superando las pruebas. En definitiva, se trata de un derecho de carácter reaccional o impugnatorio para preservar el principio de igualdad ( sentencias 24/1990 y 200/1991, de 28 de octubre).

Posteriormente, las sentencias del mismo Tribunal Constitucional 115/1996, de 25 de junio, 10/1998, de 13 de enero, y 178/1998, de 14 de septiembre, han declarado que el derecho recogido en el artículo 23.2 de la Constitución opera en una doble dirección: en primer lugar, respecto de la potestad normativa de configuración del procedimiento de acceso y selección, permitiendo a los ciudadanos la impugnación de aquellas bases contenidas en la convocatoria que, desconociendo los principios de mérito y capacidad, establezcan fórmulas manifiestamente discriminatorias ( sentencias 143/1987, 67/1989, 269/1995 y 93/1995); en segundo término, garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecido, asegurando su aplicación por igual a todos los participantes e impidiendo que la Administración, mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, establezca diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes ( sentencias 193/1987 y 353/1993).

Incide en la esencialidad de los principios de mérito y capacidad la sentencia del Tribunal Constitucional 27/2012, de 1 de marzo, en los siguientes términos:

'a modo de síntesis, el art. 23.2 CE garantiza que las normas que regulan estos procesos no establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos, y además, que estén referidos a los principios de mérito y capacidad'.

En el caso presente, los méritos evaluables se aplican por igual a todos los participantes en el proceso selectivo, responden a los principios de mérito y capacidad, y no existe ninguna condición de acceso que equivalga a una verdadera y propia acepción de personas, del mismo modo que no existe ninguna reserva implícita o privilegio en favor de una persona o grupo de personas, pues ya hemos visto que está justificado objetivamente el distinto trato respecto a los fisioterapeutas que prestan sus servicios por cuenta de empresas, entidades o instituciones sanitarias privadas no concertadas.

Por lo demás, la apreciación de discriminación exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad ( SSTC 115/1996, de 25 de junio, F. 4; 73/1998, de 31 de marzo, F. 3.c; y 138/2000, de 29 de mayo, F. 6.c, 107/2003, de 2 de junio, y 29 de noviembre de 2004). En otros términos, ' la conexión existente entre el art. 23.2 CE y la vinculación de la Administración a lo dispuesto en las bases no puede llevarse al extremo de que toda vulneración de las mismas (que normalmente supondrá una vulneración de los principios de mérito y capacidad que a través de las mismas se actúan) implique infracción del derecho fundamental, lo que sólo existirá cuando se produzca una diferencia de trato o, como en otros casos se ha sostenido, una quiebra relevante del procedimiento, que haría arbitraria la decisión que en esas condiciones se dictase' ( STC 73/1998, FJ 3.c).

En este caso, no existe un término válido de comparación, y, aunque se puede advertir diferente trato a la experiencia adquirida en centro público y privado, ya hemos visto anteriormente que para ese trato dispar existe una justificación objetiva y razonable por razón de la distinta exigencia en el acceso, diferente cartera de servicios, el volumen de trabajo, el número de pacientes y usuarios y los medios técnicos utilizados, así como por razón de la mayor inspección y control que se realiza por la Administración. Por otra parte, no se puede considerar término válido de comparación a quienes prestan servicios en otra categoría de personal sanitario o en otra categoría profesional distinta, porque no constituye término homogéneo de contraste. En definitiva, sólo podría reputarse vulnerado el principio de igualdad si la recurrente, como fisioterapeuta privada a quien nada se le ha valorado en el apartado de experiencia profesional, alegase discriminación y se probase que en este proceso selectivo se le ha atribuido a otro aspirante puntuación por el desempeño de servicios en institución sanitaria privada. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 253/2004, de 22 de diciembre, ha declarado que el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se le apliquen iguales consecuencias jurídicas.

En quinto lugar, la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo considera que no se vulneran los principios de igualdad, mérito y capacidad cuando en el baremo de méritos de un proceso selectivo se valora la experiencia adquirida en la prestación de servicios en una Administración Pública y se niega cuando se obtiene en una empresa privada. En ese sentido se han pronunciado las sentencias de 12 de mayo de 2008 (recurso de casación 10.298/2003), y 23 de diciembre de 2011, RC 6925/2010) y 2 de abril de 2014 (RC 287/2013), e incluso no se ha considerado discriminatorio que no se compute la experiencia adquirida en un centro privado concertado.

En la primera de dichas sentencias (la de 12/5/2008) se razona que no se considera discriminatoria la ausencia de valoración de la experiencia en centros privados en los siguientes términos:

'... es evidente que, el hecho de que se computen sólo los méritos de los servicios prestados a las Administraciones Públicas, directa o indirectamente, por sí no supone discriminación alguna contraria a dichos preceptos constitucionales, pues no tiene porque ser el único mérito a baremar, y por otra parte parece razonable que se valoren estos méritos y no otros, especialmente los del ámbito privado, donde el control de la Administración sobre su realidad es nulo o muy difícil'.

En la segunda (la de 23/12/2011) se declaró expresamente que ' a juicio de esta Sala, las peculiaridades propias que presenta el desempeño de los servicios sanitarios en centros sanitarios públicos en relación con la de los privados, aún cuando sean concertados, justifican la diferencia de trato que introdujo la referida Orden cuando optó por valorar, exclusivamente, aquellos servicios y funciones prestados en el ámbito del sector público, no observándose por ello, y a falta de mayores argumentos, el trato discriminatorio y la vulneración del principio de igualdad, mérito y capacidad que apreció la sentencia recurrida', marcando las diferencias entre los centros sanitarios públicos y los privados, para justificar en ese caso que no se valorase la experiencia en los privados concertados, con el siguiente argumento:

'las condiciones de acceso a una y otra clase de centros sanitarios para prestar servicios en ellos son diferentes: en los públicos rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad, mientras que en los privados prima el principio de libertad empresarial. Y es diferente, igualmente, la actividad de unos y otros, pues no coinciden la cartera de servicios, el volumen de trabajo, el número de pacientes y usuarios y los medios técnicos utilizados. De ahí que sea distinta la experiencia adquirida en unos y otros'.

En esta última se traen a colación otras sentencias del Tribunal Supremo en que se sigue el mismo criterio y se contienen idénticos argumentos, como son las de 16 de febrero, 23 de marzo, 6 de junio y 13 de octubre de 2011, recaídas en los recursos de casación nº 2164/2008, 2657/2008, 4689/2008 y 314/2009, respectivamente. En estas últimas se razona que ' la mera homologación no basta para suponer sin más la equiparación de los centros sanitarios privados con los centros sanitarios públicos del Sistema Nacional de Salud', incidiendo seguidamente en aquellas diferencias entre unos y otros en cuanto a las condiciones de acceso y la actividad que se desarrolla en unos y otros como justificación objetiva y razonable del distinto tratamiento que merece la experiencia que en una y otra se adquiere, a los efectos de la baremación de méritos de los procesos selectivos propios de la Administración Pública.

3. Frente a todos los argumentos anteriores carece de relevancia el argumento de que la mayor parte de los profesionales con la especialidad en fisioterapia vengan prestando sus servicios por cuenta de empresas, entidades, centros o instituciones privadas no concertadas, y que sea escaso el grupo de los que desarrollan su trabajo en instituciones sanitarias públicas o privadas concertadas, pues en ello pueden influir razones o parámetros que nada tienen que ver con el mérito y la capacidad (conveniencia personal, suficiente oferta de trabajo en el sector privado, retribuciones, falta de tiempo o disposición para someterse a un proceso selectivo, etc).

Por ello, la Sala no estima necesario acordar como diligencia final el requerimiento al Sergas para que informe acerca del número de fisioterapeutas que se encuentran vinculados a las instituciones sanitarias del Sergas en la Comunidad Autónoma de Galicia y el número de plazas estructurales de fisioterapeutas existentes en la relación de puestos de trabajo, porque se trataba de datos irrelevantes para la decisión de este litigio, en el que se trata de dilucidar si vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad, la falta de previsión de puntuación en favor de los profesionales que han prestado sus servicios en centros o instituciones privadas no concertadas y no acreditadas para la docencia de especialidades de ciencias de la Salud. En efecto, el hecho de que sean mayoría los fisioterapeutas privados no desvirtúa todos los argumentos hasta aquí esgrimidos, y tampoco significa ni que su preparación sea mejor ni que de ello haya de derivar la necesidad del cómputo de su experiencia profesional en un proceso selectivo de acceso a la función pública.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

CUARTO: Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse las costas al recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho, de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.500 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Enriqueta contra la resolución de 3 de diciembre de 2019 de la Dirección General de Recursos Humanos del Sergas, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 3 de mayo de 2019, por la que se convoca concurso-oposición para el ingreso en la categoría de fisioterapeuta, y frente a cuantos actos o disposiciones se deriven de la resolución impugnada anteriormente designada, imponiendo las costas a la demandante, fijando en 1.500 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0477-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.