Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 52/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 634/2020 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 634/2020

SENTENCIA NÚMERO 52/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a uno de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 27/2020, de 12 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 339/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 11 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 4 años.

Son parte:

- Apelante: Santos, representado por la Procuradora Dª Carolina Prieto Martín y dirigido por la Letrada Dª Beatriz Quintela Rodríguez.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], no personada en Sala.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Santos recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que se revoque la Sentencia apelada, y dejar sin efecto la sanción de expulsión, con prohibición de entrada por cuatro años, impuesta a D. Santos por la Resolución de 11 de octubre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, no acordando sanción alguna con archivo de expediente, o subsidiariamente la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa económica, en su grado mínimo, con expresa imposición a la Administración demandada de las costas de ambas instancias.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el abogado del estado no se formalizó la oposición a la apelación, declarándose caducado y perdido el referido trámite ( artículo 128 de la LJCA)

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 01/02/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Santos, nacional de Camerún, recurre en apelación la sentencia nº 27/2020, de 12 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 339/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 11 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 4 años.

Por resolución de la administración dejó constancia de que el 12 de agosto de 2019, funcionarios pertenecientes a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, de la Jefatura Superior de Policía del País Vasco en Bilbao, procedieron a la identificación del interesado, que se encontraba irregularmente en territorio español, por carecer de autorización de residencia o documento análogo que le autorizase la estancia legal en España, sin haber efectuado trámite alguno para su concesión, encontrándose indocumentado, no acreditando fecha de entrada en el lugar por donde entró ni desde cuando se encontraba en territorio nacional.

Añadió que tampoco acreditaba medios de vida suficientes para su manutención y estancia sin necesidad de desarrollar actividad laboral alguna, ni la concurrencia de ninguna de las circunstancias de arraigo humanitaria de colaboración con la justicia u otras excepcionales.

Acabó señalando que constaban antecedentes policiales por infracción de la Ley de Extranjería, hurto, robo con violencia y reclamación judicial.

La resolución hizo referencia a la STS de 12 de junio de 2018, así como a la Directiva 2008/115/CE, en el fondo para ratificar que no concurría ninguna de las circunstancias de los apartados 2 a 5 del artículo 6 ni de los supuestos de aplicación del principio de no devolución del artículo 5.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1ºenmarca el ámbito del debate en relación con la actuación recurrida y los argumentos que se defendieron por el apelante en primera instancia.

En el FJ 2º recoge la oposición de la Administración del Estado.

Tras ello responde al argumento del demandante con el que defendió la nulidad de la actuación recurrida, por haberse producido lo que identificó como detención encubierta, ámbito en el que la sentencia apelada en el FJ 3º razona como sigue:

Ley de Extranjería.

No hay dato alguno que permita sostener que hubo discriminación racial.

En relación a la petición de nulidad por haberse seguido el procedimiento preferente.

La utilización del procedimiento preferente estaba justificada por el riesgo de incomparecencia del demandante, que estaba indocumentado y no aportó domicilio alguno.

En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia 120/2019 de 5 de febrero, en su fundamento jurídico cuarto ha marcado las siguientes pautas en esta materia:

CUARTO.- ... En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, debemos decir que la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

Pues bien, para que pueda seguirse el procedimiento preferente por una infracción de estancia irregular del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , es preciso que se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) Riesgo de incomparecencia.

b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.'

En el expediente administrativo consta que el demandante no aportó su pasaporte a lo largo de la tramitación del mismo. Únicamente consta, una fotocopia de la primera hoja de lo que se supone que es su documento y que fue aportado con posterioridad al acuerdo de incoación del procedimiento.

El hecho de que el interesado no presentara ante las autoridades ningún documento identificativo hace, sin duda, que concurra el supuesto de riesgo de incomparecencia, contemplado en el artículo 234 del Real Decreto 557/2011 unido al hecho de que no tiene domicilio conocido donde pueda ser localizado. De tal modo que hay que aceptar la procedencia de tramitar el expediente sancionador a través del procedimiento preferente.

Así lo ha considerado en supuestos similares al presente el TSJ del País Vasco. Cabe citar al respecto:

- Sentencia nº 144/19 de 12 de marzo:

No sólo no concurre el vicio de incongruencia que se reprocha a la sentencia, sino que la desestimación del recurso fundado en la indebida tramitación del procedimiento preferente, es ajustada a derecho en la medida en que el acuerdo de incoación que consta a los folios 6 a 8 del expediente, se hace eco de la situación de indocumentación del interesado, a tenor de la denuncia que consta al folio 4 del expediente y habilita al instructor para determinar el procedimiento adecuado, quien en la resolución que consta a los folios 16 a 18 del expediente justifica la tramitación del procedimiento preferente por la falta de documentación del interesado y el riesgo de incomparecencia derivado de ello, lo cual resulta razonable teniendo en cuenta que, si bien indicó un domicilio en el que residía con otras personas, en el momento de la incoación ni constaba fehacientemente su identidad ni la realidad de su manifestación sobre el domicilio, todo lo cual se ve reforzado si se tiene en cuenta que ni siquiera con su escrito de alegaciones presentado el 7 de febrero de 2017 aportó su pasaporte original, no siendo hasta la interposición del recurso de reposición, que presentó como documento número 1 una fotocopia del supuesto pasaporte supuestamente compulsada por una funcionaria del ayuntamiento de Azpeitia, lo que de acuerdo con reiteradas resoluciones de esta Sala no cumple con el requisito de identificación, ya que a tales efectos, resulta inexcusable la presentación del pasaporte original ante los funcionarios de la Oficina de Extranjería, competentes para determinar su autenticidad.

- Sentencia nº 198/19 de 25 de abril:

En este caso, además, tal motivación es suficiente por cuanto que el apelante aparece como indocumentado hasta la práctica finalización del expediente.

- Sentencia nº 222/19 de 13 de mayo:

A partir de ahí, hemos de señalar que en el expediente administrativo consta que don Jose Ángel no aportó su pasaporte a lo largo de la tramitación del expediente sancionador. Únicamente consta, en el folio 27, una fotocopia de la primera hoja de lo que se supone que es su documento. El hecho de que el interesado no presentara ante las autoridades ningún documento identificativo hace, sin duda, que concurra el supuesto de riesgo de incomparecencia, contemplado en el referido artículo 234. De tal modo que no podemos sino compartir la conclusión de la sentencia recurrida sobre la procedencia de tramitar el expediente sancionador por el procedimiento preferente.

- Sentencia nº 279/19 de 25 de mayo:

El art.13.1 L.O. 4/2015 prevé que los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España. Con ello, cabe que se le solicite tal documentación por los cuerpos policiales. El traslado a dependencias policiales está justificado toda vez que carecía de documentación alguna, debiendo, en estos casos proceder a verificar su identidad y cuál sea su situación en España. Debido ello, se desconocía tanto la identidad como el domicilio del interesado lo que también justifica la aplicación del procedimiento preferente.

- Sentencia nº 292/19 de 27 de junio:

Pues bien, el hecho de que el interesado no presentara ante las autoridades ningún documento identificativo hace, sin duda, que concurra el supuesto de riesgo de incomparecencia, contemplado en el referido artículo 234.

En cuanto a las demás causas de nulidad alegadas:

-Sobre la falta de motivación, de la resolución recurrida, hay que señalar que el hecho que motiva la expulsión es la estancia irregular en España, lo que en ningún momento discute el demandante. De manera que acreditada la estancia irregular, único hecho que motiva la expulsión, corresponde al demandante acreditar que concurre alguna de las circunstancias de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115 y los del art. 5 de la citada Directiva > > .

Tras ello, en el FJ 4º, se detiene en el principio de proporcionalidad, para enlazar con referencia a Sentencia de la Sección Tercera de esta Sala, de 23 de abril de 2015, y remitirse a la Directiva 2008/115, en concreto en relación con el contenido de su artículo 6 apartado 2 a 5 así como del artículo 5, en relación con el principio de no devolución ,tras lo que recoge lo que se concluye en la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/17, para retomar lo que se razonó en el Fundamento Jurídico Sexto, que es la conclusión a la que llega, así:

> .

Va a ser en el FJ 5º en el que da respuesta a lo debatido en relación con la cuestión de fondo, partiendo de que el interesado no tenía residencia legal en España, para incidir en la falta de proporcionalidad y destacar que no se podía apreciar en el supuesto con remisión a lo previamente razonado, ratificando que no concurría en ninguna de las secciones contempladas en el artículo 6 de la Directiva 2008/115, ni los supuestos de no devolución del artículo 5, únicos en los que se podía dejar sin efecto la expulsión.

Tras ello entra en consideraciones en relación con la enfermedad, como supuesto de no devolución, remitiéndose a lo que se razonó en Sentencia de la Sala de 27 de octubre de 2019 como la de 9 de julio de 2019 para retomar lo que se razonó en la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto C-562/13, recogiendo sus apartados 47 y 63 y la declaración que en ella se hizo, así:

Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, entendidos a la luz de los artículos 19, apartado 2, y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 14, apartado 1, letra b), de esa Directiva deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional:

- que no atribuye efecto suspensivo a un recurso interpuesto contra una decisión que ordena a un nacional de un tercer país aquejado de una grave enfermedad la salida del territorio de dicho Estado miembro, cuando la ejecución de esa decisión puede exponer a ese nacional de un tercer país a un riesgo grave de deterioro serio e irreversible de su estado de salud, y

- que no prevé la cobertura, en la medida de lo posible, de las necesidades básicas de ese nacional de un tercer país, para garantizar que se puedan prestar efectivamente la atención sanitaria de urgencia y el tratamiento básico de enfermedades, durante el período en el que ese Estado miembro está obligado a aplazar la expulsión de ese mismo nacional de un tercer país a raíz de la interposición del referido recurso > > .

Concluye señalando la sentencia apelada que el demandante alegaba que tenía la enfermedad de Dupuytren, que suponía una deformidad en los dedos de la mano y limitación funcional de los mismos, pendiente de intervención quirúrgica.

Ratificó que no quedaba constancia alguna de que se tratara de una enfermedad grave, y por ello supuesto en el que la expulsión pueda exponerle a un riesgo grave de deterioro serio e irreversible de su estado de salud, por lo que rechazó que concurriera el supuesto de no devolución del artículo 5.c) de la Directiva.

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y dejar sin efecto la sanción de expulsión que acordó la Administración, por ello para no acordar sanción alguna o, subsidiariamente, la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa en su grado mínimo.

1.- En la alegación primera, el apelante insiste como hizo en primera instancia, en que estamos ante un supuesto que se ha producido infracción de los artículos 17.1 y 14 de la Constitución en la actuación policial, que daba origen al acuerdo e iniciación del Expediente Administrativo Sancionador, y por ello la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de incoación con remisión al artículo 47.2 de la Ley 39/2015.

Se remite a lo que recoge el FJ 3º de la sentencia apelada, en concreto que ' no consta en el expediente la intervención que puede haber tenido la Policía Municipal de Sopela ' para decretar que ello no sería así, porque como consta en el apartado primero del Acuerdo de iniciación, el expedientado se había personado por su propio pie en las dependencias policiales, ya que la policía municipal de Sopela le instó a realizar la comprobación respecto a su situación administrativa.

En relación con lo que recoge la sentencia apelada de que no había dato alguno que permitiera sostener que hubo discriminación racial, se dice que no consta en el expediente ni un solo hecho en base al cual la Policía Municipal que carece de competencias en materia de extranjería, estuviese habilitada para parar al extranjero quien se encontraba paseando junto con un amigo por el paseo junto a la playa de Sopela, al menos requerirle para que acudiera a la Policía Nacional a realizar una comprobación de su situación administrativa, que no había sido requerida por la Jefatura de Policía sino por otro motivo que sería el color negro de su piel.

Ello ha de ponerse en relación con el Acuerdo de iniciación del expediente sancionador del que se deja constancia de que el interesado compareció ante los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía porque la Policía Municipal de Sopela le había instado a realizar la comprobación respecto a su situación administrativa.

Defiende que estamos ante un supuesto detención preventiva encubierta, detención preventiva que se recogía en el Acuerdo inicial que se dice solo cabe ante supuestos de comisión de delitos penales en los términos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al ratificar la vulneración de los Derechos Fundamentales reconocidos en el artículo 17.1 y 14 de la Constitución, se insiste en la nulidad de pleno derecho de la actuación recurrida, en concreto del Acuerdo de incoación del expediente sancionador, que debe implicar la nulidad de la resolución que impuso la sanción de expulsión.

2.- En segundo lugar, considera que se da inadecuación del procedimiento, también por ello la nulidad de pleno derecho del artículo 47.1. a) de la Ley 39/2015 en relación con el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería.

Señala que el acuerdo de incoación recogió que el interesado concurría riesgo de incomparecencia al no acreditar la identidad/ni el domicilio, para destacar el apelante que no era así porque desde el momento de la atención facilitó a los Agentes su domicilio en el que se encontraba empadronado aportando copia de su pasaporte en plazo de 48 horas, además de que compareció por su propio pie en las dependencias de las brigadas de extranjería tras ser requerido para ello en la calle por la policía municipal.

Se opone a la conclusión de la sentencia apelada de que el procedimiento preferente estaba justificado por el riesgo de incomparecencia por estar el interesado indocumentado y no aportar domicilio alguno, destacando que, desde su primera comparecencia en sede judicial, aportó su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 NUM001 de Sestao y dentro del plazo de las 48 horas siguientes aportó certificado de empadronamiento que corrobora dicho domicilio.

Respecto al hecho de encontrarse indocumentado, se reconoce que era cierto que no aportaba el pasaporte original en el momento de la incoación del expediente, pero que aportó una fotocopia del mismo en el plazo de 48 horas siguientes como consta en el expediente administrativo.

Tras ello se ratifica que en el caso no concurría riesgo alguno de incomparecencia por lo que se opone al procedimiento preferente seguido, insistiendo en que se personó por su propio pie en las dependencias de la Policía Nacional tras el requerimiento de la Policía Municipal de Sopelana, para comprobar su situación administrativa que llevó a la incoación del expediente de expulsión.

Destaca tras ello el apelante que el hecho de que se personara por su propio pie en las dependencias policiales, sin detención previa ni siquiera un mero requerimiento por escrito, demostraba su disposición a colaborar con las autoridades policiales y elimina cualquier riesgo de incomparecencia, mucho más si hubiese aportado su documentación original pero su comparecencia no hubiese sido voluntaria sino mediante detención.

3.- En tercer lugar, se remite a la excepción de la decisión de expulsión, a los artículos 6 y 5. c) de la Directiva 2008/115 CE, que activa normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

En relación con el artículo 5 de la Directiva, destaca que concurre en este caso, el apartado c), esto es que, por motivos de salud, se debe excluir la expulsión.

Se dice que consta en el expediente una intervención quirúrgica porque padece la enfermedad de Dupuytre, deformidad en los dedos de la mano y limitación funcional de los mismos, encontrándose en espera de intervención quirúrgica a fin de realizar pruebas del preoperatorio, que se remite a la documentación médica aportada en el expediente.

Hace consideraciones sobre lo que implica dicha enfermedad se califica como patología no curable, que el único tratamiento es el quirúrgico que además no detendría el avance de la enfermedad.

Hace consideraciones sobre la situación sanitaria del país de origen del apelante, de Camerún para ratificar que de ser expulsado no podría recibir la intervención quirúrgica que precisa, por ello se destaca que concurre riesgo grave de deterioro serio e irreversible del estado de salud, además la imposibilidad de trabajar en tales condiciones y de procurarse unos mínimos medios de vida.

Se remite a lo que identifica como Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con la expulsión de extranjeros por un estado parte, que puede implicar vulneración del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos si se demuestran motivos sustanciales para creer que la persona en cuestión corre un riesgo real de ser sometida a torturas, penas o tratos inhumanos o degradantes en el estado receptor, destacando que más aun cuando la expulsión de un extranjero que está recibiendo un tratamiento médico para su dolencia en un estado .... Puede considerarse en determinadas circunstancias si constituye tratos inhumanos o degradantes.

4.- La alegación cuarta denuncia vulneración del principio de proporcionalidad con remisión a los artículos 53.1. a), 55.1 y 3 y 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

Tiene presente la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Quinta de 9 de mayo de 2007, de las conclusiones interpretativas que en ellas se acordaron añadiendo referencia a Sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 24 de diciembre de 2005 y de 9 de marzo de 2007, también de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que se dice plasma criterios que siguieron Sentencia de la Sala 222/2006 de 24 de mayo y 249/2006 de 7 de abril.

Concluye señalando el apelante que concurriría una serie de circunstancias constitutivas de arraigo que justificaban no imponer la Sanción de expulsión, precisando que lleva varios años en nuestro país con pasaporte, está empadronado habiendo realizado diversos cursos de capacitación profesional y pendiente de intervención quirúrgica dado que estaba en lista de espera.

La Administración General del Estado no formalizó oposición, dejando caducar el trámite, como se constató por diligencia de ordenación de 22 de julio de 2020.

CUARTO. - Cuestiones planteadas.

Las cuestiones a las que debe responder la Sala y por su orden serán: (i) en primer lugar lo referido por el recurso de apelación como infracción de los artículos 17.1 y 14 de la Constitución, en relación con la actuación policial, que nos introduce en lo que se puede considerar denuncia de actuación discriminatoria por el requerimiento de actuaciones de identificación, soportado en lo que se viene identificando como por perfil étnico; (ii) en segundo lugar, debemos dar respuesta a si fue conforme a derecho el procedimiento preferente seguido y, en su caso, si tiene consecuencias anulatorias, para enlazar, en tercer lugar (iii) si es relevante la alegación de la enfermedad que refiere el apelante ya en el curso del expediente sancionador en el que recayó la decisión de expulsión, para finalmente introducirnos en el (iv) debate de fondo, partiendo de que no está en cuestión el supuesto típico de la infracción del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, la estancia regular del apelante en España, por ello si procedente era la sanción de expulsión y las consideraciones que debemos hacer, según la jurisprudencia hoy vigente, sobre la petición que ejercita el apelante de que se imponga la sanción de multa.

QUINTO. - No se ha producido infracción de los artículos 17.1 y 14 de la Constitución en la actuación policial que dio origen al acuerdo e iniciación del expediente administrativo sancionador, y por ello no se da nulidad de pleno derecho del Acuerdo de incoación del artículo 47.2 de la Ley 39/2015 ; debate sobre el identificado comoperfil étnico.

En relación con la primera cuestión referida a si se ha producido infracción de los artículos 17.1 y 14 de la Constitución en la actuación policial, que dio origen al acuerdo e iniciación del expediente administrativo sancionador y por ello nulidad de pleno derecho del Acuerdo de incoación con remisión al artículo 47.2 de la Ley 39/2015, debemos destacar que en este caso no concurre la relevancia anulatoria que se defiende por el apelante.

Ello incluso partiendo de la exquisita regulación sobre la prohibición de discriminación, también en relación con los ciudadanos extranjeros, respecto a la actuación administrativa, recogida en el art. 23.2 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, que, al regular los derechos de los ciudadanos extranjeros, en relación con la prohibición de discriminación, recoge lo que sigue como actos discriminatorios:

> > .

En este supuesto el apelante en el fondo achaca como actuación discriminatoria la que habría llevado a cabo la Policía Local de Sopela, porque según el apelante agentes de dicho cuerpo le habrían requerido para proceder a la comprobación de la situación administrativa ante el Cuerpo Nacional de Policía, como competente para ello, que para el apelante así habría sido por el color de su piel, por lo que que había sido la policía local la que le había instado a realizar la comprobación de su situación administrativa, con alegatos complementarios que conducen a defender que se está ante una decisión de detención preventiva encubierta y por ello para ratificar lo que sería una nulidad de pleno derecho.

La Sala debe rechazar la relevancia anulatoria que se ejercita por el apelante, enlazando con lo que razona la sentencia apelada, debiendo remitirnos a lo que la Sala viene razonando en relación cuando se plantean cuestiones análogas a la presente, en relación con lo identificado como detención de ciudadanos extranjeros por el perfil étnico

Por todas, nos remitimos a la sentencia 426/2021 de 3 de noviembre, recaída en el recurso de apelación 551/2020, en la que, tras tener presentes las pautas sobre la carga de la prueba en relación con la denuncia de vulneración de derechos fundamentales, para lo que traíamos a colación la STSJ de Madrid de 20 de diciembre de 2019, recurso 676/2019, razonábamos como sigue en su FJ 3º, en relación con los requerimientos de identificación de ciudadanos extranjeros, en relación con actuaciones policiales de identificación para comprobar el cumplimiento de la legislación de extranjería:

' Los requerimientos policiales de identificación efectuados a fin de controlar el cumplimiento de la legislación de extranjería encuentran cobertura normativa en el art. 72.1 del Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, que obliga a los extranjeros a llevar consigo el pasaporte o documento con base en el cual hubieran efectuado su entrada en España, y, en su caso, el permiso de residencia, y a exhibirlos, cuando fueran requeridos por las autoridades o sus agentes, sin perjuicio de poder demostrar su identidad por cualquier otro medio si no los llevaran consigo. Del mismo modo el art. 11 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana , dispone que 'los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España, con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentes', pudiendo ser requerida su identificación a tenor del art. 20.1 de dicha norma . Pues bien, es en el marco del ejercicio de esta potestad, amparada legalmente cuando no se desvía de la finalidad para la que se otorgó, en el que ha de indagarse si se produjo una discriminación encubierta por motivos raciales. A tal efecto, forzoso es reconocer que, cuando los controles policiales sirven a tal finalidad,determinadas características físicas o étnicas pueden ser tomadas en consideración en ellos como razonablemente indiciarias del origen no nacional de la persona que las reúne.

A esto cabe añadir que el lugar y el momento en el que dicha persona se encuentra, en los cuales es usual que lleve consigo la documentación acreditativa de su identidad hace que no resulte ilógico realizar en ellos estos controles, que, por las circunstancias indicadas, resultan menos gravosos para aquél cuya identificación se requiera. La variedad de circunstancias de esta índole (lugares de tránsito de viajeros, de hospedaje, zonas con especial incidencia de la inmigración, etc.) determina que su valoración sea eminentemente casuística. A lo anterior ha de añadirse que, aun contando con cobertura legal y ejercitándose el requerimiento para el cumplimiento del fin previsto normativamente, el ejercicio de las facultades de identificación ha de llevarse a cabo de forma proporcionada, respetuosa, cortés y, en definitiva, del modo que menos incidencia genere en la esfera del individuo. La transgresión de esta condición de ejercicio no sólo hace a éste contrario al Ordenamiento, sino que puede ser reveladora de que, la que en principio puede parecer una razonable selección de las personas a identificar en el ejercicio de las funciones policiales, no es tal, sino que ha sido efectuada o aprovechada para infligir un daño especial o adicional a quienes pertenecen a determinado grupo racial o étnico. Es decir, que bajo el manto protector del ejercicio de unas funciones legalmente previstas se encubre un móvil racista o xenófobo en la decisión misma de ejercitar dichas funciones o en el modo concreto en que, atendidas las circunstancias, se llevaron a cabo.

9. En el presente caso ha de desecharse que el requerimiento de identificación efectuado a la Sra. Remedios obedeciera a una discriminación patente. En efecto, ha quedado descartado que existiese una orden o instrucción específica de identificar a los individuos de una determinada raza, pues el recurso de alzada contra la supuesta instrucción general en ese sentido fue inadmitido por la inexistencia de tal instrucción, y la resolución administrativa correspondiente fue confirmada por la Audiencia Nacional en vía contencioso-administrativa, sin que se haya acudido en amparo ante este Tribunal en relación con estos pronunciamientos.'

La LO 4/2015 de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana establece en su art. 9

Artículo 9. Obligaciones y derechos del titular del Documento Nacional de Identidad

1. El Documento Nacional de Identidad es obligatorio a partir de los catorce años. Dicho documento es personal e intransferible, debiendo su titular mantenerlo en vigor y conservarlo y custodiarlo con la debida diligencia. No podrá ser privado del mismo, ni siquiera temporalmente, sino en los supuestos en que, conforme a lo previsto por la ley, haya de ser sustituido por otro documento.

2 . Todas las personas obligadas a obtener el Documento Nacional de Identidad lo están también a exhibirlo y permitir la comprobación de las medidas de seguridad a las que se refiere el apartado 2 del artículo 8 cuando fueren requeridas para ello por la autoridad o sus agentes, para el cumplimiento de los fines previstos en el apartado 1 del artículo 16. De su sustracción o extravío deberá darse cuenta tan pronto como sea posible a la comisaría de Policía o puesto de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad más próximo.

Y en el art. 13:

Artículo 13. Acreditación de la identidad de ciudadanos extranjeros.

1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar y portar consigo la documentación que acredite su identidad expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación regular en España.

2. Los extranjeros no podrán ser privados de su documentación de origen, salvo en el curso de investigaciones judiciales de carácter penal.

3. Los extranjeros estarán obligados a exhibir la documentación mencionada en el apartado 1 de este artículo y permitir la comprobación de las medidas de seguridad de la misma, cuando fueran requeridos por las autoridades o sus agentes de conformidad con lo dispuesto en la ley, y por el tiempo imprescindible para dicha comprobación, sin perjuicio de poder demostrar su identidad por cualquier otro medio si no la llevaran consigo.

La Ley 62/2003 establece en su art. 27 y 28.1.c), y art. 36:

Artículo 27. Objeto y ámbito de aplicación de este capítulo.

1. Este capítulo tiene por objeto establecer medidas para la aplicación real y efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación, en particular por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, en los términos que en cada una de sus secciones se establecen.

2. Este capítulo será de aplicación a todas las personas, tanto en el sector público como en el sector privado.

Artículo 28. Definiciones.

1. A los efectos de este capítulo se entenderá por:

a) Principio de igualdad de trato: la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón del origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona.

b) Discriminación directa: cuando una persona sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

c) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.

En aquellos procesos del orden jurisdiccional civil y del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón del origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de las personas respecto de las materias incluidas en el ámbito de aplicación de esta sección, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La STC núm. 31/2014-rec. 2131/2012-entre otras, dice en relación con la carga de la prueba:

.....'partir de nuestra consolidada doctrina que ha venido delimitando el contenido del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, a la vista de las circunstancias del caso concreto, si la recurrente en amparo aporta indicios de discriminación suficientes y si, en tal supuesto, como consecuencia del juego de la prueba indiciaria, la empleadora cumple con su obligación de rebatirlos justificando que su actuación fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 17/2007, de 12 de febrero, FJ 4 , y 173/2013, de 10 de octubre , FJ 6, entre otras).

Ahora bien, como también ha declarado repetidamente este Tribunal, para que se produzca este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta simplemente con que el actor tache la medida de discriminatoria, sino que, además, 'ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato' ( SSTC 136/1996, de 23 de julio, FJ 6 , y 48/2002, de 25 de junio , FJ 5). Sólo, pues, cuando esto último sucede, la parte demandada asume 'la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión', y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios ( STC 98/2003, de 2 de junio , FJ 2).

Conviene precisar que aunque la parte apelante se refiere a la 'detención' del apelante, y sostiene que no cabe 'la posibilidad de realizar detenciones sin un dato objetivo que las avale', su razonamiento se dirige, en realidad, a la identificación del apelante. Como resulta de los datos que hemos expuesto, y que constan en el expediente administrativo, se procedió a su identificación, no se identificó con su pasaporte ni con ninguna otra documentación, y por ello se le traslada a las dependencias policiales para realizar las diligencias de identificación, a través de la Brigada Provincial de Policía Científica. Por lo tanto, se procede a su detención cautelar al amparo del art. 61.1.d) de la LO 4/2000: ' 1. Desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, el instructor, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna de las siguientes medidas cautelares:

d) Detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento.'

Lo que suscita el recurrente es que se procedió a solicitar su identificación por su 'perfil étnico'.La STC 13/2001 que hemos transcrito afirma que: ' determinadas características físicas o étnicas pueden ser tomadas en consideración en ellos como razonablemente indiciarias del origen no nacional de la persona que las reúne'.Según se expone en el e.a. las actuaciones se realizaron en el ejercicio de las competencias de vigilancia y control del régimen de extranjería, el deber de exhibir la documentación se contempla en la LO 4/2015, y no se aporta por la parte recurrente ningún elemento indiciario que pudiera sustentar que el requerimiento de identificación del recurrente se produjo impulsada por un móvil discriminatorio, racista o xenófobo en los términos que se indican en la mencionada sentencia. No consta en el expediente administrativo la mínima referencia a alguna característica física específica o diferenciadora del recurrente. Compartimos, en definitiva, la posición sostenida en la sentencia de instancia > > .

En este caso, sin perjuicio de la detención cautelar que se acordó tras incoarse el expediente de expulsión, que supera el ámbito del debate, debemos ratificar que no puede considerarse que se éste ante una actuación discriminatoria vulneradora de derechos fundamentales, en los términos defendidos por el recurso de apelación, en relación con la necesaria identificación y la obligación de documentación también de los ciudadanos extranjeros, de conformidad con la normativa que hemos dejado recogida, así como con la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ratificado que determinadas características físicas o étnicas pueden ser tomadas en consideración como razonablemente indiciarias del origen no nacional de concretas personas.

En este caso no existe otro elemento relevante que conduzca a que con las circunstancias concurrentes se pueda acoger lo pretendido por el demandante, dejando constancia de que el interesado compareció, como refleja el expediente, ante el Cuerpo Nacional de Policía porque así se lo había requerido por la Policía Municipal de Sopela, que le había instado a realizar la comprobación de su situación administrativa.

SEXTO. - Se siguió correctamente el procedimiento preferente por existir riesgo de incomparecencia; ausencia de indefensión material.

A continuación, debemos dar respuesta a si justificado estaba el procedimiento preferente, cuya incoación acordó la Administración en el curso del expediente que concluyó con la decisión de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, partiendo de que no está en cuestión la estancia irregular, el supuesto típico.

en relación con lo debatido sobre el procedimiento preferente que siguió la Administración, no queda sino ratificar su conformidad a derecho en relación con las circunstancias concurrentes en el interesado.

En este ámbito debemos recuperar las pautas en las que se desenvuelve el debate en relación con el procedimiento preferente, en concreto en relación con los dirigidos a aplicar la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, y así debemos recordar que en él se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX)), ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bisLOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).

Como venimos refundiendo, sobre el procedimiento nos encontramos con que al menos pueden darse las siguientes situaciones.

(i) La primera, cuando concurriendo circunstancia para la tramitación del procedimiento preferente, se motiva expresamente por la Administración en el acuerdo iniciador del procedimiento sancionador, lo que no genera debate.

(ii) La segunda, configurada por los supuestos en los que concurriendo circunstancias para proseguir la tramitación por el procedimiento preferente no se motiva, ámbito en el que la STS de 2 de junio de 2008, recurso de casación 333/2017, concluyó que la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carecía de trascendencia, por ello de virtualidad invalidante; así al ratificar previa sentencia de esta Sala y Sección Segunda de 14 de septiembre de 2016, recaída en el recurso de apelación 746/15; doctrina que se reitera en la STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017.

Sobre ello la STS de 30 de julio de 2020, casación 4528/2018, ratifica que:

LOEX, la falta de indicación del mismo y consiguiente motivación insuficiente del acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante > > .

Ello se reiteró en la STS de 29 de octubre de 2020, casación 1426/2020, en respuesta a recurso contra sentencia de 22 de enero de 2019, de esta Sala, recurso de apelación 385/2018.

Más recientemente la STS de 22 de noviembre de 2021, casación 1789/2020, ha ratificado que:

> .

(iii) En tercer lugar, como último eslabón, nos encontramos con la ausencia de circunstancias que justifiquen legalmente seguir los trámites del procedimiento preferente, sobre lo que es oportuno tener presente la doctrina plasmada en la STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017, seguido contra sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2017, recaída en el recurso de apelación 909/2016, en el sentido de que si no concurren circunstancias que justifiquen seguir el procedimiento preferente, estamos ante un supuesto de nulidad, con independencia de que se hubiera o no causado indefensión material, sin perjuicio de reiterar que se permite acreditar que el expediente refleja la existencia de circunstancia que justifique seguir el procedimiento preferente.

Debemos estar a las conclusiones de la jurisprudencia en este ámbito, a la doctrina plasmada en la citada STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017 [- que enlaza con cuestión previamente abordada en la STS de 20 de junio de 2018, recurso de casación 333/2017, ratificada en la posterior STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017 -].

Tras ello tendremos presente de forma necesariamente obligada, los antecedentes que refleja el expediente.

En él se recoge acta de denuncia en fecha 12 de agosto de 2019, recoge la personación del apelante porque la policía municipal de Sopelana le había instado a realizar comprobación respecto a la situación administrativa recogiendo que le costaba al interesado una denegación de residencia temporal en fecha 7 de julio de 2011 desde la cual no había realizado ningún trámite para regularizar la situación administrativa irregular; también recogió referencia a los antecedentes policiales que constaban.

Tras ello el Acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, fue por el procedimiento preferente con remisión al artículo 234 y siguientes del reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, confirmándose la detención preventiva en la que se encontraba el interesado como medida cautelar.

El interesado estuvo asistido de Letrada, notificándose el Acuerdo de incoación tras lo que presentó alegaciones el 13 de agosto de 2019 en el plazo de 48 horas concedido, aportando documentación médica en relación a la realización de un preoperatorio se ha venido refiriendo el apelante, escrito de alegaciones en el que interesó el archivo del expediente y subsidiariamente se impusiera sanción de multa; al folio 37 del expediente consta fotocopia del pasaporte del interesado expedido en Madrid en 2015.

Aportó Certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Sestao de fecha 13 de agosto de 2019, figurando de alta, en el domicilio que refiere, el 21 de marzo de 2019.

Acreditó documentalmente actuaciones formativas en el ámbito de LANBIDE en concreto dentro del ámbito de la formación ocupacional, actividad referida a competencias clave previa a certificados de profesionalidad Nivel I 100 horas de duración entre el 28 de septiembre de 2016 al 21 de diciembre de 2016.

Recoge la realización de otro curso de formación previa a certificados de profesional Nivel I de la familia servicios socioculturales y de la comunidad, confirmándose que había finalizado sin aprovechamiento, así en fecha 21 de diciembre de 2016.

También LANBIDE certificó que el interesado haya participado en la actividad referida a las competencias socio laborales para personas con dificultades de inserción laboral, con remisión a la formación los días 29 de septiembre a 31 de diciembre de 2016.

Por el gremio de artesanos confitería pastelería de Bizkaia, se certificó el 16 de abril de 2010, que el interesado había realizado el curso de pastelería en la escuela profesional de pastelería de Bizkaia, en relación con 206 horas desde el 22 de febrero al 16 de abril que fue subvencionado por LANBIDE, recogiendo que a partir del 19 de abril hasta el 9 de julio de 2010 se realizaron la fase de práctica en empresa.

Asimismo, consta, certificación de Sarriko Business School, S.L. en fecha 14 de mayo de 2016 que recoge que el interesado había realizado curso de capacitación para el empleo subvencionado por LANBIDE desde el 12 de noviembre al 12 de diciembre de 2014.

Tras ello recae propuesta resolución que dio respuesta a las alegaciones que había traslado el interesado en concreto a lo discutido sobre la procedencia de la detención, remitiéndose al artículo 61.1. d) de la Ley Orgánica de Extranjería, la detención cautelar por la autoridad gubernativa de los Agentes por un periodo máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento, ello al estar en un procedimiento que se podía proponer la expulsión con la finalidad de asegurar la resolución final que pudiera recaer y como medida cautelar.

En este caso l interesado en un primer momento no podía considerarse de forma completamente identificado, de acuerdo con la incoación del expediente sancionador, sin perjuicio de la documentación que posteriormente aportó al expediente, en concreto en relación con su concreta localización en el domicilio.

Sin perjuicio de ello, como argumento subsidiario, puede considerarse que se provocará real indefensión, como refleja el discurso del expediente, en el que el interesado puedo hacer defensa de sus alegaciones con la asistencia letrada y con la aportación documental que antes referíamos.

Por todo ello, rechazamos que tenga relevancia anulatoria el que se siguiera en este caso el procedimiento precedente.

SÉPTIMO. - No procedente sanción de expulsión en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020 .

El argumento referido a la enfermedad que refiere el apelante, por lo que hace cita de la directiva 2008/115/CE, y se remite a los artículos 6 y 5 c) de la misma, insistiendo en los motivos de salud en concreto en la enfermedad de Dupuytre, es un alegato que la Sala responderá integrado en la cuestión sustantiva de fondo respecto a la conformidad a derecho de la sanción de expulsión.

Por ello, como se debate sobre la conformidad o no a derecho de la sentencia apelada, en cuanto ratificó la sanción de expulsión impuesta al apelante por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, debemos tener presente, por un lado, que tanto la Administración como, en concreto, la sentencia apelada, aplicaron la Doctrina del Tribunal Supremo previa a la que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada en la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente por las SSTS de 12 y 18 de enero de 2022, recursos de casación 7746/2020 y 6884/2020, en aplicación de las pautas de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, superando la doctrina jurisprudencial que rigió con carácter previo y que arrancó con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017.

Doctrina Jurisprudencial, hoy vigente, que ha ratificado las siguientes conclusiones:

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

En este caso, los antecedentes que hemos manejado conducen a concluir, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no concurren circunstancias que conduzcan, de conformidad con la Ley Orgánica de Extranjería y con el principio de proporcionalidad, expresamente recogido en el art. 57.1, a justificar la sanción de expulsión que se impuso al apelante, que la administración lo justificó en una jurisprudencia superada, en concreto en la STS de 12 de junio de 2018, como recogíamos en el FJ 1º, lo que en el fondo viene a tener presente también la sentencia apelada, así lo hemos recogido en el FJ 2º, destacando que en este caso la Administración del Estado no formalizó oposición.

En este caso os antecedentes que hemos valorado conducen a partir de la situación irregular del apelante, quien, tras instársele así por la policía local de Sopela se personó ante las dependencias del Cuerpo Nacional de Policía para realizar las labores de comprobación documental respecto a la situación administrativa, ello en el procedimiento administrativo al que nos hemos referido, en el curso del cual se aportó copia del pasaporte, expido en Madrid en el 2015, certificado de empadronamiento y acreditación documental de varias actividades formativas seguidas en España.

Son circunstancias que conducen a concluir en este caso, desde el punto de vista de la proporcionalidad, que no se justifica la sanción de expulsión, por lo que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al no ser posible, por contrario la normativa de la normativa de la Unión Europea la sanción multa, debemos estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada y estimar la pretensión preferente ejercitada por la demanda y declarar la nulidad de la resolución que impuso la sanción de expulsión.

Por ello no es necesarios entrar en el argumento referido a la enfermedad que refiere el apelante, por lo que hace cita de la directiva 2008/115/CE, y se remite a los artículos 6 y 5 c) de la misma, enfermedad de Dupuytre.

OCTAVO. -Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de los pronunciamientos alcanzados y la incidencia que tienen, en el pronunciamiento al que llega la Sala, los pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo, la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente por las SSTS de 12 y 18 de enero de 2022, recursos de casación 7746/2020 y 6884/2020, debemos concluir en no hacer expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia es siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 634/2020interpuesto por Santos, nacional de Camerún, contra la sentencia nº 27/2020, de 12 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao, que desestimó el recurso 339/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 11 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 4 años, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar la pretensión ejercitada por el demandante, revocar la resolución recurrida y dejar sin efecto la sanción de expulsión.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0634 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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