Sentencia Administrativo Nº 520/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 731/2008 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00520/2012

PONENTE: D./Dª MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000731 /2008

RECURRENTE: Camila

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, Enriqueta

ENNOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, veintiocho de Marzo de dos mil doce.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0000731 /2008, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D./Dª Camila , representado/a por el/la procurador/a D./Dª JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO, dirigido/a por el/la letrado/a D./Dª JOSE MARIA SANTIAGO MORALES, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA CONSELLERÍA EDUCACIÓN Y O.U. DE RECURSO ALZADA INTERPUESTO CONTRA ACUERDO 26/7/07 TRIBUNAL 3 DE CONCURSO OPOSICIÓN PARA INGRESO CUERPO PROFESORES ENSEÑANZA SECUNDARIA. Es parte la Administración demandada el/la CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, Enriqueta , representado/a por el/la LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. D./Dª MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que Se estimase la demanda en todos sus términos conforme a lo interesado en el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la/s contestación/ones de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Dª Camila interpone recurso Contencioso-administrativo contra la desestimación, por acto presunto, del recurso de alzada contra el acuerdo de fecha 26 de julio de 2007 dictado por el Tribunal nº NUM000 del concurso oposición convocado por Orden de 9 de abril de 2007 para el ingreso, entre otros, en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, especialidad NUM001 -música, cuerpo NUM002 - Profesores de Enseñanza Secundaria, por el que se aprueba la lista de aprobados de la fase concurso-oposición.

Sostiene en su demanda que por Orden de 9 de abril de 2007, de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, DOGA nº 72, de 13 de abril, se convocó proceso selectivo de ingreso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, especialidad de música, entre otras, siendo el proceso selectivo mediante concurso-oposición, conforme a la base 9.1; para poder superar la fase de oposición y acceder a la de concurso era necesario obtener, al menos cinco puntos, conforme a la base 9.9; la fase de oposición se estructuraba en una única prueba dividida en dos partes, conforme a la base 9.5: la primera, A, consistente en el desarrollo por escrito de un tema elegido por el aspirante entre los extraídos al azar por el tribunal, y la segunda, B, en la presentación de una programación didáctica -B.1-, y en la preparación -B.2- y exposición oral -B.3- de una unidad didáctica, teniendo ésta última unos requisitos fijos concretos, en la base 9.5, B.1, puesto que debe organizarse en unidades didácticas susceptibles de ser desarrollada cada una en el tiempo asignado para su exposición, con un mínimo de 15 unidades didácticas, numeradas, y extensión máxima de 60 folios en formato DIN A4, en una sola cara y a doble especio interlineal, con letra arial 12, conforme al párrafo tercero de la referida base.

Que la recurrente participó en dicho proceso selectivo, modalidad de acceso por turno libre, correspondiéndole el tribunal nº 3. Y que durante el desarrollo de las pruebas, una vez finalizado el plazo para la presentación de la programación didáctica, fase B.1, el tribunal hizo pública la lista de opositores excluídos porque las programaciones por ellos presentados no se ajustaban a los requisitos establecidos en la orden de convocatoria -documento A de la documentación remitida por la Administración con el completo del expediente-, y está formada por 12 opositores, listado que fue publicado el 1 de julio de 2007 y en la página web de la Consellería. Pero que sin justificación ni motivación alguna, el tribunal, el 2 de julio de 2007, modificó la resolución publicando una nueva lista de excluídos en que sólo aparecían dos personas de las 12 de la primera lista -folio 5 del completo-, figurando entre las personas inicialmente excluídas y posteriormente admitidas Dª Enriqueta , que es la única de entre ellos que finalmente supera el proceso selectivo. La demandante manifiesta su disconformidad con esta rectificación.

Además, añade, una vez concluido del proceso selectivo, las 20 plazas de la especialidad reservadas a opositores de acceso libre sin discapacidad fueron cubiertas, entre otras, por ésta última, que entiende no debió superar el proceso selectivo al no ser admisible su programación por motivos de forma que condicionan el resultado final, puesto que según resulta del folio 23 del expediente administrativo, no respeta el interlineado en las unidades didácticas. (Más de 13 hojas de la programación).

El perjuicio que de la superación del proceso selectivo por Dª Enriqueta , para la demandante, consiste en que fuera de las 20 personas que obtuvieron la plaza, la recurrente es la única aspirante que superó la fase de oposición -folios 10 a 25 del completo del expediente-, siendo la actora la única persona que obtuvo más de cinco en la fase de oposición -nº 95, folio 16-; de forma, que de haberse mantenido la exclusión de aquélla, la actora había superado el proceso selectivo y obtenido plaza.

En conclusión: se defiende por la demandante la irregularidad de admitir a aspirantes con defectos de forma en su programación, por lo que interesa la exclusión de Dª Enriqueta .

SEGUNDO.-Sí que ha de concretarse, en primer lugar, que en el escrito de contestación de la codemandada se interesa, en el suplico de su contestación, que se inadmita o, subsidiariamente, se desestime la demanda. No obstante, ha de mostrarse conformidad con lo que pone de manifiesto la demandante al darle traslado de esta causa de inadmisibilidad, y es que realmente no se plantea causa de inadmisibilidad alguna, que pueda deducirse de la lectura de dicho escrito, y sobre la que quepa hacer, por consecuencia, un pronunciamiento.

Entrando en el fondo, jurídicamente se basa la demanda en la consideración sobre la falta de ajuste a derecho de la decisión del tribunal de oposición de modificar la lista de excluídos por defectos formales en la programación, sin explicar, motivar ni justificar el por qué de la revisión de la primera decisión, admitiendo a unos opositores que habían sido declarados excluídos, sin que quepa confundir discrecionalidad con arbitrariedad.

Frente a ello, la defensa de la demandada sostiene haber respetado el baremo y que entra su valoración dentro de ladiscrecionalidad técnicade los tribunales, que excluye la posibilidad de entrar a los órganos jurisdiccionales salvo defectos graves o desviación de poder.

Ha de recordarse, dada la materia que nos ocupa, que el Tribunal Supremo,Sala 3ª, sec. 7ª, S 1-12-2011, rec. 170/2011 , recuerda que šLa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde las sentencias 39/1983, de 17 de mayo , y 353/1993, de 29 de noviembre y de este Tribunal Supremo (por todas, las sentencias de esta misma Sala de 13 de marzo de 1991 , 20 de octubre de 1992 (recurso 534/1989 ), 2 de octubre de 2000 (recurso 603/1998 ), 13 de octubre de 2004 (recurso 572/2001 ), 21 de mayo de 2008 (recurso 2137/2004 ), 17 de junio de 2009 (recurso 6764/2005 ) y 13 de julio de 2011 (recurso 284/2010 )), han puesto de relieve que la revisión jurisdiccional, en cuanto a la valoración de los tribunales calificadores en lo que de apreciación técnica tenga en sí misma, escapa al control jurídico y se concreta en diferentes modulaciones, limitaciones o simples criterios interpretativos o de actuación que encuentran su fundamento jurídico en una presunción de razonabilidad y de certeza con respecto a la actuación administrativa, basada en la especialización y en la imparcialidad que debe presumirse, salvo prueba en contrario, en la actuación llevada a cabo por los órganos establecidos para proceder a la correspondiente calificación.

Tales órganos gozan, según la apuntada doctrina jurisprudencial, de discrecionalidad técnica, en función, precisamente, no sólo de las ya reflejadas imparcialidad y especialización de las comisiones de calificación y selección, sino también como consecuencia de su intervención directa en las mismas pruebas realizadas, no pudiendo los Tribunales de Justicia convertirse en segundos tribunales calificadores que revisen la totalidad de las pruebas selectivas que puedan llevarse a cabo, sustituyendo por sus criterios de calificación los que, a tenor de dicha discrecionalidad técnica, corresponden al tribunal juzgador del respectivo proceso selectivo.

Sobre este punto, los límites susceptibles de control jurisdiccional que la jurisprudencia tradicional declaró respecto de la llamada discrecionalidad técnica fueron estos: los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho; y subrayando también que la más reciente doctrina de esta Sala en aras de perfeccionar dicho control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y definir los espacios donde puede operar con normalidad, ha completado aquellos límites tradicionales mediante la distinción, dentro de las actuaciones de valoración técnica , entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

Y un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que se justifica por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

En consecuencia, y en estricto cumplimiento de los artículos 9.3 , 24.1 y 106.1 de la Constitución , la revisión jurisdiccional en los casos en que concurran defectos formales sustanciales o en los que se haya dado lugar a indefensión, a arbitrariedad o a desviación de poder, el control por parte de los Tribunales de Justicia de la discrecionalidad técnica de los órganos administrativos encargados de resolver pruebas selectivas, comisiones de valoración y concursos de selección de personal al servicio de las Administraciones Públicas, tiene por objeto el enjuiciamiento de cuantas actuaciones afecten a los elementos reglados y esenciales, sin olvidar la preceptiva motivación de aquellas valoraciones, en orden a evitar situaciones ciertamente diferentes de la mencionada discrecionalidad técnica, como la arbitrariedad, la inobservancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad y, en su caso, la desviación de poder, cuya concreta fiscalización sí corresponde realizar a este orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Debe entenderse así como correctamente observado el ineludible requisito de motivación cuando el conjunto de las actuaciones practicadas permite constatar que los aledaños o actos preparatorios y desencadenantes del correspondiente juicio técnico han tenido en cuenta los presupuestos constitucionales derivados de aquellos principios de igualdad, mérito y capacidad, así como de interdicción de la arbitrariedad y de situaciones productoras de indefensiónš.

Por otra parte, y en el análisis del caso concreto, figura en el completo del expediente administrativo, como documento A, el listado del Tribunal nº 3 de la especialidad de música en las pruebas de selección de profesores de enseñanza secundaria, de aquellas programaciones que fueron rechazadas al no ajustarse a los requisitos formales establecidos en la orden de convocatoria. Entre ellos figura la aquí codemandada, Enriqueta . Por ello son considerados como no presentados, en el documento B. sin embargo, en el documento C, que es el listado de aprobados del concurso-oposición de profesores de enseñanza secundaria en la especialidad NUM001 , música, aparece la misma. En el documento nº 2 de la documental del presente procedimiento judicial, D. Camilo , Presidente del Tribunal nº NUM000 para la especialidad de música del Cuerpo de PES en la convocatoria 2007 manifiesta que la razón que llevó al tribunal a excluir a la opositora Enriqueta fue la programación didáctica de 68 páginas en lugar de 61 con interlineado diferente al dictaminado en el DOGA para este concurso oposición. Y la admisión posterior de la opositora se debe a que los últimos 7 folios incluídos en la programación estaban bajo el epígrafe šanexosš y que el interlineado en varias páginas estaba motivado por razones de claridad en la exposición escrita de los esquemas que conforman las unidades didácticas de dicha programación. De modo que el tribunal, dice que después de consultar telefónicamente con los órganos superiores, la posibilidad de rectificación y teniendo en cuenta que los defectos en la programación no tenían mayor importancia, el tribunal rectifica y toma la decisión de aceptar dicha programación.

En el folio 23 del expediente administrativo figura el voto particular de Dª Leocadia , miembro del tribunal nº NUM000 , al amparo del artículo 27.3 de la Ley 30/1992 , sobre el acuerdo adoptado por el tribunal por mayoría el 2 de julio sobre la aceptación de una serie de programaciones didácticas a las que se refiere a continuación, entre las que se encuentra la de Enriqueta , al considerar que incumple uno o más de los requisitos formales o bien de las especificaciones mínimas contenidas en la Orden de 9 de abril de 2007. A continuación las detalla, y conrelación a la de la Sr. Enriqueta , hace constar que no respeta el interlineado en las unidades didácticas (más de 13 hojas de la programación).

La Orden de 9 de abril de 2007 špola que se convocan procedementos selectivos de ingreso ao corpo de profesores de ensino secundario, profesores de escolas oficiais de idiomas, profesores de música e artes escénicas, profesores de artes plásticas e deseño e profesores técnicos de formación profesional e procedemento de adquisición de novas especialidades polos funcionarios de carreira dos anteditos corpos da Comunidade Autónoma de Galiciaš, publicada en el DOGA nº 72, de 13 de abril de 2007, establece en la base novena el sistema de selección, y en concreto su punto 5 dice lo siguiente: š9.5. Proba da fase de oposición.

..............

B.1) Presentación dunha programación didáctica. A programación didáctica fará referencia ao currículo dunha materia ou módulo relacionado coa especialidade pola que se participa, na cal deberán especificarse os obxectivos, contidos, criterios de avaliación e metodoloxía, así como a atención do alumnado con necesidades específicas de apoio educativo.

No caso do corpo de profesores de música e artes escénicas, a programación fará referencia ao currículo dun curso relacionado coa especialidade pola que se participa.

Esta programación corresponderase cun curso escolar da etapa educativa en que o profesorado da especialidade teña atribuída competencia docente para impartilo, elixido polo candidato, e deberá organizarse en unidades didácticas de tal maneira que cada unha delas se poida desenvolver completamente no tempo asignado para a súa exposición; en calquera caso, unha programación para un curso escolar deberá conter, como mínimo, 15 unidades didácticas que deberán estar enumeradas, e terá, sen incluír anexos, unha extensión máxima de 60 folios, formato DIN-A4, escritos a unha soa cara e dobre espazo interlineal, con letra tipo arial, tamaño de 12 puntos.

.........................š.

En el caso de la codemandada, los anexos forman parte de la programación didáctica, de hecho, van numerados todos juntos, del 1 al 67, sin interrupción. Del examen de su programación también resulta que es cierto que no se respeta en algunos e sus folios el doble interlineado.

Por consecuencia, y aplicando la doctrina de la discrecionalidad técnica a que se remite la demandada, lo cierto es que no se puede extender la misma a admitir que aun cuando no se respetan ciertas exigencias de la orden de convocatoria, en concreto de la base 9.5, se haga por el tribunal una interpretación en contra de las bases en el sentido de decidir qué requisitos tienen mayor o menor importancia, porque ello es algo que no viene amparado por la alegada discrecionalidad.

A ello ha de añadirse que la decisión no consta debidamente motivada, sino que si es posible verificar lo que se hizo por el tribunal, es a través del voto particular formulado por una de los miembros del mismo. Al respecto es de recordar que el artículo 54 de la Ley 30/1992 dispone que š1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:

......................

f. Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresaš. En este caso, no hay motivación alguna sobre el por qué de la revisión del primer acto, por el que se excluía a la codemandada del proceso selectivo. Ello es así porque, en primer lugar, la propia demandada reconoce que no se recoge en las bases esa posibilidad de revisión o rectificación de la lista inicial de los excluídos; pero es que, en relación a esta falta de motivación, la única que figura, y por la que ha sido posible verificar el por qué de la decisión adoptada, es a través del escrito del presidente del tribunal, que figura como documento nº 2 de los aportados por la Administración demandada, es decir, que ni siquiera obraba en el expediente, ni en el inicialmente remitido, ni en la ampliación del expediente.

Es por ello que nos hallamos ante un defecto de forma que ha ocasionado indefensión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992 , en este caso a la recurrente, porque le ha impedido acceder a las plazas convocadas, por lo que procede anular el acto recurrido, y ello porque se están vulnerando las bases del concurso, las cuales vinculan tanto a la Administración, incluídos los tribunales, como a los propios participantes. La base transcrita impone unas condiciones de forma muy claras que no dan pie a interpretación alguna: la programación, toda ella, no puede exceder de 60 folios, y debe estar confeccionada con doble espacio interlineal, de forma que no depende de la voluntad del tribunal el determinar que es un defecto menor a efectos de considerar que procede la revisión de su primitivo acuerdo para incluir a la codemandada en el listado de los que superan el concurso-oposición. No le es dable al tribunal discutir la conveniencia o importancia de este requisito, sino que ha de aplicar su exigencia a todos los participantes por igual. En cualquier caso, también puede decirse que no es una condición intrascendente en cuanto que del cumplimiento o no del requisito del interlineado depende el espacio con que cuentan los opositores para desarrollar sus programaciones, que, como es lógico, ha de ser el mismo, suponiendo la interpretación efectuada por el tribunal un trato discriminatorio hacia los participantes.

Por consecuencia, y puesto que la programación presentada por la opositora Enriqueta no cumplía los requisitos de la base 9.5, apartado B.1, es por lo que procede su exclusión del proceso selectivo.

TERCERO.-Con respecto a los efectos de esta exclusión, resulta que una vez concluido el proceso selectivo, el Tribunal elaboró la relación de aspirantes que habían aprobado el concurso oposición que, de conformidad con la base 11.4, coinciden en número con las plazas asignadas, que son 20. Entre estos aspirantes se encontraba Dª Enriqueta , con el número 10. La relación obra en los folios 7 y 8 del expediente administrativo completo. Una vez hecha la declaración de que ha de ser excluída del proceso selectivo, la conclusión es que queda una plaza vacante. Y la demandante considera que esa plaza vacante le corresponde a la misma, con el siguiente argumento: aparte de las 20 personas que obtuvieron plaza, la recurrente es la única aspirante que superó la fase de oposición -folios 15 al 25 del completo del expediente-, siendo la actora -folio 16, nº 95-, la única persona que obtuvo más de 5 puntos en la fase de oposición, por lo que cumple con la exigencia de la base 9.9, y al quedar una plaza vacante como consecuencia de la indebida adjudicación a la codemandada, es por lo que entiende procede estimar la demanda en lo relativo a la declaración del derecho de la recurrente a ser incluída en la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo y, consecuentemente, a ser nombrada funcionaria del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria de la Xunta de Galicia, especialidad de Música.

De forma que la recurrente ha de ser considerada como aspirante que ha superado el concurso-oposición, y ello por lo siguiente:

La base 9.1 de la Orden de 9 de abril de 2007, regula el sistema selectivo, cuando dice que šO sistema de ingreso na función pública docente será o de concurso-oposición. Existirá ademais unha fase de prácticas que formará parte do proceso selectivoš.

En la base 9.3 regula la fase de concurso; 9.3.1. Valoración; 9.4. šDesenvolvemento da fase de oposición:

Parte A. Terá por obxecto a demostración dos coñecementos específicos necesarios para impartir docencia. Consistirá no desenvolvemento por escrito un tema elixido polo aspirante, de entre un número de temas extraídos ao chou polo tribunal, proporcional ao número total de temas do temario de cada especialidade atendo aos seguintes criterios:

..................š.

Parte B. Terá por obxecto a comprobación da aptitude pedagóxica do aspirante e o seu dominio das técnicas necesarias para o exercicio docente. Consistirá na presentación dunha programación didáctica e na preparación e exposición oral dunha unidade didáctica. Nas especialidades de cada corpo que a continuación se indican incluirase, ademais, un exercicio de carácter práctico:

...................

B.1) Presentación dunha programación didáctica.

B.2) Preparación, exposición e defensa dunha unidade didáctica

B.3) Exercicio de carácter práctico. -ejercicio de carácter práctico dentro de la oposición, distinto de la fase de prácticas que regula más adelante, para aquéllos que superen el procedimiento selectivo.

9.9. Acceso á fase de concurso.

A cualificación final da proba expresarase en números de cero a dez, sendo necesario obter, polo menos, cinco puntos para poder acceder á fase de concursoš. La recurrente los obtuvo. Es, además, la única de los excluídos que la obtiene. Al igual que la codemandada es la única de los que fueron excepcionalmente incluídos, a pesar de la inicial exclusión.

La base común 11ª, sobre la superación del procedimiento selectivo, dice lo siguiente:

11.1. Elaboración das listas de aprobados do proceso selectivo.

šAvaliada a proba, os tribunais facilitaranlles ás comisións de selección os resultados obtidos polos aspirantes que obteñen nela unha puntuación de cinco ou máis de cinco, co fin de que estas procedan á elaboración das listas de persoal que supera o procedemento selectivo.

Resultarán seleccionados para pasar á fase de prácticas aqueles aspirantes que, unha vez ordenados segundo a puntuación global da fase de oposición e concurso, teñan un número de orde igual ou menor que o número total de prazas convocadas na correspondente especialidade.

Para a obtención da puntuación global final, de conformidade co establecido no artigo 63 do Real decreto 276/2007, do 23 de febreiro, ponderarase un 60% a nota da fase de oposición e un 40% da puntuación da fase de concurso.

..................š.

Ha de entenderse que esa puntuación de 5 es la de la fase de oposición, por remisión a lo dispuesto en la base 9.9, que así lo exige, y 9.3.1, que no habla de prueba, sino de valoración de méritos para el acceso de la fase de concurso. La recurrente la supera. Y es la única de los que no aparecen en el listado de los 20 que superan el proceso, que tiene más de un 5 en la oposición, por lo que al quedar una plaza vacante, la de la codemandada, indebidamente incluída, es por lo que la recurrente ha de ser incorporada en dicha lista, por el orden que le corresponda atendida su puntuación.

Sin embargo, y con respecto a su pretensión de ser nombrada funcionaria del cuerpo de maestros de enseñanza secundaria de la Xunta de Galicia, no es posible atenderla a tenor de lo dispuesto en la base 13, conforme a la cual, y además del ejercicio práctico, dentro de la oposición, a que antes se hizo referencia, tras la superación del proceso selectivo se incorporan como funcionarios en prácticas.

Lo que dispone esta base es lo siguiente:

13.1. Destino provisional e nomeamento de funcionarios en prácticas.

Os aspirantes que superen o procedemento selectivo quedan obrigados a incorporarse aos destinos que a secretaría xeral lles adxudique para a realización da fase de prácticas. No caso de non incorporarse aos citados destinos no prazo que se estableza, entenderase que renuncian ao proceso selectivo.

Se se incorporan e reúnen as condicións requiridas para o ingreso no corpo respectivo, serán nomeados funcionarios en prácticas.

A toma de posesión como funcionario en prácticas será con efectividade da data que se determine para o comezo do curso.

...........................š.

13.2. Destino definitivo.

šOs aspirantes que superen o proceso selectivo deberán obter o seu primeiro destino definitivo nun dos centros directamente xestionados pola Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, estando obrigados para estes efectos a participar nos sucesivos concursos ordinarios de traslados que se convoquen, na forma que determinen as correspondentes convocatoriasš.

Consecuencia de la normativa transcrita es que la estimación de la demanda ha de ser parcial, la demandante no puede ser nombrada funcionaria del cuerpo de maestros de enseñanza secundaria de la Xunta de Galicia, especialidad de Música, puesto que ha de superar previamente la fase de prácticas, caso de que reúna las condiciones requeridas para el ingreso en el cuerpo respectivo, por lo que no puede ser nombrada directamente funcionaria, como solicita en el suplico de la demanda, contraviniendo lo dispuesto en la Orden de 9 de abril de 2007, que regula el procedimiento selectivo en que se dicta la resolución recurrida.

CUARTO.-Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemosESTIMARyESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de Dª Camila , contra la desestimación, por acto presunto, del recurso de alzada contra el acuerdo de fecha 26 de julio de 2007 dictado por el Tribunal nº tres del concurso oposición convocado por Orden de 9 de abril de 2007 para el ingreso, entre otros, en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, especialidad NUM001 -música, cuerpo NUM002 - Profesores de Enseñanza Secundaria, por el que se aprueba la lista de aprobados de la fase concurso-oposición;ANULAMOSel acto impugnado;DECLARAMOSque la aspirante Dª Enriqueta debe ser excluída del proceso selectivo, eliminándola de la relación de opositores que superaron el proceso selectivo;RECONOCEMOSel derecho de la recurrente a ser incluída en la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo y, consecuentemente, a ser nombrada funcionaria en prácticas, caso de que reúna las condiciones requeridas para el ingreso en el cuerpo respectivo; yCONDENAMOSa la Administración a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a adoptar las medidas necesarias para que las mismas puedan ser llevadas a su puro y simple efecto.

Sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ordinario establecido en el art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del art. 89 de dicha Ley, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0731-08-25), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D./Dª MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintiocho de Marzo de dos mil doce.