Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 520/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 267/2021 de 26 de Octubre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00520/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050

Teléfono:Fax:

Correo electrónico:

UP3

N.I.G: 30030 45 3 2020 0001444

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000267 /2021

Sobre: FUNCION PUBLICA

De D./ña. Eloisa

Representación D./Dª.

Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE MURCIA

Representación D./Dª.

ROLLO de APELACIÓN núm. 267/2021

SENTENCIA núm. 520/2021

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por los Ilmos/as. Sr/as.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidente

Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega

Dña. Gema Quintanilla Navarro

Magistradas

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A nº 520/21

En Murcia, a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno

En el rollo de apelación nº 267/2021 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 76/2021, de 14 de abril, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 205/2020, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante el Ayuntamiento de Murcia,representado y dirigido por el/la Letrado/a de su Servicio Jurídico, y como parte apelada Dña. Eloisa,representada y dirigida por el Letrado D. Miguel Cano Matencio, quien a su vez, interpone también recurso de apelación contra la sentencia, sobre función pública; siendo Ponente la MagistradaIlma. Sra. Dña.Maria Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a las partes apeladas para que formalizaran su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 15 de octubre de 2021.

SEGUNDO.-Finalizada la deliberación de la votación y fallo del asunto, la Magistrada designada Ponente, Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega, no se conformó con el parecer de la mayoría, por cuya razón expresó su voluntad de emitir voto particular, acordándose por la Presidente de la Sección, Sra. Uris Lloret, su designación como ponente para la redacción de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. -El recurso contencioso administrativo se interpuso por Dña. Eloisa contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia de 21 de febrero de 2020, por la que se desestima la reclamación formulada por la recurrente en fecha 11 de julio de 2019. La interesada, funcionaria interina, solicitaba lo siguiente:

'... transformando mi nombramiento como funcionaria interina en una relación funcionarial estable (funcionaria de carrera, empleado público fijo o indefinido) gozando de las mismas condiciones de trabajo que este personal en materia de protección social, promoción profesional, provisión de vacantes, formación profesional, excedencias, situaciones administrativas, licencias y permisos, derechos pasivos, cese en los puestos de trabajo, así como participación en los concursos convocados para la provisión de vacantes y la promoción profesional'.

En la resolución recurrida se hace constar la relación de servicios de la reclamante con el Ayuntamiento de Murcia, en la categoría de Diplomada en Trabajo Social, desde el año 2006:

'-Desde el año 2006 hasta el 2008 como empleada laboral indefinida para ejecución de un programa.

-Desde el año 2008 hasta el 2017 como funcionaría interina, para ejecución del programa municipal 'Programa Municipal de Refuerzo de la Atención Primaria y Atención a las Personas en Situación de Dependencia'.

-Desde el año 2017 como funcionaría interina por plaza vacante, tras poner final al programa al que se encontraba vinculada desde el año 2008, y ser nombrada para cubrir una plaza vacante de Diplomada en Trabajo Social. La plaza ocupada por la interesada ha sido incluida en la Oferta de Empleo Pública del año 2018, lo que conlleva el carácter temporal de su relación de empleo, pudiendo tener lugar su cese de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP)'.

Consta que la recurrente continúa desempeñando dicho puesto en el mismo régimen, al menos así era en la fecha de interposición del presente recurso de apelación.

SEGUNDO. -La sentencia apelada expone en su fundamento de derecho primero lo alegado en la demanda:

"PRIMERO. - Es objeto del presente procedimiento el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, de fecha 21-02-2020, expediente nº 2019/01303/000058, por el que se desestimaba la solicitud presentada por la recurrente de transformación de su nombramiento como funcionaria interina en otro de carácter estable (funcionaria de carrera, empleada pública fija o indefinida), alegando, como motivos de impugnación, que la recurrente viene prestando servicios para el Ayuntamiento de Murcia como Diplomada en Trabajo Social durante los siguientes periodos de tiempo: -Del 11/12/2006 hasta el 31/01/2008 mediante contrato de trabajo por tiempo indefinido; del 01/02/2008 hasta el 17/09/2017 mediante nombramiento como funcionaria interina para el programa municipal 'Refuerzo de Atención Primaria y Atención a Personas en Situación de Dependencia'; y del 18/09/2017 hasta la actualidad mediante nombramiento como funcionaria interina por vacante, desarrollando su actividad laboral en todo momento en el Centro Municipal de Servicios Sociales Ciudad de Murcia, realizando las mismas funciones, funciones que son permanentes, continuas y estructurales, habiendo utilizado la Administración demandada de forma fraudulenta y abusiva la contratación temporal; la actuación administrativa vulneraba la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada,, debiendo tener en cuenta lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la hora de determinar qué ha de entenderse por 'razones objetivas' a los efectos de la letra a) del apartado 1 de la cláusula 5 del Acuerdo marco, y lo establecido en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2017 (rec. 896/2014).

En este supuesto, bajo la utilización de nombramientos para ejecutar programas de carácter temporal y, posteriormente, para cubrir una vacante, se esconden auténticas necesidades estructurales y permanentes en el tiempo, como lo acredita el hecho de haber desempeñado las mismas funciones, en el mismo puesto de trabajo, durante más de 12 años, de manera que no existen razones objetivas que justifiquen la utilización de la contratación temporal, llegando a la conclusión de que se ha utilizado la misma de forma abusiva y contraria a la Directiva comunitaria precitada. La Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de una o varias de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Al no establecer el Derecho de la Unión sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos, corresponde a las autoridades nacionales, adoptar las medidas apropiadas para hacer frente a dicha situación, medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco; ante dicha ausencia de medidas sancionadoras eficaces y, una vez constatado el fraude en la contratación cometido, se alega que lo procedente, de acuerdo con los objetivos perseguidos por la Directiva 1999/70/CE, es la transformación del nombramiento como funcionaria interina en una relación funcionarial estable (funcionaria de carrera, empleado público fijo o indefinido), gozando de las mismas condiciones de trabajo que este personal en materia de protección social, promoción profesional, provisión de vacantes, formación profesional, excedencias, situaciones administrativas, licencias y permisos, derechos pasivos, cese en los puestos de trabajo, así como participación en los concursos convocados para la provisión de vacantes y la promoción profesional.

Por todo lo anterior, solicitaba se dictara sentencia conforme al Suplico de su demanda".

TERCERO. -Centradas así las cuestiones debatidas, la sentencia examina, en primer lugar, la normativa y jurisprudencia de aplicación, con los razonamientos siguientes:

"SEGUNDO. - La Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, la cual establece que:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán «sucesivos»;

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

Respecto a esta cláusula, la Sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE resolvió las cuestiones prejudiciales C-103/18 y 429/18, estableció que: '87 Así, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada)...94 Por lo que respecta, en primer término, a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva. 95 Por consiguiente, en principio, en las situaciones controvertidas en los litigios principales, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva... 106 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la séptima cuestión prejudicial en el asunto C-103/18 y a las cuestiones prejudiciales segunda, tercera, cuarta, sexta y séptima en el asunto C-429/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.'

Se excluye así la posibilidad de que los funcionarios interinos de larga duración accedan directamente a ser funcionarios de carrera solo por el tiempo trabajado en la Administración, debiendo, por tanto, participar en los procesos selectivos.

Y continúa dicha sentencia estableciendo que:

'84 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 85 y jurisprudencia citada).

85 de ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 86 y jurisprudencia citada).

86 la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada).

87 así, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada).

88 cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 88 y jurisprudencia citada).

89 Además, es necesario recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 89 y jurisprudencia citada)...

93 por consiguiente, procede analizar, en segundo lugar, si tales medidas constituyen «medidas legales equivalentes para prevenir los abusos», en el sentido de dicha cláusula.

94 por lo que respecta, en primer término, a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva.

95 por consiguiente, en principio, en las situaciones controvertidas en los litigios principales, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva...

101 por consiguiente, dado que la organización de estos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. Por tanto, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco (véase, por analogía, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartados 94 y 95).

102 a continuación, por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en «indefinidos no fijos», basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, como han señalado los juzgados remitentes, a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en «indefinidos no fijos» no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo.

103 Por último, en cuanto a la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, procede recordar que, para constituir una «medida legal equivalente», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartados 94 y95)...

106 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la séptima cuestión prejudicial en el asunto C-103/18 y a las cuestiones prejudiciales segunda, tercera, cuarta, sexta y séptima en el asunto C-429/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.'

Así, descarta la conversión en funcionarios de carrera, correspondiendo al juez nacional determinar si existe o no fraude en la sucesión de contratos o nombramientos o tiempo que se ocupa la plaza, y al mismo también apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición. Además, recoge expresamente que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.

Y respecto a la sanción que se estimaba procedente en estos supuestos, ya fue establecida, entre otras, por la sentencia del T.S. de 26-09-2018, recurso 1305/2017, que establecía, tras ser resuelta una cuestión prejudicial por el TJUE en la sentencia de 14-09-2016, que: 'B) Seguiremos, pues, para determinar aquellas consecuencias, los mandatos de efecto directo y de primacía que derivan del Acuerdo marco y de la jurisprudencia del TJUE. A este fin y para facilitar la comprensión de nuestro razonamiento, recordamos algunas de las afirmaciones de esa jurisprudencia, como son:

-Aunque el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados miembros adopten medidas preventivas, no enuncia sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco.

-A falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas, que deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de éstos, no deben sin embargo ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

-De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

-A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.

-De esto se desprende que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público.

-No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.

-Según reiterada jurisprudencia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber, conforme al artículo 4 TUE , de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de dichos Estados, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales.

-En consecuencia, incumbe a los tribunales del Estado miembro de que se trate garantizar la observancia de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco, velando por que, con la esperanza de seguir empleados en el futuro en el sector público, los trabajadores con los que se hayan celebrado de manera abusiva contratos laborales de duración determinada no se vean disuadidos de hacer valer ante las autoridades nacionales, incluidas las jurisdiccionales, los derechos que se desprenden de la aplicación por parte de la normativa nacional de todas las medidas preventivas establecidas en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco.

-La obligación que incumbe al trabajador con contrato de duración determinada de ejercitar una nueva acción, en su caso ante un tribunal diferente, para determinar la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no muestra ser conforme con el principio de efectividad, en la medida en que de ella se derivan necesariamente para dicho trabajador inconvenientes procesales, en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal.

C) Las consecuencias jurídicas concretas derivadas de la situación de abuso apreciada en el caso de autos deben ser, así y a juicio de este Tribunal Supremo, las siguientes:

1. La relación de empleo como funcionario interino del Sr. Carlos no debe tenerse por finalizada el día 31 de diciembre de 2012, pues la resolución que así lo acuerda carece de la motivación exigible por expresar una causa que a la luz de las actuaciones no puede tenerse por verdadera o cierta en sentido jurídico. Recordemos aquí que el acto administrativo debe servir al fin en consideración al cual la norma ha configurado la potestad que el acto ejercita. Es esto, la adecuación o congruencia efectiva a los fines propios de esa potestad, lo que integra uno de los elementos objetivos de aquél, constituyendo su causa en sentido técnico. Elemento objetivo que cabe ver en el inciso final del art. 53.2 ('El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos ') de la Ley 30/1992 , entonces en vigor. Su ausencia jurídica, por inadecuación a dichos fines, arrastra de por sí la falta de motivación del acto administrativo. En consecuencia, aquella resolución incurrió, así, en un supuesto de anulabilidad, el del art. 63.1 de dicha Ley , en relación con los arts. 53.2 y 54 de la misma.

2.Consiguientemente, tal relación de empleo subsiste y debe continuar, con los derechos profesionales y económicos que le son propios, hasta que el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del TextoRefundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Ha de ser así, porque tal consecuencia es la única que, amén de ser proporcionada al propio actuar de la Administración, es igualmente lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco.

En este orden de cosas, una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización.'

Es decir, la consecuencia, en el caso de apreciar fraude en los sucesivos nombramientos, es la de mantener al funcionario interino en la misma plaza hasta que la plaza se cree, en caso de que la necesidad sea estructural, y sea ocupada por funcionario de carrera, o, en caso de estar ya creada, sea ocupada por funcionario de carrera o amortizada, pero no se reconoce el derecho a obtener la condición de funcionario.

Es este punto no se puede obviar que la Constitución, en su art. 103, recoge los principios que rigen en el acceso a la función pública, capacidad, que se garantiza a través del sistema de oposiciones, junto con la objetividad en el acceso a la función pública, y mérito, principios que son recogidos, por otro lado, en el TREBEP, que reseña, en su artículo 55, como principios rectores del acceso a la función pública, además de los anteriores, publicidad de las convocatorias y de sus bases, transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección, adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar, agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección; estos principios solo se cumplen por alguno de los sistemas de acceso previstos en el propio TREBEP, art. 61.6, que establece como tales los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación, y solo por ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos. No existe ningún otro sistema de acceso a la función pública.

Y respecto a las categorías de los empleados públicos, el TREBEP clasifica a los empleados públicos en: funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal, y personal eventual, sin que exista la figura que se alega por la recurrente de empleado público fijo o indefinido, que, en todo caso, ha de corresponder con alguna de las descritas anteriormente, que son las previstas en nuestra legislación, correspondiendo al legislador y no a los tribunales de justicia la creación de una tercera figura, y debiendo tener en cuenta, además, que es necesario establecer cuál ha de ser su régimen jurídico, si laboral o administrativo.

Solo añadir que, como recoge la Administración demandada en su contestación, y aunque sea de otra jurisdicción, la sentencia de la Sala de lo Social del T.S. de fecha 06-02-2020, al resolver un recurso de casación para unificación de la doctrina, en relación a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo por el transcurso del plazo de 3 años previsto en el art. 70 del EBEP, determina que: 'La aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar el recurso porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos. -En efecto, los arts. 23 de las LPGE 2/2012, 17/2012, 23/2013 y el art. 21 de la LPGE 36/2014 congelaron totalmente la oferta de empleo en el período 2012-2015, admitiéndose porcentajes muy reducidos en los años 2009-2011: 30% en 2009 (art. 23 LPGE 2/2008; 15% en 2010 (art. 23 LPGE 26/2009) y 10% en 2011 (art. 23 LPGE 39/2010), lo cual permite descartar que el retraso en la cobertura definitiva de la plaza de la demandante constituyera fraude de ley o abuso de derecho. -Así, lo hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas STS -pleno-de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017 , 12-11-2019, recud. 3503/18 , 20-11-2019, recud. 2732/2016 , 3- 12-2019, recud. 3107/2018 y 3-12-2019, recud. 3284/2018 , donde se descartó que la superación del plazo de tres años, previsto en el art. 70EBEP, convirtiera mecánicamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

Lo dicho hasta aquí no lo contradice la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 10 de diciembre de 2018 (R. 129/2016 ), porque precisamente, lo que hace es confirmar la anulación de ciertas Ordenes que convocaban concursos para ejecutar ofertas públicas de empleo por la demora en esas convocatorias y porque esa ejecución la habían suspendido normas presupuestarias por motivos económicos que habían entrado en vigor antes de la convocatoria".

CUARTO. -A continuación, examina la sentencia si en el caso de la recurrente ha existido o no abuso en los sucesivos nombramientos, y se considera por la juez de instancia que su situación es idéntica -salvo por la fecha inicial de su contratación laboral- a la de la recurrente del PA nº 364/2019 del mismo Juzgado, en que recayó sentencia nº 101/2020, de 25 de junio, y añade que en dicha sentencia se exponía lo siguiente:

"La recurrente fue contratada mediante contrato de trabajo por tiempo indefinido para la ejecución de programa público determinado con financiación externa y de carácter finalista, suscrito en fecha 08-02-2007, para la ejecución del proyecto Atención a Personas Mayores y Dependientes, puesto B1222; posteriormente por Decreto de 23-01-2008, se le nombrada como funcionaria interina por programas para la ejecución del Programa Municipal de Refuerzo a la Atención Primaria y Atención a las personas en situación de dependencia, puesto 1222, en base al art. 10.1.c del EBEP de 2007 , y con efectos hasta el 31-12-2008; dicho nombramiento fue prorrogado sucesivamente todos los años con vigencia hasta el 31-12 del año correspondiente, hasta el 14-09-2017, en la que, por aplicación de los puesto en el art. 10.1.c) del TREBEP, al establecerse una duración máxima de 3 años para los funcionarios interinos por programas, se procedió al cese de la recurrente en esta condición, procediendo a su nombramiento como funcionaria interina con efectos desde el 18-09-2017, para cubrir interinamente las plazas vacantes de la plantilla de personal funcionario del Ayuntamiento, de conformidad con lo acordado con la Mesa General de Negociación de fecha 28-07-2017, manteniendo los destinos inicialmente asignados, y ello hasta la fecha de su cese en los programas correspondientes; en los distintos nombramientos de funcionaria interina por programas no se hace referencia al convenio concreto al que estaba adscrito el programa para el que se nombra a la recurrente, aportándose por la demandada dos Convenios suscritos entre el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma para el desarrollo de actuaciones en materia de servicios sociales, financiado por la CCAA correspondientes a los años 2011-2012 y 2013-2014; la plaza que ocupaba se transformó en plaza de plantilla, incluidas en los presupuestos municipales para el año 2017 como consecuencia de la finalización de los distintos programas que se estaban desarrollando en los Servicios de Bienestar Social Servicios Sociales, Empleo e Informática, y atendiendo a la necesidad de dotar a los servicios implicados de los recurso necesarios para la adecuada gestión de los mismos y dicha plaza ha sido incluida en la Oferta de Empleo Público del año 2018, dentro del cupo de estabilización previsto en el art. 19.01.9, de la Ley 6/2018 y publicada en el BORM de fecha 04-01-2019".

Y a continuación añade en el caso concreto:

"En el presente supuesto, no se han aportado los distintos contratos y nombramientos de la recurrente, pero consta la prestación de servicios desde 11/12/2006 hasta el 31/01/2008 mediante contrato de trabajo por tiempo indefinido; del 01/02/2008 hasta el 17/09/2017 mediante nombramiento como funcionaria interina para el programa municipal 'Refuerzo de Atención Primaria y Atención a Personas en Situación de Dependencia', sin que conste el convenio concreto al que estaba adscrito el programa para el que se nombra a la recurrente; y del 18/09/2017 hasta la actualidad mediante nombramiento como funcionaria interina por vacante, desarrollando su actividad laboral en todo momento en el Centro Municipal de Servicios Sociales Ciudad de Murcia, estando la plaza incluida en la oferta de empleo pública del año 2018, a la que la recurrente ha presentado su solicitud.

Conforme establece el art. 10 del TREBEP, son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera; la sustitución transitoria de los titulares, y, el que corresponde con la situación de la recurrente, la ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, limitación que no establecía el EBEP en su redacción de 2007, al amparo del cual la recurrente fue contratada; y el exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

Y lo que resulta de lo anterior y de la situación descrita de la recurrente es que ha existido un abuso en los sucesivos nombramientos de la recurrente como funcionaria interina por programas, ya que la plaza que ocupaba era una plaza estructural, como lo demuestra no solo el tiempo en que ha estado nombrada para ocupar la misma, primero con contratación laboral en el año 2006, y desde el 2008 hasta el 2017 como funcionaria interina por programas, sino el hecho de que la creación de la plaza que ocupaba como de plantilla se produce cuando ya, conforme a lo dispuesto en el EBEP, se ha agotado el plazo máximo de 3 años previsto para este tipo de nombramiento, creando entonces la plaza fija, por responder a necesidades estructurales; no se trata en este caso, dadas las alegaciones de la Administración en el acto de juicio, de obligar a la demandada a crear un puesto determinado de trabajo, sino que ha sido la misma, cuando ya no se podía cubrir por el sistema que se estaba empleando, la que ha procedido a la creación de la plaza.

Determinado que ha existido un abuso en los nombramientos sucesivos de la recurrente, y que la plaza que ocupaba es una plaza estructural, como lo demuestra su creación posterior, la consecuencia no puede ser otra que la ya establecida en el Fundamento anterior (descartada tanto la conversión en funcionaria de carrera como en empleada pública indefinida o fija), de mantenimiento en el puesto que ocupa hasta que por la Administración demandada se cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, como ya ha establecido nuestro T.S.

Procede así estimar parcialmente el recurso interpuesto".

En el fallo de la sentencia se anula la resolución recurrida y se reconoce el derecho de la recurrente 'a ser mantenida en el puesto para el que ha sido nombrada como funcionaria interina por vacante en tanto por la Administración demandada no se proceda en debida forma conforme a lo que ordena el art. 10.1del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, es decir, hasta que sea cubierta por funcionario de carrera o se proceda a amortización'.

QUINTO. -Por la representación procesal del Ayuntamiento de Murcia se interpone recurso de apelación, alegando, en síntesis, error en la sentencia apelada, pues, de acuerdo con la doctrina del TJUE y la del Tribunal Supremo, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no es de aplicación cuando hay una sola relación de trabajo, como sucede en este caso. Considera que si se hubiera valorado la prueba aportada quedaría acreditado que la única función desempeñada como Diplomada en Trabajo Social con carácter general, sin adscripción a un concreto objeto relacionado con un concreto programa, lo ha sido en la vacante para la que fue nombrada por única vez por Decreto de 17 de septiembre de 2017. Y, a pesar de lo dicho en la sentencia de que siempre ha ejercido las mismas funciones, ello no es correcto, como se desprende del propio objeto definido en los actos de nombramiento: así, en el contrato de trabajo por tiempo indefinido, sujeto al derecho laboral, celebrado para la ejecución de programa público determinado con financiación externa y de carácter finalista, artículo 52.e) del Estatuto de los Trabajadores, de fecha 11 de diciembre de 2016, se especificaba que su objeto era la 'Atención apersonas mayores y dependientes en los centros de servicios sociales de atención primaria.' En cambio, en el nombramiento por Decreto de 23 de enero de 2008, como funcionaria interina del artículo 10.1.c) del EBEP, lo fue para la ejecución de un programa distinto: 'Programa municipal de Refuerzo de la Atención Primaria y Atención a las personas en situación de dependencia.' Y, finalmente, la vacante del 10.1.a) lo es para un puesto general de Diplomada en Trabajo Social. Hay, por tanto, distinto objeto, funciones y régimen jurídico en cada puesto de trabajo.

Respecto del abuso o fraude, señala que esta Sala ya se ha pronunciado en varias sentencias, que coinciden en descartar la aplicación de la cláusula 5ª de Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada cuando solo hay una única relación de servicios, un único nombramiento para una vacante, supuesto como el que nos ocupa.

Añade que el Ayuntamiento de Murcia ha respetado el principio de legalidad y no hay abuso o fraude. En todo caso, admitiendo a efectos dialécticos fraude o abuso, la consecuencia no es la fijada en la sentencia. Invoca en este sentido la sentencia del TJUE de 22 Ene. 2020, C-177/2018, y considera que, de acuerdo con lo fallado en la misma, no atenta contra el citado Acuerdo Marco una diferencia de trato entre empleados funcionarios y empleados personal laboral. Ello determina que se pueda tratar de forma diferente a unos y a otros sin vulnerar el Acuerdo Marco.

La representación procesal de Dña. Eloisa interpone también recurso de apelación, alegando, en síntesis, su discrepancia con las consecuencias que anuda la sentencia a la actuación de la Administración. Invoca la jurisprudencia que considera de aplicación y entiende que, frente al derecho reconocido en el fallo, esa consecuencia debe ser la de la transformación de una relación temporal abusiva en una relación fija, por ser la medida más acorde y equilibrada para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria, y así dar la debida protección a los empleados públicos víctimas del abuso. Es una medida reparadora, efectiva y disuasoria.

Añade que, procede por ello, que su relación temporal se transforme en una relación fija, y entiende que la convocatoria de la Oferta de empleo público extraordinaria de estabilización del año 2015 en la que está incluida la plaza de la apelante no es una medida adecuada para sancionar el abuso producido, pues, así se establece en la doctrina sentada por la propia sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en cuyos apartados 97 a 101 expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,- pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-, ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97), ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. Luego la circunstancia de que la plaza que ocupa la recurrente haya sido incluida en la Oferta de Empleo Público de 2015 para su futura provisión, no reuniría las notas de proporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia, por lo que no puede ser considerada como una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70, según ha sido interpretada por el TJUE.

Añade que, con la sentencia apelada, y de acuerdo con el fallo, su situación antes y después de haberse declarado su contratación como abusiva y fraudulenta es la misma: la recurrente permanecerá en el puesto que ocupa hasta que la vacante sea incluida en la correspondiente oferta de empleo y tras completarse el debido proceso selectivo, sea ocupada por una funcionaria de carrera. Exactamente lo mismo que habría pasado de no haber interpuesto ningún recurso, lo mismo que habría pasado de no haberse demostrado que la contratación de la que es objeto es abusiva y fraudulenta, y de no haberse dictado sentencia. La sentencia emplea los artículos 55 y 61.6 del TREBEP, así como el artículo 103 de la CE, como límites a su capacidad de adoptar una medida que cumpla con esos objetivos, pero este debate se encuentra ya solucionado por la Sentencia TJUE de 25 de octubre de 2018 (Asunto C- 331/17, Apartado 60): 'para que pueda ser considerada conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe, el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, el ordenamiento jurídico del Estado miembro de que se trate, debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar, y en su caso sancionar, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada'.

Entiende la recurrente que no cabe oponer la normativa nacional a la normativa comunitaria, si al hacerlo se impide alcanzar los objetivos de la Directiva (lo que entiende que ocurre). Por lo que considera que no cabe aceptar el contenido del Fundamento de Derecho Segundo esgrimido por el Juez a quo. Pero más importante que lo anterior, es que la solución jurídica propuesta por la parte actora no pide la transformación en funcionaria de carrera, sino una relación funcionarial estable (funcionaria de carrera, empleado público fijo o indefinido), gozando exactamente de las mismas condiciones de trabajo que este personal, lo que no sería contrario ni al artículo 103CE ni al 55 ni al 61 TREBEP, mientras que se respondería a los principios deseados y obligados de efectividad y disuasión.

Por todo ello, solicita que se revoque la sentencia apelada y se dicte una por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo, se declare el derecho de la recurrente a que su nombramiento como funcionaria interina se convierta en una relación funcionarial estable (funcionaria de carrera, empleado público fijo o indefinido), gozando exactamente de las mismas condiciones de trabajo que este personal.

Cada una de las partes se opone al recurso de apelación formulado por la contraria.

SEXTO. -En relación con el nombramiento de la recurrente, y si puede considerarse único o sucesivo, es de destacar que no consta en el expediente su nombramiento del año 2009 como funcionaria interina. En todo caso, y como reconoce el propio Ayuntamiento, se produjo prórroga del programa, y en el año 2017, al finalizar el programa, un segundo nombramiento como funcionaria interina. No se hace en la sentencia una aplicación retroactiva del límite de tres años establecido en el artículo 10.1.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, para los 'funcionarios interinos por programas', tras su modificación por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, sino que se considera que, para cubrir necesidades permanentes -las de ese programa prorrogado- se nombró a una funcionaria en régimen de interinidad. Ese criterio se comparte por esta Sala, pues es evidente que los nombramientos fueron dos, no uno, como se pretende de contrario. Si había necesidad de prorrogar el programa era porque las funciones a desarrollar en el mismo eran permanentes, y así lo confirma su duración de 8 años.

Sentado lo anterior, procede rechazar este motivo del recurso.

En cuanto al formulado por la Sra. Eloisa, cabe llegar a la misma conclusión. Así, son de plena aplicación al caso enjuiciado los razonamientos contenidos en la sentencia de esta Sala y Sección nº 299/2021, de 7 de junio, dictada en Recurso de Apelación 16/2021, en la que se hace referencia a los argumentos de la sentencia nº 248/2021, dictada en Recurso de apelación 51/2012:

"Así, como ya expusimos en la Sentencia nº 248/2021 dictada por esta Sala y Sección en el Recurso de Apelación 51/2021:

'Despejada este primera cuestión procede ahora entrar a examinar las consecuencias inherentes a la contratación abusiva de las codemandantes... al resultar la misma reconocida en la Sentencia apelada en la que se considera probado que 'fueron nombradas interinas por programas en diciembre de 2007 para, como máximo, los 3 años siguientes; que, ello no obstante, pasados los 3 años los nombramientos se prorrogaron hasta en 10 ocasiones hasta septiembre de 2017, por continuar las necesidades que justificaron la puesta en marcha del programa, (justificación no contradicha ni acreditada más allá de su enunciado); que en septiembre de 2017 las actoras volvieron a ser nombradas funcionarias interinas por vacantes en atención a la necesidad de dotar a los Servicios de Bienestar Social, Servicios Sociales, Empleo e Informática de los recursos necesarios para la adecuada gestión de los mismos una vez finalizados los programas en que habían venido prestando servicios, (justificación tampoco contradicha ni acreditada más allá de su enunciado)'.

En este sentido hemos de recordar, tal y como lo hace la Sentencia nº 138/20, de 19 de agosto dictada en el procedimiento abreviado número 444/19 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia y confirmada por la Sección 2 ª de esta Sala mediante la Sentencia nº 102/2021 , que el TREBEP clasifica a los empleados públicos en funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal, y personal eventual, sin que exista la figura que se alega por la recurrente de empleado público fijo o indefinido, que, en todo caso, ha de corresponder con alguna de las descritas anteriormente, que son las previstas en nuestra legislación, correspondiendo al legislador y no a los tribunales de justicia la creación de una tercera figura, y debiendo tener en cuenta, además, que es necesario establecer cuál ha de ser su régimen jurídico, si laboral o administrativo.

Siendo esto así la Sala ha de compartir íntegramente los argumentos contenidos en la Sentencia apelada que considera que 'Conforme a la STS de 26-9-2018, recurso 785/17 , la solución aplicable a las funcionarias no es la conversión que pretenden, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de la relación que mantienen con el Ayuntamiento hasta que las plazas vacantes sean ocupadas, en su caso, en la Oferta de Empleo Público en que están incluidas".

SÉPTIMO. -Por lo expuesto, procede desestimar ambos recursos de apelación, sin que haya lugar a un especial pronunciamiento en costas vistas las dudas de derecho que suscita la cuestión planteada, y que ha dado lugar incluso a pronunciamientos diferentes en los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Murcia ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.)

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Murcia contra la sentencia nº 76/2021, de 14 de abril, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 205/2020, que se confirma íntegramente.

2) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Eloisa contra la citada sentencia.

3) No ha lugar a un especial pronunciamiento sobre las costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA, AL AMPARO DEL ARTICULO 260.1, DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, LA MAGISTRADA ILMA. SRA. DOÑA MARIA ESPERANZA SANCHEZ DE LA VEGA, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL ROLLO DE APELACION Nº 267/2021, POR DISENTIR DEL VOTO DE LA MAYORIA

II- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. -La sentencia apelada falla lo siguiente:

Estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Eloisa, contra la resolución del Teniente de Alcalde y Delegado de Seguridad Ciudadana y Gestión Económica del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, de fecha 21 de febrero de 2020, expediente nº 2019/01303/000058, por la que se desestimaba la solicitud presentada por la recurrente de transformación de su nombramiento como funcionaria interina en otro de carácter estable (funcionaria de carrera, empleada pública fija o indefinida), anulando dicha resolución y reconociendo el derecho de la recurrente a ser mantenida en el puesto para el que ha sido nombrada como funcionaria interina por vacante en tanto por la Administración demandada no se proceda en debida forma conforme a lo que ordena el at.10.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, es decir, hasta que sea cubierta por funcionario de carrera o se proceda a amortización; todo ello, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas.

El juzgador de instancia parte de que la cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE le es aplicable a la recurrente.

Se dice que consta la prestación de servicios desde el 11 de diciembre de 2006 hasta el 31 de enero d 2008, mediante contrato de trabajo por tiempo indefinido; del 1 de febrero de 2008 hasta el 17 de septiembre de 2017, mediante nombramiento como funcionaria interina en el programa municipal 'Refuerzo de Atención Primaria y Atención a Personas en Situación de Dependencia', sin que conste el convenio concreto al que estaba adscrito el programa para el que se nombra a la recurrente; y del 18 de septiembre de 2017 hasta la actualidad mediante nombramiento como funcionaria interina por vacante, desarrollando su actividad laboral en todo momento en el Centro Municipal de Servicios Sociales Ciudad de Murcia, estando la plaza incluida en la oferta de empleo publica del año 2018, a la que la recurrente ha presentado su solicitud.

Considera que ha existido un abuso en los sucesivos nombramientos de la recurrente como funcionaria interina por programas, ya que la plaza que ocupaba era una plaza estructural, como lo demuestra, no solo el tiempo en que ha estado nombrada para ocupar la misma, primero con contratación laboral en el año 2006, y desde el 2008 hasta el 2017 como funcionaria interina por programas, sino el hecho de que la creación de la plaza que ocupaba como de plantilla se produce, cuando ya, conforme a lo dispuesto en el EBEP, se ha agotado el plazo máximo de 3 años previsto para este tipo de nombramiento, creando entonces la plaza fija, por responder a necesidades estructurales; se dice que no se trata de obligar a la demandada a crear un puesto determinado de trabajo, sino que ha sido la misma, cuando ya no se podía cubrir por el sistema que se estaba empleando, la que ha procedido a la creación de la plaza.

Tras ello, llega a la estimación parcial, en el sentido recogido con anterioridad.

En el recurso de apelación interpuesto por la recurrente se alega:

-Considera que hay error en la interpretación del marco jurídico aplicable, al aplicar las consecuencias derivadas del abuso sufrido por la recurrente en su relación funcionarial con el Ayuntamiento de Murcia.

Se dice que la situación antes y después de declarase la contratación como abusiva y fraudulenta es la misma. Por lo que pierde efectividad la medida que debe adoptar el juzgador.

Que tampoco tiene la fuerza disuasoria que debe contener la medida destinada a reparar el abuso constatado por los juzgadores.

Dice que se ha desnaturalizado la causa de temporalidad del nombramiento de la recurrente como funcionaria interina por vacante, y por lo tanto se debe apreciar la existencia de fraude o abuso en la relación funcionarial que mantiene con el Ayto. de Murcia.

-Considera también que la consecuencia de la situación expuesta ha de ser la de convertir su relación en una relación funcionarial estable (funcionaria de carrera, empleado público fijo o indefinido), gozando de las mismas condiciones de trabajo que este personal.

Concluye solicitando que se estime el recurso de apelación, anule la sentencia de instancia por no ser ajustada a Derecho y estimando la demanda interpuesta, declare el derecho de la recurrente a que su nombramiento como funcionaria interina se convierta en una relación funcionarial estable (funcionaria de carrera, empleado público fijo o indefinido), gozando exactamente de las mismas condiciones de trabajo que este personal.

El Ayuntamiento de Murcia también presenta escrito de apelación, alegando:

-Error en la aplicación del derecho y consecuente inaplicación de la Directiva 1999/70/ CE. Dice que se aplica la Directiva pese a reconocerse que se prestan servicios como funcionaria interina en virtud de un único nombramiento.

-Inexistencia de fraude. Se dice que la actuación del Ayuntamiento se ha ajustado siempre a la legislación vigente. Se dice que además de la duración del nombramiento se han de valorar otras circunstancias; así, alude a que no se han podido convocar las plazas incluidas en las Ofertas de Empleo Público por las limitaciones establecidas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado; situación en que se encontraría el Ayuntamiento de Murcia. Dice que la sentencia olvida las restricciones contenidas en las Leyes 51/2007, 2/2008, 26/2009 y 39/2010 de Presupuestos Generales del Estado para los años 2008, 2009, 2010 y 2011.Alude a sentencias de otros juzgados de lo Contencioso Administrativo de Murcia que si lo han estimado así.

Dice que no cita como vulnerado ningún precepto de derecho interno.

-Innecesariedad de fijar ninguna consecuencia del abuso.

Solicita que se revoque la sentencia y se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO.-En primer lugar hay que plantearse la cuestión relativa al marco normativa que resulta de aplicación.

Se alegaba la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, y concretamente, el Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, que obliga a los estados miembros a establecer medidas para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada.

Pues bien, la cuestión relativa a la forma en la que debe ser aplicada dicha normativa comunitaria y cómo deben ser resueltos los posibles conflictos que pudieran derivarse de la confrontación de la misma con el derecho interno de cada uno de los estados miembros, encuentra cumplida respuesta en los principios de eficacia directa y supremacía del Derecho Comunitario, acuñados por la consolidada jurisprudencia del TJUE.

Así, es en la Sentencia TJUE de 5 de febrero de 1963, dictada en el Asunto 26/62 Van Gend & Loos en la que por primera vez se hizo referencia al principio de eficacia directade las normas de Derecho de la Unión, en el sentido de entender que las mismas, deben desplegar plenitud de efectos en todos los Estados Miembros desde la fecha de su entrada en vigor y durante toda su vigencia, pudiendo ser directamente invocadas ante las autoridades administrativas y judiciales de cada uno de los Estados Miembros, quienes deben salvaguardar los derechos y obligaciones derivados de éstas.

A su vez, la Sentencia TJUE de 15 de junio de 1964, dictada en el Asunto 6/64 Costa-ENEL, vino a consagrar el principio de primacía del Derecho de la Unión, -ratificado por ulteriores sentencias como la de 9 de marzo de 1978, Asunto C- 106/77 Simmenthal-, afirmando que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones de Derecho Comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas, dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

En cumplimiento y ejecución de esta doctrina, nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 145/2012 de 2 de julio, expresamente indica que: ' (...) los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados Miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tiene la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea anterior o posterior a la norma de Derecho de la Unión. (...) Esta obligación cuya existencia es inherente al principio de primacía recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados Miembros, con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho Interno con el Derecho de la Unión Europea'.

De lo anteriormente expuesto, y de la jurisprudencia de TJUE dictada al respecto, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

-En primer lugar, que el efecto directo y la primacía del Derecho Comunitario implican, tanto la obligación del legislador de adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el Derecho Comunitario, como la del juez nacional de inaplicar aquellas normas internas que resulten incompatibles con el mismo, como señala la Sentencia TJUE de 22 de junio de 1989, Asunto C-11/91;

-En segundo lugar, que el principio de primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno se impone incluso cuando la contradicción se verifica con normas constitucionales internas, prevaleciendo la disposición comunitaria sobre la disposición constitucional -así se indica en la Sentencia TJUE de 23 de febrero de 2013 Asunto C-399/211-;

-En tercer lugar, que las Sentencias dictadas por el TJUE en respuesta a un reenvío prejudicial, tienen carácter vinculante al tener autoridad de cosa interpretadacomo instrumento procesal idóneo para alcanzar una aplicación uniforme de dicho ordenamiento en todos los Estados Miembros- Sentencia del TJUE de 27 de enero de 2016-;

-Finalmente que es competencia de las autoridades administrativas o judiciales nacionales la de aplicar directamente el Derecho de la Unión, no estando vinculadas por los pronunciamientos de órganos jurisdiccionales superiores -ni siquiera del Tribunal Supremo o Tribunal Constitucional-, cuando se trata de aplicar el mismo, ya que únicamente están vinculados por las Sentencias del TJUE de acuerdo con lo prevenido en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, como se indica en la Sentencia TJUE de 15 de enero de 2013 Asunto C-415/10.

Por lo tanto, se debe concluir que es procedente resolver la cuestión controvertida aplicando de manera inmediata el contenido de la Directiva 1999/70/CE sobre el trabajo temporal, dejando incluso, si procediere, inaplicada cualesquiera disposición nacional que se opusiera a la misma, siendo función de los juzgados y tribunales nacionales,- y por ende, de la que suscribe-, la de garantizar la plena efectividad de la Directiva y la de alcanzar en este caso concreto, una solución conforme con el objetivo perseguido por la misma, en cumplimiento de la doctrina sentada al efecto por el TJUE ( sentencia de 4 de julio de 2006, y más recientemente, en la sentencia de 19 de marzo de 2020, Asuntos C-103/2018 y C- 429/2018).

TERCERO. -Una vez despejada la primera cuestión, procede entrar a analizar el contenido y alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, y en particular, del Acuerdo Marco anexo a la misma, cuyo objetivo es, de un lado, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y de otro lado, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (Clausula 1).

Pues bien, la citada Directiva concibe el derecho a la estabilidad en el empleocomo un componente primordial de la protección de los trabajadores, hasta el punto de que, como indica la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 ( Asunto C-16/15, apartados 27 y 47), 'no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal público fijo', añadiendo que 'la renovación de los contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5 apartado 1 letra a) del Acuerdo Marco, en la medida en que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco'.

Estamos así ante una normativa comunitaria que viene a proclamar el principio de igualdad de trato y no discriminación en la prestación de servicios, cuya finalidad es la de establecer límites a la utilización sucesiva de contratos duración determinada, ordenando, de un lado la adopción demedidas preventivasal efecto, y de otro lado, la imposición de sancionesfrente tales abusos, -cuando se hayan producido-, siempre con el objetivo primordial de proteger al trabajador. Así, es la propia Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-184/15 y C-197/15) la que expresamente indica que ' cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensablepoder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionardebidamente dicho abuso y eliminar las consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión'.

Es la propia Cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, la que bajo la rúbrica ' Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva'establece que:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

Cierto es que si bien el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados Miembros adopten medidas preventivasde este tipo de abusos, olvida enunciar sancionesespecíficas para el caso en el que se compruebe la existencia de los mismos. No obstante ello, ha sido la reiterada jurisprudencia emanada del TJUE la que ha venido a solventar esta cuestión. Así pues, tal y como indica la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, (Asuntos C-103/2018 y C- 429/2018), -con cita de sentencias anteriores de dicho Alto Tribunal-, ' corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias', añadiendo esta misma sentencia, que 'cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensablepoder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionardebidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión'.

Tras lo expuesto se puede deducir de forma clara que el hecho de que el Estado español no haya aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE, no libera a la Administración empleadora - y por ende a los tribunales-, de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado.

Dicha conclusión se encuentra avalada, en primer lugar, por el Auto dictado por el Tribunal deJusticia de la Unión Europea de 30 de septiembre de 2020(Asunto Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA CANARAGUA, S.A.,, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar) en el que el propio Tribunal, contesta a la pregunta formulada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de Portugal sobre si tenía obligación de transformar en fijos a los funcionarios interinos portugueses en razón de que la Legislación Portuguesa no establecía ninguna medida sancionadoraque garantizase el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE ( al igual que la normativa española), contestando que sí que está obligado a hacerlos fijos mientras la Legislación Portuguesa no establezca otra medida sancionadora distinta, sin que puedaaplicarse la normativa nacional portuguesa que prohíbe adquirir la condición de fijos a quienes no reúnen determinados requisitos.

Así, el referido Auto, dispone que:

'23 Cuando se produce un abuso de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada,es necesario aplicar una medida que presente garantías efectivas de protección del trabajador con el fin de sancionar debidamente este abuso y eliminar las consecuencias de la violación del derecho de la Unión. En efecto, en virtud de los propios términos del artículo2, primer párrafo de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben adoptar «todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [la presente] Directiva ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler e.a., C-212/04 , apartado 102, así como de 19 de marzo de 2020 , Sánchez Ruiz., C-103/18 et C- 429/18 , punto 88 y jurisprudencia citada).'

24 De ello se deduce que, con el fin de que una legislación que prohíbe, en el sector público, la conversión en contrato de trabajo indefinido de una sucesión de contratos de duración determinada, pueda considerarse como conforme al Acuerdo Marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe incluir, en este sector, otra medida efectiva que permita evitar, y en este caso, sancionar el uso abusivo de contratos de duración determinada sucesivos ( sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

25En consecuencia, en caso de que el órgano jurisdiccional remitente constatase que no existe, en la legislación nacional controvertida en el litigio, ninguna medida efectiva destinada a evitar y sancionar los abusos que pudiesen observarse en relación con los empleados del sector público, esta situación sería tal que socavaría al objetivo y efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo Marco(véase, en este sentido, sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler, C-212/04 , apartados 103 y 104, así como, por analogía, sentencia de 25 de octubre 2018, Sciotto, C-331/17 , apartado 66).

26Considerando lo anteriormente expuesto, procede responder a las cuestiones planteadas de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe ser interpretada en el sentido que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe, de forma absoluta, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos.'

De dicho Auto parcialmente transcrito se puede extraer la conclusión clara de que, si la Legislación de un Estado miembro, como es España, no ha fijado una medida sancionadora para acabar con la precarización de los trabajadores del sector público, procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión, ya que para que opere una prohibición de este tipo, es necesario que la Legislación nacional prevea en este sector público- y la legislación española no la prevé- otra medida efectiva para sancionar la utilización abusiva de contratos temporales.

Refrenda esta línea jurisprudencial acuñada por el TJUE, su sentencia de fecha 11 de febrero de 2021 (Asunto c-760/18), en la que nuevamente se reitera , de un lado la competencia de los Tribunales Nacionales para comprobar si en la legislación nacional existen medidas efectivas o disuasorias que garanticen el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE, y de otro lado que, en el supuesto de que tales medidas no existan, es posible la conversión de los contratos de trabajo temporales en indefinidos/fijos pese a que la Constitución prohíba de modo absoluto tal conversión en el sector público (como establecía la Constitución Griega), debiendo dejar inaplicados tales preceptos constitucionales (apartado 75).

CU ARTO. -Una vez fijado el marco normativo y jurisprudencial, así como la competencia para resolver el mismo, corresponde pasar a analizar la concreta relación funcionarial que mantiene la recurrente, hoy apelante, con el Ayuntamiento de Murcia, a fin de determinar si la misma tiene o no carácter abusivo en los términos previstos en la Directiva que se invoca.

En este momento hay que poner de manifiesto, que ha sido la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C-429/18), la que ha acabado con el argumento tradicionalmente empleado por las autoridades españolas, que negaban la existencia de abusos en nuestro país, argumentando que los nombramientos del personal temporal en el sector publico estaban amparados por la normativa nacional, especialmente por el EBEP.

La citada sentencia en sus apartados 71 y 75 deja claro que los abusos contrarios a la Directiva 1999/70/CE se producen cuando se destina a empleados públicos temporales a atender necesidades que, de hecho, no son provisionales, esporádicas, puntuales, excepcionales o coyunturales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera.

Además, para determinar cuándo concurre dicho abuso, la propia sentencia en su apartado 79 fija una serie de parámetros a valorar en cada caso concreto, tales como: el número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo; porcentaje elevado de empleados públicos temporales si constituyen un elemento esencial para el funcionamiento del sector; la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales, o el incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos.

Sentadas las anteriores premisas, ya hemos puesto de manifiesto como la sentencia de instancia recoge la situación personal d la recurrente; de ella resulta, en suma, que ha desempeñado las mismas funciones durante más de 12 años, existiendo sucesivos nombramientos como funcionaria interina.

Si se lleva a cabo una aplicación de los parámetros apuntados por la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C-103/18 y C-429/2018) en su apartado 79, para determinar cuándo concurre abuso de la contratación temporal,-a los que anteriormente hemos hecho referencia-, en el presente caso, se puede concluir:

-En primer lugar, respecto al parámetro ' número de años consecutivos prestandoservicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividadnormal del personal fijo',consta probado que la hoy apelante viene desarrollando su actividad como funcionaria interina durante más de 14 años consecutivos, atendiendo a necesidades que de hecho, no son provisionales, excepcionales ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera. De la lectura de su expediente personal puede comprobarse que, en los nombramientos, no se consigna cláusula alguna que explique o justifique cuáles son las necesidades urgentes, transitorias o coyunturales que motivan su contratación o renovación, ni se acompaña ninguna valoración o estudio sobre el carácter temporal de los servicios cubiertos por los mismos.

-En segundo lugar, respecto al parámetro 'porcentaje elevado de empleados públicostemporales si constituyen un elemento esencial para el funcionamiento del sector;'resulta igualmente acreditado el déficit estructural de funcionarios de carrera en el Ayuntamiento de Murcia, o lo que es lo mismo, los altos niveles de temporalidad existentes en el personal de dicha Administración local, que alcanza el 33,31 % de la plantilla total (se informa de 1.764 empleados fijos y 881 interinos), tasa de temporalidad muy elevada, que no se compadece con el carácter provisional, esporádico, puntual, excepcional o coyuntural, que debe caracterizar este tipo de nombramientos.

-En tercer lugar, el parámetro de ' la inexistencia real de límites máximos de duración delos contratos temporales',unido al 'incumplimiento por parte de la Administraciónempleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o decarrera, convocando los correspondientes procesos selectivos',deriva del palmario incumplimiento por parte del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, de las previsiones contenidas en el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (anterior Ley 4/2007) que obliga a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la Oferta de Empleo correspondiente al ejercicio en el que se produzca el nombramiento y si no fuera posible en el siguiente, añadiendo el artículo 70 de dicho Texto Legal, que la ejecución de la Oferta de Empleo, y por lo tanto, la provisión de la plaza vacante por un funcionario de carrera, deberá producirse en el plazo improrrogable de 3 años.El hecho de que los actores estén ocupando las mismas plazas de manera ininterrumpida durante este dilatado periodo de tiempo, -como acreditan los certificados de servicios prestados aportados-, revela la existencia de dicho incumplimiento.

De manera que, teniendo en cuenta lo expuesto hasta ahora, cabe concluir que, en el caso de la apelante, nos encontramos ante un evidente abuso de la contratación temporal,que no sólo infringe la normativa interna, sino que además es incompatible con la Directiva 1999/70/CE.

QUINTO.-Una vez que se ha constatadola existencia de dicho abuso, la siguiente cuestión que procede examinar es la relativa a determinar cuál es la sanción efectiva, proporcionada y disuasoriaque debe ser impuesta para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión.

Y dado que, como anteriormente se ha indicado, la invocada Clausula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, bajo la rúbrica ' Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva'establece una serie de medidas preventivasa adoptar por los diferentes Estados Miembros, pero no establece sanciones específicasen el caso de que se compruebe la existencia de abusos, como ha señalado la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asunto C-103/18 y C-429/18), apartado 88, con cita a su vez de la Sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 (Asunto De Diego Porras C-619/17): '(...) cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensableaplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionardebidamente dicho abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de Derecho de la Unión',añadiendo esta misma sentencia en su apartado 89 que ' corresponde a los juzgados remitentes(...) en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.

Así, seguidamente procederé a analizar las diferentes sanciones que pudieran imponerse por la contratación abusiva constatada, a fin de dar así cumplimiento a los fines perseguidos por la Directiva Comunitaria.

-La primera medida a adoptar para sancionar la conducta del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, podría ser la de ordenar la organización de procesos selectivos o de estabilizaciónpara cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal publico temporal. Esta medida, necesariamente debe ser descartada, de acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, en cuyos apartados 97 a 101, expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,- pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-, ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97), ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. Luego esta sanción, no reuniría las notas deproporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia.

Hay que poner de manifiesto además, que en el concreto caso que nos ocupa, la selección de la funcionaria interina recurrente se realizó respetando los principios constitucionales de igualdad, mérito, publicidad y libre concurrencia, dado que, de un lado, la citada funcionaria reúne los mismos requisitos generales de titulación y resto de condiciones exigidas a los funcionarios de carrera para ocupar las plazas vacantes, y de otro lado, que los mismos proceden de una bolsa que se constituyó tras superar un proceso selectivo,en el que se garantiza el respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Al efecto, resulta muy esclarecedora la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de junio de 2018 -recurso de Suplicación 1102/2018- confirmada por el Tribunal Supremo, en la que se indica que:

'En definitiva, si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, el motivo de que no se aplica esta doctrina en el sector público - y sí la figura del indefinido no fijo-, es porque ello supondría que accedieran a puestos fijos personas que no han superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede aplicarse la misma solución cuando sí se ha seguido este proceso selectivo. Es la Administración Publica la que ha optado por una contratación temporal fraudulenta, cuando los puestos de trabajo eran de naturaleza estructural y por lo tanto, deberían haber sido convocados como fijos desde el principio, son que el hecho de que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de los trabajadores, que dado que han sido contratados para realizar labores estructurales, y han superado un concurso oposición deben ser fijos (...)'.

Hay que señalar, llegados a este punto que, obligar a la apelante a someterse a un nuevo proceso selectivo o de estabilización para adquirir la condición de funcionario fijo de carrera para ocupar el mismo puesto de trabajo que viene desempeñando durante tantos años, cuando, como hemos dicho, ya supero un proceso de selección, ni sería una sanción para la Administración, ni tutelaría los derechos e intereses de los trabajadores, por las razones anteriormente expuestas.

-La segunda solución que aborda esta Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 es la de la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, en indefinidos no fijos, por analogía con el Derecho Laboral. Esta opción también es expresamente rechazada por la citada Sentencia del TJUE, la cual, en su apartado 102 afirma que esta medida en modo alguno cumple con los fines perseguidos por la Directiva, dado que esta transformación se produce ' sin perjuicio de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por el reingreso del funcionario sustituido', con lo cual estaríamos sancionando el abuso de la temporalidad con más temporalidad y más abuso, incumpliendo así los objetivos y el efecto útil de la Directiva de aplicación. Añade además la citada sentencia que ' la transformación de los empleados públicos con nombramientos de duración determinada en indefinidos no fijos no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo',puesto que unos y otros quedan sometidos a diferentes causas de cese, no cumpliendo así con el fin perseguido por la Directiva, que no es otro que la estabilidad en el empleo.

En respaldo de este argumento, el Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-84/14) expresamente indica que: ' la conversión de la relación laboral de duración determinada en una relación laboral indefinida no fija, no es una sanción eficaz conforme al Acuerdo Marco para prevenir la utilización abusiva de los contratos de duración determinada'.

-Conforme a la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, la tercera medida acordar sería la de conceder una indemnizacióna favor de los empleados públicos víctimas del abuso. Si bien, como señala la sentencia, ésta sí que podría ser una 'medida legal equivalente',en los términos señalados por la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, lo cierto es que para que así fuera, deberían concurrir los siguientes requisitos, a saber: en primer lugar, que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva y, en segundo lugar, que la misma no sólo sea proporcionada, sino que además sea lo suficientemente efectiva y disuasoria.

Hay que señalar que, ninguno de estos requisitos concurre en el supuesto de Autos. En primer lugar, por cuanto que nuestro Ordenamiento Jurídico no prevé ni establece indemnización alguna a favor de los empleados públicos en caso de abuso en la temporalidad sucesiva, a excepción de las previstas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de despidos de personal laboral privado. Respecto a la misma, ya se ha pronunciado el TJUE en su Sentencia de 21 de noviembre de 2018 (Asunto C- 936/2018) y de 22 de enero de 2020 (Asunto Baldonedo, apartados 61-63), en el sentido de indicar que la misma no constituye una medida legal equivalente en los términos que exige la Directiva, dado que la misma no tiene por objeto sancionar el abuso en la temporalidad, sino compensar la ruptura imprevista y brusca del vínculo laboral en un contrato indefinido.

Y en segundo lugar por cuanto que, esta indemnización tampoco sería efectiva y disuasoria, puesto que como ha indicado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de13 de marzo de 2019: ' (...) no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal'.En análogos términos se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 al indicar que: ' una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasorio como para garantizar esta plena eficacia, por razón del quantum reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización'.

No puedo dejar de poner de manifiesto la circunstancia de que es un hecho notorio, que en España, ni existe una indemnización específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, ni tampoco existe ninguna norma que permita multar a las autoridades o administraciones empleadoras responsables de estos abusos, de modo que establecer una indemnización que fuera lo suficientemente eficaz y disuasoriay que además protegiera debidamente al empleado público, alcanzaría una cifra tan elevada que difícilmente podría ser satisfecha por la Administración, dado que la misma debería ser calculada en función de los años de servicio prestados, pérdida de oportunidades, reparación por los costes añadidos que deberían abonar los recurrentes a su cese para que no se minorase su pensión de jubilación, así como daños morales.

De manera que, entiendo, que la medida sancionadora más acorde y equilibrada, para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria -con la debida protección de los empleados públicos victimas del abuso-, es el de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija. Avala esta conclusión la propia Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018 (2018/2600 RSP), en la que se indica en su considerando 18 que ' la transformación de la relación temporal sucesiva en el sector público en un contrato fijo debe considerarse la medida más idónea para prevenir y sancionar de manera efectiva el abuso de la contratación temporal'.

Y se considera la más idónea por cuanto que, de esta manera, se garantiza definitivamente el derecho a la estabilidad en el empleo- como componente primordial de protección de los trabajadores- y se evita la precariedad de los funcionarios; se sanciona efectivamente a la Administración por su comportamiento abusivo, eliminando así tal situación; se disuade a la Administración de que siga abusando de la contratación temporal forzándola a que convoque procesos selectivos con la periodicidad necesaria para proveer las plazas vacantes, y se compensa adecuadamente a los funcionarios temporales a través de esta sanción proporcionada.

Y hay que aclarar y matizar en este punto concreto que, con el establecimiento de esta solución, no se trata de crear una nueva forma de acceso a la función pública, puesto que esta tarea compete al legislador, que es quien deberá adecuar el ordenamiento jurídico interno a las exigencias que vengan impuestas por la normativa supranacional/comunitaria para evitar, en adelante, el abuso de la temporalidad. La función que se atribuye a los Tribunales Nacionales, es la de sancionar a la Administración por las concretas situaciones de abuso en la que puedan encontrarse determinados funcionarios interinos, -como es el caso de los hoy recurrentes-, ejerciendo la competencia expresamente atribuida al efecto por el TJUE, que es el que ha habilitado a los jueces nacionales para que, constatada la existencia del abuso, puedan reconocer a tales funcionarios interinos la fijeza, pese a que el ordenamiento jurídico interno no lo prevea.

SEXTO.-Sentado lo anterior, la siguiente cuestión a valorar es si la solución jurídica escogida se ajusta o no a las previsiones contenidas en el ordenamiento jurídico interno, en particular a la normativa contenida en los artículos 62 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público y artículo 20 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco, que prohíben obtener la condición de funcionario de carrera o estatutario fijo o laboral fijo sin haber superado un proceso selectivo.

Pues bien, considero que no existe vulneración de dicha normativa, sobre la base de los siguientes argumentos:

-En primer lugar, por cuanto que la funcionaria hoy recurrente para acceder a la condición de personal interino/laboral ha superado un proceso selectivo con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad libre concurrencia accediendo a las bolsas de personal por oposición por concurso de méritos, debiendo recordar, como indica el Tribunal Constitucional en sus sentencias 281/1993 y 107/2003 que 'la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o la capacidad para desarrollar una función o empleo público y suponer además en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados'.

-En segundo lugar, por cuanto que la solución jurídica adoptada no va a implicar la transformación de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera, sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho de la funcionaria recurrente a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera.

-En tercer lugar por cuanto que, si bien es cierto que la Sentencia TJUE de19 de marzo de 2020 indicaba que ' la transformación en personal fijo está excluida categóricamente en virtud del Derecho Español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo, no podemos obviar que, de un lado, como ya se ha indicado, los hoy recurrentes han superado un proceso selectivo, y de otro lado, que de acuerdo con lo indicado en la Sentencia TJUE de 25 de octubre de 2018 ( Asunto C-331/17, Apartado 60): ' para que pueda ser considerada conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe, el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, el ordenamiento jurídico del Estado miembro de que se trate, debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar, y en su caso sancionar, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada',y en el presente supuesto, tal y como hemos acreditado, no existe tal medida sancionadora alternativa que sea lo suficientemente eficaz y disuasoria.

Hay que traer aquí a colación que los últimos pronunciamientos del TJUE (Auto 30 de septiembre de 2020 (Asunto Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA CANARAGUA, S.A.,, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar ) y Sentencia de fecha 11 de febrero de 2021 (Asunto C- 760/18), vienen a afirmar con rotundidad que si la Legislación de un Estado miembro, no ha fijado una medida sancionadora para acabar con la precarización de los trabajadores del sector público, procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión, ya que para que opere una prohibición de este tipo, es necesario que la Legislación nacional prevea en este sector público- y la legislación española no la prevé- otra medida efectiva para sancionar la utilización abusiva de contratos temporales.

SEPTIMO.-Quedaría asísólo por analizar si resulta procedente o no, la indemnización que adicionalmente por la recurrente se interesa. Y a juicio de esta magistrada, no procede el percibo de la misma, dado que la solución jurídica adoptada, en la medida en que satisface los intereses de la apelante y enerva la precariedad laboral en la que se encontraba,- reconociéndole el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera-, es suficientemente resarcitoria del prejuicio derivado del abuso declarado.

OC TAVO.-En consecuencia, y según lo expuesto, considero que procedería estimar el recurso de apelación interpuesto por la recurrente y desestimar el del Ayuntamiento de Murcia, y revocar y dejar sin efecto la sentencia de instancia. Y entrando a conocer del fondo del asunto, lo que procedería es estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente, contra la resolución del Teniente de Alcalde y Delegado de Seguridad Ciudadana y Gestión Económica del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, de fecha 21 de febrero de 2020, expediente nº 2019/01303/000058, por la que se desestimaba la solicitud presentada por la recurrente de transformación de su nombramiento como funcionaria interina en otro de carácter estable (funcionaria de carrera, empleada publica fija o indefinida), anulando dicho acto administrativo por no ser conforme a Derecho, reconociendo como situación jurídica individualizada, el derecho de la recurrente a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera.

Sin hacer imposición de las costas en ninguna de las dos instancias procesales.

Dado en Murcia en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.