Sentencia Administrativo Nº 521/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 67/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 67/2016

Parte apelante: Virginia

Parte apelada: DEPARTAMENT D'AGRICULTURA, RAMADERIA, PESCA I ALIMENTACIÓ

S E N T E N C I A Nº 521/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de julio de dos mil dieciséis

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por Dª Virginia , representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS LÓPEZ SANZ , y asistida por el Letrado D. Miquel Josep Serra Comella contra el auto de fecha 22/10/15, recaído en el Procedimieno Abreviado, nº 368/14 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona , al que se opone el DEPARTAMENT D'AGRICULTURA, RAMADERIA, PESCA I ALIMENTACIÓ, representado por la Letrada de la Generalitat Dª ANA ESTRELLA VILLARES MECHÓN.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22/10/2015 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 368/2014, dictó Auto definitivo que continúa con el procedimiento de ejecución en cumplimiento de la Sentencia firme nº 115/15 del Juzgado nº 15 de Barcelona Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 11 de julio de 2016.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora y apelante recurre el auto de 22 de octubre de 2.015 que dispone 'continuar con el presente procedimiento de ejecución en cumplimiento de la sentencia firme nº 115/15 de este Juzgado, sin que la resolución de la demandada-ejecutada de 11-6-15 afecte al objeto de este incidente de ejecución forzosa, debiendo la Administración demandada, sin más dilación, en el plazo de 15 días (bajo apercibimiento de imposición de multas coercitivas) dar cumplimiento a lo estatuído en la sentencia aludida 115/15 '.

SEGUNDO.-Conviene recordar, una vez más, a las defensas de las partes apelantes y apeladas, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es ladepuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO.-Al objeto de centrar adecuadamente la cuestión es preciso destacar:

A.La actora recurre en los autos 368.14 el auto dictado en incidente de ejecución de sentencia firme.

Allí recayó sentencia que examinó la legalidad de la resolución de 30 de mayo de 2.014 que adscribía a la actora, funcionaria del cuerpo de diplomatura de la Generalitat de Catalunya, ingeniera técnica industrial, en comisión de servicios al puesto de trabajo de coordinadora de publicaciones de prensa técnica, nivel de destino 24, al Gabinete del Conseller d'Agricultura, Ramaderia, Pesca, Alimentació i Medi Natural, con efectos de 1 de junio de 2.014, así como la resolución de 2 de junio de 2.014 que cesaba a la recurrente como Cap del Servei de Prevenció de Riscos Laborals de la Direcció de Serveis del Departament d'Agricultura, Ramaderia, Pesca, Alimentació i Medi Natural con efectos de 31 de mayo de 2.014.

B.También recurre posteriormente ante la Sala en autos 726.14 el Acuerdo de la Comisión Técnica de la Función Pública de 27 de mayo de 2.014 que modifica la RLT en el extremo relativo a la modificación operada del puesto de trabajo ocupado hasta entonces por la recurrente.

La modificación afecta al grupo y titulación para acceder al puesto; al nivel del puesto de trabajo; aumento del complemento específico; horario y jornada; y formación específica.

Dicha impugnación es desestimada por sentencia de esta Sala y Sección a 4.12.15 .

De dicha sentencia cabe destacar:

Que es un hecho admitido que a partir de la modificación operada por la RPT la recurrente no cumple con los requisitos de titulación del grupo de acceso pues no pertenece al Grupo A1.

Analiza y recoge detalladamente las distintas modificaciones del Departamento y de la normativa de prevención de riesgos laborales, concluyendo que ambas dan apoyo a la modificación de las condiciones para ocupar el puesto de trabajo.

Y añade en el fundamento décimo-primero que 'la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 15, que estimó el recurso contra el cese y la adscripción provisional de la recurrente (consecuencia de la modificación de la RPT) por razones formales no tiene incidencia alguna en este proceso en el que se impugna el Acuerdo de la Comisión Técnica de Función Pública que modifica, entre otros, el puesto de trabajo que venía ocupando la recurrente'.

C.La Administración acuerda convocar mediante resolución AAM/1385/2015, de 11 de junio, el concurso específico de méritos y capacidades para la provisión de un puesto de mando de la Direcció de Serveis del Departament d'Agricultura, Ramaderia, Pesca, Alimentació i Medi Natural.

No consta ni se invoca que la modificación de la RLT a la que se ha hecho referencia en el apartado b) se hallara suspendida.

D.La cuestión que analiza el auto y cuya decisión no comparte la actora y apelante se ciñe en determinar si la resolución del apartado c anterior impide la correcta ejecución de la sentencia dictada en autos nº 386.14.

CUARTO.-La apelante afirma que estamos ante un supuesto de los previstos en el artículo 103 de la LJ , teniendo en cuenta el fallo de la sentencia, el contenido del artículo 75 de la Ley de la Función Pública , y que es necesario concluir que no es posible convocar la nueva plaza porque no se cesa la persona que lo ocupa y después se la escucha, partiendo también de la base que si bien se ha modificado el contenido del puesto de trabajo, particularmente en relación al requisito de titulación, el puesto es el mismo por lo que no se halla vacante hasta que se lleve a cabo la correcta ejecución de la sentencia.

QUINTO.-La Administración por el contrario señala que la citada convocatoria en nada impide la recta ejecución de la sentencia dado que tras su modificación no se trata del mismo puesto de trabajo, añadiendo que ha seguido el expediente de la remoción de la plaza en la ejecución de sentencia dictada en autos nº 368/14 que ha finalizado el 21.12.2015 , y con cese de la actora el 29.12.2015.

SEXTO.-Con arreglo al artículo 75 del DL 1/1997, de 31 de octubre , sobre la función pública, ' Los funcionarios nombrados pueden ser removidos del puesto que ocupan.

a) En el caso de nombramientos de libre designación, con carácter discrecional.

b) En el caso de nombramientos por el sistema de concurso, mediante expediente administrativo contradictorio y no disciplinario, una vez oídos la Junta de Personal o el delegado de personal, si procede, en los siguientes supuestos:

1º.- Si se altera el contenido del puesto de trabajo mediante las relaciones de los puestos de trabajo y se modifican los supuestos que servían de base en la convocatoria.

2º.- Si se produce un rendimiento insuficiente que no comporta inhibición o si se manifiesta una evidente falta de capacidad para ocupar el puesto de trabajo que les impida cumplir con eficacia las funciones asignadas.

SÉPTIMO.-De todo lo expuesto cabe concluir:

1.El puesto que ocupaba la actora y el nuevo puesto tras su modificación se distinguen claramente en el acceso y titulación, amén de otras circunstancias ya citadas.

La modificación operada ha sido declarada ajustada a derecho tras analizar la regulación a nivel legislativo, la modificación estructural el Departamento, y el cumplimiento de los criterios objetivos acordados previamente por la Administración para decidir que circunstancias justifican el cambio de grupo.

2.Es pacífico que no reúne la actora las condiciones de titulación de puesto (grupo A1).

También es destacable, pues nada se invoca, que no consta suspensión del acuerdo que aprueba la modificación de la RLT en relación a este puesto.

Luego, nada impide en principio que la Administración convoque el concurso específico de méritos y capacidades para la provisión del nuevo puesto de trabajo.

3.La remoción del puesto exige efectivamente la apertura de un expediente administrativo contradictorio, en las condiciones del artículo 75 ya transcrito, expediente cuyo contenido permitirá un control sobre el ejercicio de la discrecionalidad de la Administración en la vertiente de su facultad de autoorganización, pero debe tenerse en cuenta que la modificación de la RLT no se halla suspendida por lo que la ejecutividad del acto permite y da amparo a la convocatoria al objeto de cubrir el nuevo puesto.

4.A todo ello cabe añadir que las alegaciones de la apelante no muestran impedimento alguno para la correcta ejecución de la sentencia 115/15 dado que como afirma el auto 'la sentencia de referencia no determina que la actora haya de ocupar el puesto de trabajo ofrecido en la citada resolución de 11 de junio de 2.015', añadiendo, 'que no es el que ocupaba la actora en momento inmediatamente anterior a su cese'.

5.Dichas afirmaciones han quedado respaldadas tras haber dictado esta Sala la sentencia que confirma la validez de la modificación operada, recogiendo la validez tanto de la motivación de aquella modificación como las diferencias entre uno y otro puesto.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación de la pretensión de la apelación, pero sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa teniendo en cuenta que como ya resaltó la sentencia citada dictada en autos nº 726.14 el hecho de que el cese y la adscripción adolecieran de defectos formales justificaría la interposición de este recurso.

Fallo

Primero.-Desestimar el recurso.

Segundo.-Sin costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 26 de Julio de 2.016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.