Sentencia Administrativo Nº 522/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 240/2011 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 240/2011

SENTENCIA NUMERO 522/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

DÑA.MARGARITA DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a dos de septiembre de dos mil trece.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 3.09.2010 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 197/2007 .

Son parte:

- APELANTE: Marisol , Justo , Romualdo , Luis Pedro y Baldomero , representados por la Procuradora DÑA.ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ y dirigidos por el Letrado D.CARMELO RUIZ DE ALEGRIA MARTIN.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado por el Procurador D.GONZALO DE AROSTEGUI GOMEZ y dirigido por Letrado.

-AXA AURORA IBERICA S.A., representado por la Procuradora DÑA.ARANTZA DE LA IGLESIA MENDOZA y dirigido por Letrado.

-EUSKO-TRENBIDEAK -FERROCARRILES VASCOS S.A. y GERLINGKONZERN, quienes no se han personado ante esta Sala.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la reprsentación procesal de Marisol , Justo , Romualdo , Luis Pedro y Baldomero recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11/6/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación, Dª. Ana Rosa Álvarez Sánchez, procuradora de los Tribunales y de Dª. Marisol , D. Justo , D. Romualdo , D. Luis Pedro y D. Baldomero , impugna la sentencia nº 195/2010, de 3 de septiembre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Bilbao , en autos del recurso contencioso-administrativo nº 197/2007, seguido por el procedimiento ordinario.

La sentencia recaída en la instancia, primero, aprecia el óbice procesal opuesto por la sociedad pública demandada, declarando la inadmisibilidad, por falta de jurisdicción, del recurso contencioso-administrativo deducido por los ahora apelantes frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 12 de mayo de 2.006 ante Eusko Trenbideak Ferrocarriles Vascos, en solicitud de indemnización por los daños derivados del fallecimiento de Dª. Aurelia , a causa del atropellamiento por tranvía el 3 de abril de 2.004. Y segundo, desestima el recurso formulado en relación con la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 26 de abril de 2.006, de la Concejala Delegada del Área de Circulación y Transportes del Ayuntamiento de Bilbao, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los mismos hechos en el expediente NUM000 .

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada se recogen los hechos más relevantes que, de los expedientes tramitados y de lo actuado en sede jurisdiccional penal, se derivan en relación con este asunto:

1.Según se refleja en el atestado NUM001 , instruido por la Unidad de Atestados de Tráfico de la Policía Municipal de Bilbao, fue el día 3 de abril de 2004, alrededor de las 13.40 horas, cuando tuvo lugar un accidente a la altura del número 18 de la Avenida de Sabino Arana, en sentido de calle Juan Antonio Zunzunegui a Licenciado Poza, consistiendo el referido accidente en el atropello de tranvía a peatón, producido por empujón y arrollamiento posterior de dicho peatón.

2.La persona atropellada fue W Aurelia , con pasaporte de la República de Colombia y domicilio en Bilbao, quien resultó fallecida como consecuencia del accidente y el mismo lugar de su ocurrencia.

3.El accidente se produjo en el lateral de la Avenida de Sabino Arana, formado por una plataforma de vías para la circulación del tranvía y delimitado por los propios edificios a la izquierda y por un jardín a la derecha.

4.En el lugar y fecha del siniestro existía señalización vertical consistente en (a) señal de circulación prohibida excepto para tranvía, (b) señales de peligro por la circulación del tranvía, situadas a cada uno de los lados de la propia plataforma, que informaban a los peatones que accedían al paso de peatones de la Avenida de Sabino Arana. Asimismo, en lo que aquí concierne, existían unas balizas cilíndricas (bolardos) que delimitaban y prolongaban la zona de jardines hasta la cuadrícula amarilla que delimita una zona de prohibición de detención de vehículos por ser un cruce, dentro de la plataforma del tranvía.

La velocidad máxima permitida en la vía, en la zona donde tuvo lugar el accidente, es de 50 Km./h.

5.El tranvía, a la fecha del accidente, contaba con un deflector delantero constituido por una placa metálica rígida y reforzada en su interior, cuya parte más baja se hallaba a 25 cm. del suelo.

Asimismo, delante del primer eje de las ruedas, existía otra pletina metálica rígida transversal, cuya parte más baja se sitúa a una distancia aproximada de 8 centímetros del suelo.

6.El informe de la autopsia practicada a la persona fallecida arrojó las siguientes conclusiones médico-forenses:

'La finada ha fallecido a causa de un politraumatismo severo con múltiples fracturas óseas y traumatismos torácico y abdominal graves.

Nada se opone a una muere de naturaleza violenta de etiología médico legal accidental por un mecanismo de arrollamiento.

La hora del fallecimiento se considerar alrededor de las 13:43 horas del día 3 de abril de 2004'.

7.Ante el Juzgado de Instrucción n° 6 de Bilbao se siguió la causa relativa a Juicio de Faltas n° 569/2004, por imprudencia contra D. Jesus Miguel , conductor del tranvía con el que ocurrió el atropello de la Sra. Aurelia , interviniendo en el proceso, como responsable civil subsidiario, la entidad EUSKO-TRENBIDEAK / FERROCARRILES VASCOS, S.A., así como la entidad Compañía de Seguros Gerling Koncern, en calidad de responsable civil directo. No consta intervención alguna del Ayuntamiento de Bilbao en la citada causa penal.

8.Con fecha 3 de febrero de 2005, se dicta por el Juzgado de Instrucción n° 6 de Bilbao, la Sentencia n° 64/2005 , que absuelve a D. Jesus Miguel de la falta de Imprudencia de la que venía siendo acusado. Dicha sentencia, en lo que aquí interesa recoger ahora, contiene la siguiente declaración de hechos probados:

'Se declara probado que sobre las 13,43 horas del día 3 de abril del 2004 cuando la unidad de tranvía n° 404-B, de Eusko-Tran circulaba por la Avda. de Sabino Arana, n° 18, conducida por Jesus Miguel , atropelló a la peatón Aurelia resultando fallecida.

El atropello tuvo lugar cuando la unidad del tranvía circulaba por la vía de la derecha del tramo entre la calle Juan Antonio Zunzunegui Y Licenciado Poza, la cual discurre por el lateral correspondiente a los números pares de la Avda. de Sabino Arana observando el conductor antes de entrar en el cruce de la Alda. Urquijo cómo por la izquierda y por la acera caminaba un peatón, comenzando a tocar la campana para avisar de su presencia, en ese momento la peatón comenzó a cruzar las vías en diagonal y de espaldas al tranvía desde la acerca de la izquierda hacia la derecha y mirando hacia abajo y el conductor redujo la velocidad como quiera que la peatón no se detenía y se introducía en las vías del sentido contrario, siguió tocando la campana y frenó con el freno de urgencia, en un primer momento y el de emergencia seguidamente, no obstante no consiguió evitar el atropello al no detenerse la unidad inmediatamente, habiendo recorrido 32,4 metros y transcurridos 8 segundos desde que el conductor accionó el sistema de frenado hasta su detención total, hallándose la peatón a una distancia de 20,73 metros en el momento de accionar el sistema de frenado y circulando el tranvía a 29 km/hora.

La peatón fue golpeada por el frente del tranvía, saliendo proyectada hacia delante para a continuación caer y quedarse en los bajos del tranvía.

Aurelia era natural de Colombia y trabajaba en España como empleada doméstica, si bien no estaba dada de alta en el régimen de la Seguridad Social, al no tener residencia legal. Eusko Trenbideak, S.A. tenía concertada una póliza de Responsabilidad Civil con la Compañía GERLING-KONZERN con el límite de cincuenta millones de pesetas'.

En el fundamento de derecho cuarto, expone la juzgadora el marco jurídico y jurisprudencial en relación con el instituto de la responsabilidad patrimonial.

En el fundamento siguiente consigna la razón de decidir que ampara el pronunciamiento de inadmisibilidad, por falta de jurisdicción, respecto de Eusko-Trenbideak/Ferrocarriles Vascos:

'Por Decreto 105/1982, de 24 de mayo, del Gobierno Vasco, se acordó la creación y se aprobaron los Estatutos de la Sociedad Pública «Eusko Trenbideak - Ferrocarriles Vascos S.A.», cuyo objeto social consiste en la explotación del servicio público de transportes por ferrocarril y carretera de personas y mercancías de las líneas transferidas a la Comunidad Autónoma de Euskadi por Decreto 2488/1978, de 25 de agosto, y Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, así como aquéllas otras que en el futuro se le encomendasen.

Dichos Estatutos sociales se modificaron, sucesivamente, por Decreto 121/2002 de 28 de mayo, de modificación del Decreto de creación y régimen del Museo Vasco del Ferrocarril y de segunda modificación del Decreto de creación de la Sociedad Pública «Eusko Trenbideak - Ferrocarriles Vascos S.A.» y de aprobación de sus estatutos se modifica el objeto social para adaptarlo a la nueva realidad de los museos vascos de ferrocarril; por Decreto 67/2006, de 21 de marzo, de tercera modificación del Decreto de creación de la sociedad pública «Eusko Trenbideak - Ferrocarriles Vascos S.A.» y de aprobación de sus estatutos modifica el objeto social a fin de acomodarlo a la nueva organización del sector ferroviario, tras la creación del Ente Público de Derecho Privado Red Ferroviaria Vasca - Euskal Trenbide Sarea; por Decreto 140/2006, de 27 de junio, por el que se autoriza la reducción de capital de la Sociedad Pública Eusko Trenbideak / Ferrocarriles Vascos, S.A. y se modifican sus estatutos sociales, así como por el Decreto 48/2007, de 20 de marzo, de cuarta modificación del Decreto de creación de la sociedad pública Eusko Trenbideak - Ferrocarriles Vascos, S.A. y de aprobación de sus estatutos.

Exigiéndose por la parte actora responsabilidad patrimonial a la referida entidad mercantil en este recurso, debe recordarse que el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su apartado 1 que los Juzgados y Tribunales del orden contencioso administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación. Y añade en el apartado 3 que se entenderá a estos efectos por Administraciones públicas: a) La Administración General del Estado. b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas. c) Las Entidades que integran la Administración local. d) Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales.

De igual modo, el artículo 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , determina qué entiende esta norma legal por Administraciones Públicas y señala que lo serán: 'a) La Administración General del Estado, b) las Administraciones de las Comunidades Autónomas, c) Las Entidades que integran la Administración local. 2.- Las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas tendrán asimismo la consideración de Administración pública. Estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación'.

Así, de la normativa que conforma su existencia y régimen jurídico se desprende que la entidad EUSKO-TRENBIDEAK / FERROCARRILES VASCOS, S.A. es una sociedad pública, una entidad pública empresarial perteneciente al Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco, que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 7.3.b) del Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, se integra dentro de la Administración Institucional de la Comunidad autónoma del País Vasco quedando sujeta, sin embargo, al Derecho privado en su actuación, en general. El hecho de que EUSKO-TRENBIDEAK / FERROCARRILES VASCOS, S.A. desarrolle su labor en el ámbito público no implica necesariamente ni su sujeción al Derecho Administrativo ni que la resolución de los litigios en los que ocupe la posición de demandada hayan de ser resueltos por la jurisdicción contencioso administrativa, orden que sólo resultará competente, en lo que ahora interesa resaltar, cuando se trate de enjuiciar un asunto en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, lo que exige que la que haya en su caso generado también lo sea, de conformidad con el criterio definidor que a tal efecto establece el artículo 1 de la Ley Jurisdiccional antes citado.

El recurso tendrá, por consiguiente, que ser declarado inadmisible en relación con las pretensiones ejercitadas frente a la entidad EUSKO-TRENBIDEAK / FERROCARRILES VASCOS, S.A.. Todo ello sin que obste a la anterior conclusión la decisión contenida en el Auto de 13 de febrero de 2007, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , por el que tal Tribunal se declaró incompetente para el conocimiento del presente recurso por corresponder el mismo a los Juzgados de igual clase que aquella Sala. Como es sabido, la falta de competencia -que es la medida de la potestad jurisdiccional- no es equiparable a la falta de jurisdicción siendo así que la segunda no podría haber sido declarada por el órgano jurisdiccional que funcionalmente carece de la primera por disposición legal. Sin duda, tal reflexión es la que subyace en el Fundamento Tercero del repetido Auto en el que la Sala razona que, '... con independencia de la concreta ubicación y caracterización de la aludida empresa (EUSKO-TRENBIDEAK / FERROCARRILES VASCOS, S.A.) al objeto de que sus actos puedan ser controlados en este orden jurisdiccional, es lo cierto que a estos efectos debe de integrarse en el apartado 3 del artículo 8, tal y como indica en su dictamen el Ministerio Fiscal, y por lo tanto, se sitúa fuera de las competencias de este Tribunal por lo que igualmente la competencia para conocer del presente recurso en lo que se refiere a la desestimación de la reclamación por responsabilidad patrimonial debe de atribuirse a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo y ello con independencia de la cuantía de la reclamación puesto que la misma rige solo en el caso del 8.2.c) de la Ley de la Jurisdicción'.

Por último, en el fundamento sexto acoge la alegación de prescripción de la acción opuesta por el Ayuntamiento demandado al amparo de lo previsto en el artículo 142.5 LRJAP , arguyendo al respecto:

'En efecto, la Entidad Local demandada se opone a la demanda alegando en primer lugar, la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada. Y ello porque, dice, ha transcurrido con creces el plazo previsto en el artículo 142.5 de la LRJAP habida cuenta que la primera intervención municipal en el presente asunto se produjo a partir del día 21 de marzo de 2006, fecha en la que se dirigió por los actores al Ayuntamiento de Bilbao una comunicación a efectos de producir la interrupción del plazo de prescripción legalmente previsto para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial derivada del fallecimiento de la Sra. Aurelia ; circunstancia que se produjo, como está acreditado y se recogió más arriba, el día 3 de abril de 2004.

Bien es cierto que, como también ha quedado dicho en la exposición de los hechos que resultan relevantes en este proceso, ante el Juzgado de Instrucción n° 6 de Bilbao se siguió una causa penal derivada de los hechos ocurridos el citado día 3 de abril de 2004, finalizando la misma por Sentencia de 3 de febrero de 2005 , notificada a la representación procesal de EUSKO-TRENBIDEAK / FERROCARRILES VASCOS, S.A. el día 23 de marzo de 2005. Sin embargo, no es menos cierto también que en la misma causa ninguna acción fue dirigida frente a la Entidad Local ahora demandada, como tampoco en la reclamación seguida en vía civil por los mismos hechos. Ello hace que la acción finalmente ejercitada ante el Ayuntamiento de Bilbao resulte claramente extemporánea al haber transcurrido el plazo de un año legalmente previsto en el artículo 142.4 antes citado, pues fue en la misma fecha del accidente, 3 de abril de 2004, cuando quedó establecido en todo caso el efecto lesivo por el que se aquí se reclama al repetido Ayuntamiento.

La conclusión anterior, que nace del mero examen de los hechos considerados y de lo actuado previamente a la interposición del presente recurso, a la luz de los preceptos legales y reglamentarios de aplicación, dicha conclusión encuentra, por lo demás, pleno apoyo en la doctrina jurisprudencial pronunciada en relación con esta cuestión y de la que resulta claro exponente la STS de 24 de febrero de 2009 (Rec. Cas. 8524/2004 )(...). Al estar sometida la acción de responsabilidad patrimonial a su propia normativa procedimental -haciendo preciso examinar con carácter previo el cumplimiento de la misma- y habiendo sido ejercitada extemporáneamente la dirigida frente al Ayuntamiento de Bilbao, deberá apreciarse la prescripción opuesta por éste sin necesidad de entrar a resolver sobre la posible concurrencia o no de los requisitos sustantivos que configuran el régimen legal aplicable en relación con aquel instituto. Lo que, finalmente, conduce a la necesidad de desestimar el recurso dirigido a impugnar la actuación de la referida Entidad Local, como se declarará a continuación'.

SEGUNDO.- En el suplico del escrito de recurso, interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia que con su estimación, revoque la de instancia, y entre a conocer sobre el fondo del asunto, estimando íntegramente la demanda, con declaración de disconformidad a derecho de los actos recurridos y condena de manera solidaria a Eusko-Trenbideak Ferrocarriles Vascos S.A., a su compañía de seguros GerlingKonzern Allgemeine Versicherungs AG, al Ayuntamiento de Bilbao y a su Compañía de Seguros Axa, al pago de 199.025,86 euros, en concepto de principal, más los intereses legales, a repartir entre los demandantes de acuerdo con la reclamación efectuada en el hecho séptimo de la demanda, condenando a su vez a las Administraciones demandadas, y a las compañías aseguradoras, al pago de los intereses moratorios del artículo 20 de la LCS , desde la fecha del accidente, el 3 de abril de 2.004, hasta su efectivo pago, sin expresa condena en costas sobre el recurso de apelación, y con expresa imposición de costas a las demandadas de la instancia, de ser estimada íntegramente la demanda o parcialmente.

Articula al efecto los siguientes motivos impugnatorios:

1º 'Impugnación en cuanto a la inadmisibilidad del recurso contra Eusko Trenbideak/Ferrocarriles Vascos por falta de jurisdicción':

1.La sentencia infringe la normativa y la jurisprudencia aplicable (incluida la STS de 24 de febrero de 2.009 , que transcribe la propia juzgadora en el fundamento de derecho sexto), tanto se considere a EukoTrenbideak S.A. sujeta al régimen del Derecho Privado, como al régimen del Derecho Público, dado que:

a) En el presente caso tanto el Ayuntamiento de Bilbao como Eusko Trenbideak participan conjuntamente en la gestión y explotación del tranvía y concurren en la producción del daño, por lo que son responsables solidarios de su reparación. Por ello, y por otras razones, se ha demandado a ambas Administraciones, y con ellas a sus respectivas compañías de seguros.

En este sentido, la necesidad, en todo caso, de demandar a Eusko Trenbideak en esta jurisdicción, deviene del artículo 9.4, de la LOPJ .

b) La sentencia omite todo pronunciamiento sobre la alegación realizada por la demandante sobre existencia de solidaridad entre las administraciones demandadas.

c) También se vulnera el artículo 5 de la LRJCA en su inciso 2, toda vez que habiendo opuesto Eusko Trenbideak en su contestación a la demanda la falta de jurisdicción, la Juzgadora debía haber entrado a resolver esa cuestión desde el inicio, en lugar de esperar a apreciarlo en la sentencia, causando con ello indefensión ( art. 24 CE ).

Asimismo, la sentencia omite indicar cuál es el concreto orden jurisdiccional que se estima competente, tal y como establece el artículo 5.2 de la LRJCA .

d) La inadmisión por falta de jurisdicción incumple el mandato del auto n° 29/2009 de 1/04/2009 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo , que en un supuesto idéntico al presente, declara competente para conocer la pretensión del actor contra Eusko Trenbideak / Ferrocarriles Vascos y su aseguradora, al Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Bilbao.

2. La sentencia vulnera el derecho a una sentencia motivada en cuanto a la inadmisión del recurso ante las argumentaciones expuestas por esta parte:

Al no existir oposición de la demandada en cuanto a la falta de jurisdicción, y existir un pronunciamiento expreso de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, notificado a este mismo Juzgado, atribuyendo la competencia para el enjuiciamiento de estos asuntos al orden contencioso administrativo, no existe la causa de inadmisibilidad invocada por la Magistrada, que debería haber entrado a enjuiciar el fondo del asunto, ello sin perjuicio de que es sabido que nos encontramos ante una cuestión que se aprecia de oficio.

2º 'Impugnación en cuanto a la desestimación del recurso contra el Ayuntamiento de Bilbao al apreciarse prescripción':

Son varias las causas que impiden apreciar la prescripción:

1.Procedimiento penal y civil contra el conductor del tranvía y EuskoTrenbideak S.A.

a.- En cuanto a la manifestación del Juzgador de Instancia relativa a que sobre el Ayuntamiento de Bilbao no se siguió acción alguna en el ámbito penal.

La determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal era absolutamente necesaria para la fijación, tanto de la responsabilidad personal como de la patrimonial que pudiera derivarse por dicha muerte.

Ha de atenderse al artículo 146.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas , en concreto, a su modificación por la Ley 4/1999.

Por tanto, habiéndose dictado sentencia penal el día 3 de febrero de 2005 , notificada a esta parte el día 23 de marzo de 2.005, y declarada su firmeza el día 15 de abril del 2.005, e interpuesta la reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento el día 21 de marzo de 2.006, no ha trascurrido el plazo de un año previsto en la Ley.

b.-En cuanto a la manifestación del Juzgador de Instancia relativa a que sobre el Ayuntamiento de Bilbao no se siguió acción civil después de la penal.

Al finalizar la vía penal, esta parte eligió la vía civil para reclamar la responsabilidad de Eusko Trenbidideak S.A. y de su Compañía Aseguradora. Dicha demanda civil interpuesta interrumpía, obviamente, la prescripción contra Eusko Trenbideak, y de entenderse la existencia de responsabilidad solidaria entre ambas administraciones, también se interrumpiría contra el Ayuntamiento de Bilbao.

De todos modos, se siguió el proceso penal antes referido y el hecho de que no se haya presentado demanda civil contra el Ayuntamiento en ningún caso puede hacer presumir que esta parte dejó decaer su derecho a reclamación.

2. Responsabilidad solidaria de las dos Administraciones.

Debido a su participación en la gestión y explotación del tranvía, y a la concurrencia de ambas administraciones a la producción del daño. Por tanto, como en virtud del artículo 1974 CC la interrupción de la prescripción aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores, el cómputo del plazo de prescripción estaba interrumpido para el Ayuntamiento de Bilbao mientras lo estaba para Eusko Trenbideak.

Así pues, si no se ha producido prescripción para actuar contra Eusko Trenbideak, tampoco ha podido producirse para actuar contra el Ayuntamiento de Bilbao.

3. Prohibición de alegar en la contestación a la demanda del Ayuntamiento nuevos hechos (la prescripción) no aducidos en la resolución impugnada.

El Ayuntamiento rechazó la reclamación de responsabilidad patrimonial, con base en un único motivo: la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento. En ningún momento del procedimiento administrativo se hace alusión alguna a la figura de la prescripción.

La alegación de prescripción se realiza por vez primera en la contestación a la demanda por el Ayuntamiento de Bilbao. Así todo, el Juzgador, la acoge en la sentencia.

Esa admisión de un nuevo hecho alegado en la contestación atenta contra las normas básicas del proceso, pues no es otra cosa que una 'mutatio libelli'por parte del Ayuntamiento, que conlleva una clara desviación procesal.

Lo que el Ayuntamiento llama en su escrito de conclusiones una 'recta interpretación del artículo 56.1 de la LRJCA ', no es sino una interpretación a todas luces interesada.

4. Tácita renuncia a la alegada prescripción.

El Ayuntamiento realizó actos de abandono del derecho que ahora alega, lo que, en definitiva, no es sino la tácita renuncia a una posible prescripción: en primer lugar, siendo la prescripción un instituto que opera a instancia de parte, la misma debió ser alegada de modo expreso, oponiéndola a la reclamación patrimonial realizada por esta parte con fecha 21 de marzo de 2006, cosa que no hizo; en segundo lugar, el Ayuntamiento de Bilbao no sólo dejó de oponer la prescripción ante el escrito de reclamación, sino que contestó expresamente al mismo oponiendo exclusivamente la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento.

3º Finalmente, interesa, en caso de estimación del recurso que se dicte sentencia sobre el fondo del asunto, conforme lo establecido en el artículo 85, párrafo décimo de la Ley Jurisdiccional , manifestando su disconformidad con los fundamentos de derecho primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia apelada.

En cuanto al primero, señala que no se recurre contra la falta de resolución expresa a la reclamación por responsabilidad patrimonial de fecha 12 de mayo de 2006 de EuskoTrenbideak, sino que, tal y como se recoge en el escrito de interposición y en la demanda, se recurre contra la desestimación por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial interpuesta el 12 de mayo de 2.006 ante Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos.

En cuanto al fundamento de derecho segundo, dice que no debe ser tenido en cuenta por el Tribunal, el cual, al entrar a conocer sobre el fondo deberá de basarse en las alegaciones previas de las partes (demanda y contestaciones de la demanda), en la prueba practicada (a la vista de los vídeos) y en los escritos de conclusiones, dado que en la sentencia, no está todo lo manifestado, sino que, lo que la Juzgadora ha considerado conveniente a fin de dictar una hipotética sentencia sobre el fondo.

En cuanto al fundamento de derecho tercero, apunta que todos los hechos que se expresan deben ser irrelevantes para el Tribunal, dado que los mismos deben de partir de la apreciación conjunta que el Tribunal realice de la prueba practicada, y de las alegaciones expuestas por las partes, pero en ningún caso sobre lo deducido por el Juzgador de Instancia, el cual no se pronuncia sobre el fondo.

Y en cuanto al fundamento de derecho cuarto, en el que se recoge la legislación y jurisprudencia aplicable para que resulte viable una reclamación de responsabilidad patrimonial, sostiene que sin ser inadecuada, no tiene sentido alguno que se relacione o se exprese en una sentencia que definitivamente no se pronuncia sobre el fondo.

TERCERO.- El Ayuntamiento de Bilbao, y en su nombre y representación el procurador D. Gonzalo Arostegui Gómez, ha formalizado escrito de oposición al recurso, postulando el dictado de sentencia que declare no haber lugar al recurso de apelación y confirme la sentencia recurrida en sus propios términos, o en su caso, no resultando viable la adhesión a la apelación a la luz de lo previsto en el artículo 85.4 de la Ley Jurisdiccional , manteniendo el sentido desestimatorio de la sentencia apelada, se dicte sentencia confirmatoria de la resolución municipal impugnada sobre la base de los restantes motivos sustantivos esgrimidos en la instancia, con imposición en todo caso a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Y ello en base a las siguientes alegaciones:

1ª La imposibilidad de plantear una adhesión a la apelación ( art. 85.4 LRJCA ), al no hallarse el Ayuntamiento legitimado por no haber resultado perjudicado por el fallo de la sentencia, obliga al órgano judicial de apelación, en el caso de que se acogieran las alegaciones de la parte apelante, a analizar la procedencia del resto de los motivos de oposición esgrimidos por el Ayuntamiento en la instancia.

2ª Absoluta corrección de la sentencia:

a.Prescripción de la acción indemnizatoria, que se ejercitó por los actores de forma contradictoria con las actuaciones judiciales ya promovidas frente a los que consideraron únicos responsables, aduciendo un título de imputación singular y diferenciado, y desde luego, sin dar cumplimiento a los requisitos exigidos por el artículo 6 del RD 429/1993 , cuando ya había transcurrido sobradamente el plazo de prescripción establecido por el artículo 142.5 del mismo cuerpo normativo, plazo de prescripción que no cabe tener por interrumpido, ni con las acciones penales, ni con las acciones ejercitadas frente a terceros ajenos totalmente a la actividad municipal.

No existiendo coincidencia entre el título de imputación alegado frente al Ayuntamiento, y aquél en que se hizo valer en la vía judicial penal y civil la responsabilidad de los otros demandados, que si fueron parte en esos procedimientos, decae la solidaridad pretendida de adverso. Además, el único supuesto en el que excepcionalmente concurre la responsabilidad solidaria es el previsto en el artículo 140 de la Ley 30/1992 , que no es el caso.

Sin responsabilidad solidaria no es aplicable el artículo 1.974 del Código Civil , respecto a la interrupción de la prescripción.

Luego, el plazo de prescripción del derecho a exigir responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento de Bilbao no se interrumpió en ningún momento desde la producción del evento dañoso, prescribiendo el 3 de abril de 2.005; prescripción que puede invocarse en la contestación a la demanda, aun cuando no lo haya sido en vía administrativa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional .

Se subraya también la improcedencia de la invocación del artículo 146.2 de la Ley 30/1992 , por referirse a un supuesto ajeno al enjuiciado.

3ª Restantes motivos de oposición al recurso que no son examinados por la sentencia apelada:

1. Falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Bilbao: el Ayuntamiento es ajeno a la titularidad, gestión y explotación del tranvía, a cuyo anormal funcionamiento se atribuye la causa del daño.

2. Inconcurrencia de los requisitos exigibles para apreciar la responsabilidad municipal: los hechos que la sentencia nº 64/2005, dictada el 3 de febrero de 2.005 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao , declara probados, dada su firmeza, vinculan tanto a la Administración municipal, como a los que fueron parte en ese procedimiento, singularmente a los demandantes, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional; y de ellos se desprende que la única causa del accidente fue la culpa de la víctima, que caminaba despreocupada, desobedeciendo las normas reguladoras del tráfico más básicas.

Sobre los reclamantes pesaba la carga de probar la irregularidad de la señalización, sin que hayan referido ni una sola norma que haya sido inobservada, y sin que la circunstancia de que con posterioridad se reforzara la existente ponga de manifiesto déficit alguno en el funcionamiento de los servicios municipales.

3. Alcance y acogibilidad de las pretensiones de la demanda: en el caso de ser estimado el recurso de apelación en relación con la decisión administrativa municipal, procederá la anulación de la resolución que inadmitió a trámite la solicitud formulada el 12 de mayo de 2.006, a fin de que se sigan los trámites establecidos por el Real Decreto 429/1993.

4. Cuantía reclamada. Desviación procesal: con carácter subsidiario, se advierte que la parte actora en la formulación de su pretensión indemnizatoria se desvincula de sus propios actos previos, incrementándola hasta 199.025,86 euros, por lo que todo lo que excede de la cantidad solicitada en vía administrativa -185.982,19 euros- deviene inadmisible.

CUARTO.- Axa Aurora Ibérica, S.A. se ha opuesto también al recurso, razonando, en resumen:

1º La acción ejercitada frente al Ayuntamiento de Bilbao se encuentra prescrita y la sentencia apelada es plenamente conforme a derecho: siendo un hecho no discutido que el fallecimiento de Dª. Aurelia se produjo con fecha 3 de abril de 2.004, la primera reclamación ante el Ayuntamiento de Bilbao se presenta el 21 de marzo de 2.006, es decir, superado con creces el plazo de un año para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, de conformidad con lo previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 . Y a ello no obsta la existencia de los procedimientos penal y civil en los que no fue parte denunciada el Ayuntamiento de Bilbao, por lo que carecen de eficacia interruptiva frente al mismo.

Se rechaza la argumentación relativa a la solidaridad entre el Ayuntamiento y Eusko Trembideak, por cuanto que ningún vínculo contractual o de solidaridad une a ambos; se trataría, en su caso, de un supuesto de solidaridad impropia, en los que los actos interruptivos de la prescripción operan individualmente respecto a las personas frente a quienes se ha ejercitado.

2º Nada ha acreditado la parte recurrente sobre la legitimación pasiva del Ayuntamiento del Ayuntamiento de Bilbao, que carece de las competencias en base a las cuales intenta atribuir responsabilidad en el accidente.

3º Concurre una culpa evidente de la propia víctima, cuya actuación rompe cualquier nexo causal con la negligencia o responsabilidad que se quiera imputar al Consistorio, conclusión que es compartida no solo por los agentes de la Policía municipal que depusieron en el acto del juicio, sino por los testigos que comparecieron ante el juzgador.

El lugar donde se produjo el accidente estaba perfectamente señalizado, siendo un día despejado, de perfecta visibilidad, de escaso tráfico, en el que no existía impedimento para percatarse no solo de la aproximación del tranvía, sino también de la existencia de las vías y del carril de circulación del tranvía.

Además resulta inviable la condena de la aseguradora en este procedimiento, según criterio establecido en la sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de diciembre de 2.006 (rec. ordinario nº 2073/02), quedando, en todo caso, sometida a los límites de cobertura establecidos para la garantía de que se trata y a la franquicia de 18.000 euros por siniestro, no siendo aplicables los intereses del artículo 20 LCS , conforme sentencia del TSJPV de 3 de marzo de 2.006 (rec. de apelación nº 679/05 ).

QUINTO.- Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos, S.A. ha presentado asimismo escrito de oposición al recurso, en el que sostiene, en síntesis:

1º En relación con la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción, subraya que es una cuestión de derecho necesario y se remite a los argumentos contenidos en la sentencia y en su escrito de contestación, para concluir que la jurisdicción competente para conocer de las reclamaciones planteadas por usuarios o por terceros frente a EuskoTren por daños sufridos en relación con el servicio prestado por esta sociedad pública, es la civil, habiendo de configurarse la hipotética responsabilidad como contractual o extrancontractual, nunca como responsabilidad patrimonial de la Administración, y ello dado que es una entidad pública que se rige por el derecho privado ( artículo 7 y 21 del Real Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco).

2º En relación con la prescripción de la acción ejercitada contra el Ayuntamiento de Bilbao, nada se dice, por ser cuestión ajena a la sociedad pública; no obstante, se sostiene la existencia de prescripción respecto de la misma, en tanto que notificada la sentencia penal a los recurrentes el 23 de marzo de 2.005 , la reclamación de responsabilidad patrimonial se interpone el 11 de mayo de 2.006, sin que quepa otorgar efectos interruptivos al burofax de 21 de marzo de 2.006, por mor de lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley Jurisdiccional , como tampoco a la demanda civil, según criterio sentado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía de 22 de febrero de 2.010.

3º En cuanto al fondo del asunto:

-No se sostienen las imputaciones relativas al comportamiento del conductor de la unidad: la ausencia de marcha a la vista no viene avalada por informe técnico, ni testimonio alguno; no hubo reacción tardía, empleó todos los medios a su alcance para advertir de su presencia; que actuó con total prontitud y diligencia lo han manifestado todos los que han analizado los hechos, comenzando por el juez penal, y siguiendo con los policías municipales, el responsable de seguridad de Euskotren y el perito.

-Sobre la ausencia del sistema antiarrollamiento: no ha probado la recurrente ni la necesidad de implantación de este sistema, ni su posibilidad en relación con las características urbanas de Bilbao; las unidades de tranvía no disponen de sistema antiarrollamiento, debido a su propia configuración, que lo hace imposible e innecesario; el atrapamiento se produjo con el chasis delantero del tranvía, que resulta imposible de evitar.

-Para refutar la imputación sobre la intensidad del sistema acústico de aviso, bastan las declaraciones testificales.

-La conclusión necesaria es que el accidente se debió a la culpa exclusiva de la víctima, según estableció el juez penal y lo expresó el equipo instructor del atestado policial.

4º En la fecha del accidente mediaba entre Gerling y Euskotren una póliza de responsabilidad civil, con una franquicia de 6.010,12 euros, que no puede ser obviada en el proceso contencioso-administrativo.

5º Se causa oposición por último a la petición de condena en costas formulada por la recurrente.

SEXTO.- En el primer motivo de apelación, la defensa actora combate el pronunciamiento de inadmisibilidad, por falta de jurisdicción, del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la empresa Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos, S.A., arguyendo que tanto esté sujeta al régimen de Derecho Público como al Derecho Privado, al concurrir con el Ayuntamiento de Bilbao en la producción del daño por el que se reclama, demandado el Consistorio, debido a la vis atractiva de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa, debe ser también demandada Eusko Trenbideak ante esta Jurisdicción.

En este extremo yerra de modo manifiesto la jueza 'a quo', que inexplicablemente ignora el auto nº 29/2009, de 1 de abril, de la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo , aportado en el proceso sustanciado en instancia, que resuelve recurso por defecto de jurisdicción ( art. 50.1 LOPJ ) planteado ante el rechazo de sucesivas demandas formuladas en reclamación de indemnización de daños y perjuicios contra Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos, S.A., precisamente por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Bilbao y de 1ª instancia de Bilbao, que declinaron ambos su competencia jurisdiccional para el conocimiento del asunto.

En particular, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao, por auto de 8 de enero de 2.008 ( procedimiento ordinario nº 371 de 2.007) declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 21 de julio de 2.006 ante Eusko-Trenbideak/Ferrocarriles Vascos, por carecer de jurisdicción, y corresponder su conocimiento a los órganos del orden jurisdiccional civil, con idéntico argumento al expresado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia aquí apelada, esto es, que la entidad Eusko Trebindeak es una sociedad anónima de capital íntegramente público que actúa en régimen de derecho privado, por lo que conforme a lo dispuesto en los arts. 9.4 LOPJ y 2.e) LJCA es competente la jurisdicción civil.

Pues bien, la Sala de Conflictos estima el recurso y declara competente para conocer de la pretensión resarcitoria ejercitada al Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Bilbao, argumentando:

'A la vista de los antecedentes expuestos, la normativa legal aplicable y el criterio seguido por esta Sala en resoluciones dictadas para supuestos similares procede estimar y declarar que la competencia para conocer de la reclamación formulada por Dn. Francisco contra Ferrocarriles Vascos, S.A. y la entidad de seguros Gerling-Konzern Allgemeine Versicherungs AG corresponde a los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Tal conclusión se fundamenta en las razones siguientes:

1ª. El art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece, en orden a fijar la competencia de los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo, en el párrafo primero unas reglas generales, y en los párrafos segundo y tercero una regla especial aplicable a las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio, que se caracteriza por la nota de 'cualquiera que sea la actividad o el tipo de relación de que se derive', regla que se reproduce en el art. 2º,e) de la Ley de Jurisdicción contencioso-administrativa . Y en el caso sucede que la pretensión que se ejercita es de responsabilidad patrimonial y que una de las entidades contra la que se dirige forma parte de la Administración Pública, y concretamente de la Administración Institucional.

2ª. Es cierto que Eusko-Trenbideak/Ferrocarriles Vascos, S.A. es una sociedad pública con forma de sociedad anónima, y que con arreglo al Decreto Legislativo 1/1.997, de 11 de noviembre, de la Comunidad Autónoma Vasca, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco (arts. 7 º y 21 ), queda sometida al régimen jurídico vigente en cada momento respecto de aquella categoría de sociedades, sin embargo ello no afecta a la competencia jurisdiccional antes expuesto cuando, como sucede en el caso, el capital de la sociedad es totalmente público, y así lo tienen declarado los Autos de esta Sala de 20 de noviembre de 2.007, núm. 102 , y 15 de diciembre de 2.008 , núm. 36.

3ª. Finalmente esta Sala, a propósito de la responsabilidad patrimonial de la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles -RENFE-, cuya naturaleza de entidad pública empresarial y sujeción al régimen de Derecho privado es similar a Ferrocarriles Vascos, S.A., ha declarado que corresponde el conocimiento a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en Autos de 27 de diciembre de 2.001, núm. 33, y 21 de octubre de 2.002, núm. 38'.

Ha de acogerse, por consiguiente, este primer motivo, sin necesidad de análisis distinto, quedando pendiente la cuestión planteada sobre la solidaridad de las dos Administraciones demandadas, cuyo examen queda a expensas de que se denote la existencia de una lesión antijurídica que deba ser resarcida.

SÉPTIMO.- En lo que concierne a la prescripción de la acción ejercitada frente al Ayuntamiento de Bilbao, acogida en instancia, es de nuevo el Alto Tribunal, esta vez, la Sala de lo Contencioso-administrativo, el que establece con meridiana claridad las pautas interpretativas que deben guiar la respuesta de este órgano judicial de apelación a las alegaciones esgrimidas por la parte apelante.

Así, en primer lugar, de conformidad con la doctrina que recoge la reciente STS, de 7 de febrero de 2.013 (rec. 3846/2010 ), la Administración demandada puede invocar válidamente en su escrito de contestación la excepción de prescripción, aun cuando no se consignara en la resolución administrativa recurrida como causa de la desestimación de la reclamación. Razona esa sentencia en su fundamento de derecho tercero:

TERCERO. Sobre la posibilidad de resolver en sede jurisdiccional la prescripción no apreciada en vía administrativa.

La parte aduce la infracción de la jurisprudencia relativa al principio de actos propios, por entender que la Administración al no fundar su resolución administrativa en la prescripción, entrando a conocer el fondo de su petición resarcitoria, aunque para desestimarla, renunció a la prescripción ganada por no haberla esgrimido oportunamente, careciendo de eficacia oponer esa excepción en sede jurisdiccional. A tal efecto cita como jurisprudencia infringida las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23/05/1994 , 10/04/1995 , 4/07/1995 , 3/06/1996 , 6/11/1997 , 20/10/1998 y 16/11/1998 (rec. casación 953/94 f.j 3).

La Administración en vía administrativa no se planteó la extemporaneidad de la reclamación, entrando a resolver en vía administrativa sobre el fondo de su pretensión resarcitoria. Fue en sede contencioso-administrativa, en la contestación de la demanda del letrado del Principado de Asturias, en la que se suscitó, por vez primera, la prescripción del derecho a reclamar por entender que el plazo de prescripción del año comienza a computarse desde la publicación y entrada en vigor de las Normas Subsidiarias del Planeamiento del Concejo de Cangas del Narcea. La parte demandante no contestó a esta alegación en su escrito de conclusiones.

Es cierto, tal y como afirma la parte recurrente, que esta Sala ha venido manteniendo desde una jurisprudencia que se remonta al año 1989 que 'la resolución sobre el fondo dictada al decidir un recurso de reposición impide que con posterioridad pueda alegarse la extemporaneidad de aquél' - STS de 27 de junio de 1989 (rec. apelación 2413/1985, FJ Segundo) de 19 de septiembre de 1990, de 3 de octubre de 1990, ( apelación 516/1989), STS de 16 de noviembre de 1998 (rec. casación 953/1994) ' entendiendo, por tanto, que cuando la Administración resuelve un recurso administrativo en el fondo convalida la posible presentación extemporánea del mismo a efectos de considerar cumplido tal requisito de procedibilidad.

Ahora bien, esta jurisprudencia aparece referida a la presentación extemporánea de un recurso administrativo, supuesto cualitativamente diferente a la prescripción de la acción para reclamar una indemnización de daños y perjuicios, pues como acertadamente señala la STS, Sala Tercera, sección 4ª, de 12 de Septiembre del 2012 (Recurso: 1467/2011 ) que aborda este problema '..no puede confundirse el plazo de prescripción del derecho a reclamar la reparación del daño con el plazo de caducidad para la interposición de los recursos administrativos o del recurso contencioso-administrativo, a que se refieren estas sentencias: mientras que el plazo para la interposición del recurso constituye un requisito de procedibilidad, que por su carácter formal o adjetivo puede apreciarse 'ad límine', sin necesidad de conocer el fondo del asunto, la prescripción de la acción para reclamar el daño afecta a la existencia misma del derecho cuyo reconocimiento se reclama, por lo que su estimación requiere un pronunciamiento de fondo, en base a la prueba contradictoria de los hechos que la determinan. Por ello la desestimación expresa o presunta de un recurso administrativo, en cuanto presupone su admisión, afecta al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso y convalida su posible presentación extemporánea. Ahora bien, tal convalidación se ciñe a las exigencias de procedibilidad del recurso, sin que el silencio de la Administración, en el caso de que se pretenda la declaración de un derecho, pueda afectar y modificar las circunstancias determinantes del nacimiento y extinción del derecho mismo a declarar y, desde luego, en lo que a la extinción por prescripción del derecho se refiere, sin que tal silencio pueda rehabilitar un derecho extinguido por prescripción , de acuerdo con las normas que disciplinan esta institución en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Código Civil».Y esta diferenciación se hace, aún más patente, si se piensa en los supuestos de silencio administrativo negativo, pues el incumplimiento administrativo de su obligación de dictar una resolución expresa no conlleva la imposibilidad de defender en sede jurisdicción la improcedencia de la reclamación o el nacimiento del derecho pretendido por la parte. La solución contraria impediría, como acertadamente señala la sentencia reseñada, que la Administración pueda defenderse oponiendo los motivos de desestimación que, a su juicio, concurran en la solicitud del interesado, de modo que no sólo no podría oponer la prescripción de la acción de responsabilidad en la vía jurisdiccional, sino tampoco ningún otro motivo para la desestimación de la reclamación, como podría ser la falta de relación de causalidad, la inexistencia de antijuricidad en el daño causado o cualquiera otra. Y si esta conclusión que parece absurda y desproporcionada para los casos de desestimación por silencio, no resulta razonable que se sostenga, sin embargo, en los casos en los que dicte resolución expresa.

Por otra parte, la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, es una consecuencia que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas.De esta forma, al igual que el recurrente puede apoyar su pretensión en vía jurisdiccional en nuevos motivos, distintos a los aducidos en vía administrativa, también la Administración podrá alegar nuevos argumentos en apoyo de la legalidad de la actuación administrativa sin que se encuentre estrictamente vinculada por las razones en las que basó la resolución administrativa.Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que 'en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'. De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda y en la contestación nuevas alegaciones, argumentos o motivos siempre que no quede alterada la pretensión.

Esta conclusión es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo ello, se considera que el Tribunal de instancia actuó conforme a derecho entrando a conocer en sede jurisdiccional sobre la invocada prescripción de la reclamación administrativa, alegación que la parte recurrente tuvo oportunidad de rebatir e incluso de proponer prueba si lo hubiese considerado oportuno ( art. 60.2 de la LJ ), sin que por ello la introducción de esta cuestión nueva en el debate jurisdiccional le generase indefensión alguna'.

Los fundamentos transcritos resultan plenamente trasladables al caso aquí enjuiciado, por lo que procede ahora analizar si apreció o no correctamente la juzgadora la extemporaneidad de la acción, al amparo del artículo 142.5 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Pues bien, también en esta cuestión, el Tribunal Supremo ha sentado doctrina, siendo constante, en lo que a este asunto interesa, la jurisprudencia sobre la eficacia interruptiva del proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad patrimonial, por todas, la sentencia de 7 de junio de 2.011 (rec. casación nº 895/2007 ), que en su fundamento de derecho dice así:

'CUARTO.- El motivo ha de ser desestimado, pues, de un lado, defiende en realidad una interpretación muy rigorista del instituto de la prescripción, innecesaria para preservar el valor de la seguridad jurídica que constituye la razón de ser del mismo; y, de otro, no se acomoda tampoco a la regla que se desprende o cabe percibir del tenor literal de nuestra jurisprudencia.

No es necesario, pues no es decisiva, detenerse en la primera de esas ideas, bastando con recordar que la prescripción de la acción constituye un obstáculo al ejercicio tardío de los derechos que se impone en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, y no en beneficio o con fundamento en la justicia intrínseca. Razón por la que debe merecer un tratamiento restrictivo, que no deje de atender al dato de si aquellos valores de certidumbre y seguridad jurídica están o pueden estar realmente afectados o puestos en peligro en el caso de autos.

Pero sí debemos detenernos en la segunda, pues la regla que se desprenda de nuestra jurisprudencia no sólo complementará el ordenamiento jurídico, lo cual ya de por sí sería suficiente, sino que, además, será la que eliminando la incertidumbre haya procurado confianza sobre cómo ha de computarse el plazo de prescripción en un caso como el de autos.

Pues bien, de dicha jurisprudencia, reflejada entre otras en las sentencias de 26 de mayo de 1998 , 21 de marzo de 2000 , 23 de enero y 6 de febrero de 2001 , 16 de mayo de 2002 , 29 de enero de 2007 , 10 de abril y 12 de junio de 2008 y 3 de marzo de 2010 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 7586/1995 , 427/1996 , 7725/1996 , 5451/1996 , 7591/2000 , 2780/2003 , 5579/2003 , 7363/2004 y 268/2008 , se desprende, en suma: A) Que la iniciación de un proceso penal por los mismos hechos o acontecimientos de los que derivó el daño o perjuicio, cuyo objeto, potencial al menos, es o no deja de ser, también, esclarecer o fijar unos que pueden ser relevantes o trascendentes para concretar y enjuiciar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, interrumpe como regla el plazo anual de prescripción de la acción para exigirla. B) Que esa interrupción deja de operar, iniciándose de nuevo dicho plazo, una vez que la resolución que pone fin a aquel proceso se notifica a quienes, personados o no en él, tienen la condición de interesados por resultar afectados por ella. Y C) Que en tres de las sentencias citadas, la de 2007 y las dos de 2008, que tienen presentes las modificaciones operadas en la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, en especial la que afectó a la redacción del art. 146.2 , se lee, textualmente, 'que el proceso penal tiene eficacia interruptiva con carácter general y ello pues aunque, en una interpretación literal, dicha eficacia interruptiva solo debía ser efectiva para el caso de que la determinación de los hechos sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial , esta viene siendo la regla general'.

Al igual que sucede en el caso examinado en la meritada sentencia, no hay razón para que no opere en el presente la regla general de la eficacia interruptiva del proceso penal: la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao en el juicio de faltas seguido contra el conductor del tranvía, versó sobre los mismos hechos en que se sustentan las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas ante Eusko Trenbideak y el Ayuntamiento de Bilbao, resultando determinante para establecer las circunstancias en que se produjo el accidente, a lo que no empece que sea distinto el título de imputación esgrimido frente a cada uno de ellos; dicha sentencia penal, fechada el 3 de febrero de 2.005 , que devino firme, fue notificada a los ahora apelantes el día 23 de marzo de 2.005 (folios 5 a 9 del expediente administrativo del Ayuntamiento de Bilbao y documento nº 13 adjuntado a la demanda), quienes el día 21 de marzo de 2.006 presentaron escrito ante el Ayuntamiento de Bilbao formulando reclamación (folios 2 a 4 del expediente administrativo), es decir, antes del transcurso del plazo anual previsto legalmente para el ejercicio de la acción, que consecuentemente, no está prescrita.

Tampoco lo está en relación con Eusko Trenbideak, habida cuenta que la parte actora interpuso además el 17 de febrero de 2.006 demanda de responsabilidad civil encaminada a exigir la responsabilidad de esa sociedad pública por el accidente que nos ocupa, turnada ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao, acción civil que conforme constante doctrina jurisprudencial interrumpe el plazo de prescripción de un año - ex artículo 142.5 LRJAP y PAC- por aplicación de lo previsto en el artículo 1973 del Código Civil , siempre que no sea 'manifiestamente inadecuada', es decir, inadecuada de un modo patente, notorio u ostensible, y en este caso no era tal, aun cuando finalmente por auto de 24 de abril de 2.006, se declaró la competencia de este orden jurisdiccional para el conocimiento del asunto; presentada la reclamación de responsabilidad patrimonial en mayo de 2.006 (folios 185 y siguientes del expediente administrativo), no cabe apreciar la prescripción alegada de adverso.

OCTAVO.- Debemos, en consecuencia, abordar el fondo del asunto, esto es, verificar si concurren en el caso de autos los requisitos que configuran la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que la juzgadora identifica de modo suficiente en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, y por ello no es preciso reiterar en la nuestra.

Ínsito en este examen se halla el de la falta de legitimación pasiva alegada por el Ayuntamiento de Bilbao, dado que estando en discusión la falta de legitimación pasiva 'ad causam' -y no 'ad processum-, es requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto; la exoneración del Consistorio queda por tanto condicionada a que no se encuentre título alguno de atribución del daño que genere el deber resarcitorio.

En primer lugar, ha de significarse que el devenir y circunstancias del evento dañoso, punto de partida para determinar la incidencia en lo acontecido de la actuación u omisión administrativa -y por ende el imprescindible nexo causal-, así como de la conducta de la víctima, han sido establecidos en la precitada sentencia del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, dictada el 3 de febrero de 2.005 en el juicio de faltas 569/04 , seguido por la falta de imprudencia contra D. Jesus Miguel , conductor del tranvía, que es absuelto, quedando vinculado este Tribunal a la declaración de hechos probados de esa sentencia penal, de conformidad con la doctrina constitucional, de la que se hace eco el Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de enero de 2.012 (rec. 4525/2010 ) enjuiciando supuesto de responsabilidad patrimonial contra la Administración del Estado:

'2. En la STC 158/1985, de 26 de noviembre , FJ 4, dijimos: 'si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC 77/1983, de 3 de octubre ), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución española . Con gran claridad lo ha expresado la STC núm. 64/1984, de 21 de mayo , que hace superfluos más comentario sobre el tema:

(...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la C.E . Pero, en cuanto a dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la C.E , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios.'

Más adelante, en la STC 16/2008, de 31 de enero , FJ 3, también dijimos: 'es evidente que la Sala no podía desconocer la premisa básica que con anterioridad se había establecido y que, para desestimar el recurso interpuesto por la actora, tenía que haber entrado a razonar, con una motivación suficiente que exteriorizase el fundamento de la decisión adoptada, por qué, si antes se había acordado por el Juzgado de lo Social, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora partía de la premisa contraria.'

Descendiendo al caso presente, la sentencia penal, cuyos hechos probados se reproducen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia aquí apelada, de un lado, descarta un comportamiento negligente del conductor, en base al resultado de las pruebas practicadas -se citan en concreto, la declaración del denunciado y de los agentes de la policía municipal que elaboraron el atestado, así como el propio atestado-, afirmando el juzgador que el conductor no actuó de manera imprudente, ni infringió el deber objetivo de cuidado, ni iba desatento a las circunstancias de la vía; de otro, alcanza la convicción de que fue ' el comportamiento del peatón la causa fundamental del atropello al adentrarse en las vías sin adoptar la mínima precaución de mirar, cruzando en oblicuo de espalda al tranvía y mirando hacia abajo y por un lugar no expresamente habilitado para cruzar'.

Los datos que aporta el juez de instrucción sobre la conducta de Dª. Aurelia , obligan a concluir, ya desde la óptica de la responsabilidad patrimonial, que concurre de modo decisivo y eficiente en la irrogación del perjuicio por el que se reclama, la actitud imprudente de la propia víctima, que accede al carril destinado a la circulación del tranvía, sin reparar en la posible aproximación de aquél, cuando con una mínima atención, dada la perfecta visibilidad que tenía desde el punto en que se hallaba, según revelan las fotografías de continua referencia, hubiera podido percatarse de la cercanía del tranvía, incurriendo así en infracción del artículo 124.2.a) del Reglamento General de Circulación , que ordena a los transeúntes que atraviesan la calzada fuera de un paso de peatones, se cercioren de que pueden hacerlo sin riesgo, ni entorpecimiento indebido, precaución que no adoptó Dª. Aurelia .

No obstante, aun establecidos en la sentencia penal el correcto actuar del maquinista conductor y la negligencia de la víctima, cabría a lo sumo apreciar culpas concurrentes, de quedar acreditados el anómalo actuar administrativo fundado en aspectos fácticos no considerados en el juicio de faltas, y su incidencia en el fatal desenlace, bien que atendida la inexcusable distracción de la víctima, la responsabilidad administrativa derivada de aquéllos sería sensiblemente menor; nos referimos a las omisiones que la defensa actora subraya en el escrito de demanda y que no han sido consideradas por el juez penal: en relación con Eusko Trenbideak, la ausencia en las unidades del tranvía de un sistema de seguridad que impida el arrollamiento y la falta de disposición de una bocina de emergencia con un sonido de mayor intensidad; en relación con el Ayuntamiento de Bilbao, la inexistencia de jardineras u otros obstáculos que impidiesen el curso natural de los viandantes de manera oblicua y de espaldas al tranvía que baja por la calle Sabino Arana, así como de una señal luminosa de peligro, de un semáforo y de un paso de cebra que regule la circulación de los peatones con respecto al tranvía.

Pues bien, en lo concerniente a Eusko Trenbideak, recoge la sentencia que el tranvía 'contaba con un deflector delantero constituido por una placa metálica rígida y reforzada en su interior, cuya parte más baja se hallaba a 25 cm. del suelo. - Asimismo, delante del primer eje de las ruedas, existía otra pletina metálica rígida transversal, cuya parte más baja se sitúa a una distancia aproximada de 8 centímetros del suelo',cuya misión era, conforme se consigna en el atestado, la de evitar que pudieran introducirse debajo del tranvía objetos, resultando la implantación de un sistema específico de arrollamiento en las unidades de tranvía que circulan por Bilbao, debido a su propia configuración, imposible y prácticamente innecesario, a juicio del único perito interviniente en el proceso, D. Domingo , quien añadió que el atrapamiento se produjo con el chasis delantero, y que resulta casi imposible de anular, ya que ha de existir una altura mínima entre el propio chasis y el suelo, puesto que en otro caso, ante un cambio de rasante, el chasis delantero o trasero de la unidad iría golpeando el asfalto o el carril; respecto de la bocina de emergencia con un sonido de mayor intensidad, no consta que sea una exigencia normativamente prevista, y en todo caso, la campana que hizo sonar el maquinista de modo insistente y continuado - según señala el juez penal- para advertir de la presencia del tranvía a la Sra. Aurelia , era perfectamente audible, hacen prueba de que las señales acústicas eran suficientes las declaraciones de las testigos presenciales del accidente, de hecho, una de ellas, Dª. Celsa se hallaba en el interior de una clínica veterinaria sita a la altura nº 18 de la calle Sabino Arana y aun así mantuvo haber escuchado cómo el tranvía tocaba la campanilla de forma continuada, en su declaración ante el agente instructor en la Comisaria Central de la Policía municipal; por último, y ante la prolija exposición en el escrito de conclusiones sobre supuestas infracciones cometidas por el maquinista (la no aplicación del freno de emergencia, incumplimiento de la norma relativa a la 'marcha a la vista...), es obligado insistir en las apreciaciones fácticas del juez de instrucción, que permiten descartar una actuación imprudente.

Lo expuesto excluye la atribución de la responsabilidad por el luctuoso accidente a la sociedad pública demandada.

En cuanto a las imputaciones esgrimidas frente al Ayuntamiento, y respecto de las características urbanas de la zona al tiempo de producirse el atropello, arguye la actora que la plataforma tranviaria se integra sin solución de continuidad con la acera, sin que exista elemento diferenciador, sin embargo, las fotografías incorporadas como documento nº 5 de la demanda permiten apreciar que aquélla se diferencia sobradamente, por el color y el material empleado, del pavimento de adoquín por donde circula el tranvía, en el que además la existencia de los raíles no deja lugar a dudas del uso al que está destinado el carril; dicho lo cual, no es de recibo exigir la instalación de barreras arquitectónicas que impidan el acceso de los peatones a la traza tranviaria, de aceptar esa posición, la Administración competente se vería obligada, en orden a evitar una eventual imprudencia de los peatones, a colocar medidas de cierre en las aceras, no ya a lo largo del trayecto del tranvía, sino de los carriles destinados al tránsito de vehículos, lo que resulta claramente inviable; en este sentido la posterior disposición de las jardineras en el lugar del siniestro por el Ayuntamiento de Bilbao no es indicativa de un previo funcionamiento anormal del servicio municipal.

Sí lo es el déficit de señalización viaria que evidencian las instantáneas aportadas al proceso : sin perjuicio de la oportunidad de la señales instaladas en la vía que refiere la juzgadora ( a. señal de circulación prohibida excepto para tranvía; b. señales de peligro por la circulación del tranvía, situadas a cada uno de los lados de la propia plataforma, que informaban a los peatones que accedían al paso de peatones de la Avenida de Sabino Arana; c balizas cilíndricas (bolardos) que delimitaban y prolongaban la zona de jardines hasta la cuadrícula amarilla que delimita una zona de prohibición de detención de vehículos por ser un cruce, dentro de la plataforma del tranvía', ulteriormente mejoradas, lo cierto es que no existía a la fecha del accidente en la traza tranviaria paso habilitado para el tránsito de peatones ni en el punto del accidente, ni en las proximidades, el paso de cebra se extendía tan solo en el carril de circulación de vehículos; así, los fotogramas que se incorporan al atestado (documento nº 2 de la demanda) y con mayor nitidez los obrantes a los folios 14 a 23 del expediente administrativo de Eusko-Trenbideak ofrecen una panorámica de la calle Sabino Arana, no vislumbrándose un solo paso de cebra en el tramo del tranvía, que al parecer se pintó, instalándose además un semáforo, en fecha posterior al accidente que nos ocupa, como puede observarse en el documento nº 6 adjuntado a la demanda ,de forma que en la fecha del siniestro, en el espacio físico entre las dos aceras de la calle Sabino Arana, el paso habilitado para los peatones se limitaba a la zona de circulación de los vehículos, dejando expedito el tramo tranviario, con la consecuente inseguridad y riesgo para los transeuntes, que para atravesar el carril del tranvía y acceder a ese paso de cebra no contaban con lugar habilitado al efecto.

Lo hasta ahora razonado nos lleva a apreciar como concausas del atropello, de un lado, un comportamiento imprudente o descuidado de Dª. Aurelia , y de otro, un anómalo actuar del Ayuntamiento demandado, en punto a la insuficiente señalización viaria, que contribuyeron a la producción del resultado dañoso, siendo de mayor intensidad la participación de la víctima, de lo que se sigue una minoración del montante de la indemnización que proceda, en aplicación de la teoría de la compensación de culpas, atribuible en un porcentaje del 70% a la víctima y en un 30% a la Administración, una vez ponderadas las circunstancias del caso ya expuestas.

El deber de resarcimiento se impone en exclusiva al Ayuntamiento de Bilbao, por mor de las competencias atribuidas a los municipios en el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , sobre las vías públicas urbanas, tanto en materia de ordenación del tráfico de vehículos y personas ( letra b), como de su conservación (letra d), así como en el artículo 57.1 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo , por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, en cuya virtud, corresponde al titular de la vía la responsabilidad del mantenimiento de la misma en las mejores condiciones posibles de seguridad para la circulación y de la instalación y conservación en ella de las adecuadas señales y marcas viales, y también la autorización previa para la instalación en ella de otras señales de circulación.

Sin que resulte admisible la pretensión del Ayuntamiento de retroacción del procedimiento administrativo, no solo por razones de economía procesal, al contar en esta sede con elementos de juicio suficientes para resolver la reclamación, sino porque tal petición descansa en una premisa errónea cual es la inadmisión a trámite de la solicitud en vía administrativa, que no fue acordada por la Concejala-Delegada de Transportes en la resolución inicial.

NOVENO.- Resta determinar el alcance y valoración económica del daño:

No hay duda de que el fallecimiento de Dª. Aurelia fue debido al arrollamiento por el tranvía, así resulta del informe de autopsia que se adjunta a la demanda como documento nº 9, en el que se consignan las siguientes conclusiones médico-forenses. ' La finada ha fallecido a consecuencia de un politraumatismo severo con múltiples fracturas óseas y traumatismos torácico y abdominal graves.-Nada se opone a una muerte de naturaleza violenta de etiología médico legal accidental por un mecanismo de arrollamiento.'

Procede, por consiguiente, admitiendo el carácter ilustrativo, que no vinculante, del sistema de valoración de daños personales derivados de los accidentes de circulación, y según Resolución de 9 de marzo de 2.004, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultan de aplicar durante 2.004 -año en que acaece el accidente-, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, reconocer a cada uno de los perjudicados las siguientes cantidades en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por el fallecimiento de Dª. Aurelia , que se corresponden con el porcentaje del 30% de la cifra obtenida en aplicación de la Tabla I del Anexo del baremo:

- Al cónyuge D. Luis Pedro , la cantidad de 27.083,41 euros (30% de 90.278,04).

-Al hijo menor de edad, Baldomero , la cantidad de 11.284,76 euros (30% de 37.615,85).

-Al hijo mayor de edad (menor de 25 años), D. Romualdo , la cantidad de 4.513,90 euros (30% de 15.046,33).

-Al progenitor, D. Justo , la cantidad de 2.256,95 euros (30% de 7.523,16).

- A la progenitora, Dª. Marisol la cantidad de 2.256,95 euros (30% de 7.523,16).

No ha lugar a la aplicación del factor corrector solicitado, dado que, no siendo de aplicación en este orden la norma que lo contempla, no se acredita que las cantidades señaladas sean insuficientes para cubrir el principio de indemnidad.

Atendida la pretensión articulada en la demanda respecto de la aseguradora del Ayuntamiento demandado, y por mor de lo establecido en el artículo 73 de la Ley 50/1990, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro y en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el abono del quantum indemnizatorio corresponde a la Administración municipal y solidariamente a su compañía de seguros, Axa Aurora Ibérica, S.A., sin perjuicio de la franquicia establecida en la póliza suscrita entre ambas, sobre la que se omite específico pronunciamiento, al quedar extramuros de este proceso, en tanto que despliega su virtualidad en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas.

En razón de la fecha a la que se efectúa la valoración del daño, y con el exclusivo fundamento en la habilitación legal para la adopción por el órgano jurisdiccional de medidas dirigidas a obtener el pleno restablecimiento de la situación jurídica reconocida por la sentencia, los demandados quedarán, asimismo, obligados a satisfacer la cantidad que se obtenga de la aplicación al periodo de referencia del índice general de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística. Este criterio para el cálculo de la actualización se corresponde con el previsto para el procedimiento administrativo por el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 y su aplicación al proceso se ofrece como resultado de la sesión de unificación de criterios celebrada en esta Sala el día 20 de febrero de 2.008.

Encontrándose habilitado el referido criterio de actualización por la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Tercera-Sección Sexta del Tribunal Supremo en las sentencias de 16 de octubre de 2.007 (recurso de casación nº 9768/2003 ), 31 de octubre de 2.007 (recurso de casación nº 8199/2002 ), 14 de noviembre de 2007 (recurso de casación nº 3881/2004 ), 5 de diciembre de 2007 (recurso de casación nº 3423/2005 ), 11 de diciembre de 2.007 (recurso de casación nº 1213/2004 ) y 31 de diciembre de 2.007 (recurso contencioso-administrativo nº 96/2006 ).

Por último, negativa ha de ser la respuesta a la petición de los intereses moratorios a satisfacer por la aseguradora previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

El Tribunal Supremo, Sala Tercera, en sentencia de 4 de julio de 2.012 (rec. de casación nº 2724/11 ), estudia su aplicación en supuestos de responsabilidad patrimonial, y en su fundamento de derecho cuarto dice:

"La postura de este Tribunal está clara al efecto, y plenamente consolidada, por las sentencias que se citan por la recurrente y otras muchas que se han ido produciendo, como es la reciente de veintinueve de marzo de dos mil once (recurso de casación 2794/2009 ), que si bien se dicta en el ambito de un accidente de trafico, recoge afirmaciones indudablemente aplicables al presente caso:

'La doctrina reflejada en la sentencia que el motivo invoca, dictada el 10 de octubre de 2008 por la Sala Primera de este Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 1445/2003 , no pone de relieve tampoco la errónea interpretación por la Sala de instancia de aquel art. 20.8, pues se dice en el párrafo tercero del fundamento de derecho segundo de aquélla que ' en la aplicación del precepto invocado, la jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre muchas otras, las Sentencias de 11 de noviembrey de 21 de diciembre de 2007 ) ha destacado la necesidad de valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización. Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro , o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 )".

En este caso, no cabe apreciar una demora en la satisfacción de la indemnización en relación con la fecha del accidente, imputable a la aseguradora, habida cuenta que denegada por la Administración, ha sido preciso su debate, con especial incidencia en las causas del accidente, en sede judicial, donde se ha reconocido el derecho resarcitorio, como se ha visto, acogiendo en parte los motivos de oposición que frente a la pretensión actora, han esgrimido el Ayuntamiento y su aseguradora.

Se sigue de lo expuesto, la estimación parcial del presente recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia, la anulación del acto presunto emanado del Ayuntamiento de Bilbao y el reconocimiento de la situación jurídica individualizada que resulta de los anteriores razonamientos, con desestimación del resto de pretensiones ejercitadas.

DÉCIMO.- Estando en cuanto a costas a los criterios del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , dada la estimación parcial del recurso de apelación, no ha lugar a la imposición de costas a la parte apelante. Tampoco se aprecian motivos para la imposición a los demandados de las costas causadas en la instancia.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

QUE, CON ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE APELACIÓN 240/2011 INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Dª. Marisol , D. Justo , D. Romualdo , D. Luis Pedro Y D. Baldomero , CONTRA LA SENTENCIA Nº 195/2010, DE 3 DE SEPTIEMBRE DE 2.010, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 1 DE BILBAO , EN AUTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 197/2007, SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, DEBEMOS:

PRIMERO.-REVOCAR COMO REVOCAMOS LA SENTENCIA APELADA, DEJÁNDOLA SIN VALOR, NI EFECTO JURÍDICO.

SEGUNDO.-DECLARAR LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DE LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA, POR SILENCIO ADMINISTRATIVO, DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 26 DE ABRIL DE 2.006, DE LA CONCEJALA DELEGADA DEL ÁREA DE CIRCULACIÓN Y TRANSPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE BILBAO, QUE ANULAMOS.

TERCERO:DECLARAR EL DERECHO DE LOS RECURRENTES A VERSE RESARCIDOS POR LA ADMINISTRACION MUNICIPAL DEMANDADA DEL PERJUICIO PATRIMONIAL PRODUCIDO, CONDENANDO COMO CONDENAMOS AL AYUNTAMIENTO DE BILBAO Y, SOLIDARIAMENTE, A LA ASEGURADORA AXA AURORA IBÉRICA S.A., SIN PERJUICIO DE LA FRANQUICIA ESTABLECIDA EN LA PÓLIZA SUSCRITA ENTRE AMBAS, A INDEMNIZAR A LOS RECURRENTES CON LAS SIGUIENTES CANTIDADES, CALCULADAS CON REFERENCIA A LA FECHA DE PRODUCCIÓN DEL DAÑO:

-A D. Luis Pedro , LA CANTIDAD DE 27.083,41 EUROS.

-A Baldomero , LA CANTIDAD DE 11.284,76 EUROS.

-A D. Romualdo , LA CANTIDAD DE 4.513,90 EUROS.

-A D. Justo , LA CANTIDAD DE 2.256,95 EUROS.

- A Dª. Marisol LA CANTIDAD DE 2.256,95 EUROS.

ESTAS CANTIDADES HABRÁ DE VERSE INCREMENTADA, EN CONCEPTO DE MEDIDA COMPLEMENTARIA DE RESTABLECIMIENTO DE LA SITUACION JURIDICA RECONOCIDA, EN LA QUE RESULTE DE LA APLICACION A LA MISMA DEL ÍNDICE GENERAL DE PRECIOS AL CONSUMO FIJADO POR EL INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, DESDE EL DIA 3 DE ABRIL DE 2.004 HASTA EL DÍA EN QUE TENGA LUGAR LA NOTIFICACION DE ESTA SENTENCIA A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA.

CUARTO-LA DESESTIMACIÓN DEL RESTO DE PRETENSIONES EJERCITADAS.

QUINTO.-NO EFECTUAR IMPOSICIÓN SOBRE EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA INSTANCIA.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.