Sentencia Administrativo Nº 524/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 475/2007 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 01/475/07

SENTENCIA Nº 524

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Ilmos. Sres. :

Presidente :

EDILBERTO NARBON LAINEZ.

Magistrados :

JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

D. CARLOS ALTARRIBA CANO.

En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de abril de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de Apelación tramitado con el número de rrollo 475/07, interpuesto por el Procurador/a Dña. Angeles Miralles Ronchera, en nombre y representación de D. Gaspar, contra la sentencia nº 247/05 de 19 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche, en autos de recurso contencioso- administrativo nº 425/04. Habiendo sido parte en autos como apelada, la Administración demandada, representada por la Procuradora Dña. María Gisbert Rueda.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia apelada, desestima el recurso Contencioso-adminsitrativo nº 425/04, interpuesto por la Procuradora Dña. Angela Anton García, en nombre y representación de D. Gaspar, contra el decreto de 16 de septiembre de 2004, adoptado por el Alcalde del ayuntamiento de Elche, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra Decreto de 21 de junio de 2004, por el que se ordenaba la demolición de las obras realizadas consistentes en construcción de una nave industrial adosada junto a otra nave y una vivienda , con una superficie construída de 444,96 m2 en Ptda. DIRECCION000 P.NUM000 nº NUM001 de Elche, por no ser susceptibles de legalización, sin costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación del demandante, en tiempo y forma, recurso de Apelación. Tras ser admitido por el juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso, que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de marzo de 2007 , teniendo así lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, al contrario de lo que dice la Sentencia de instancia, resulta acreditada la fecha de terminación de las obras, agosto de 1996, ha caducado la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística; así como también argumenta la caducidad del procedimiento:

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión planteada se ha de partir de los siguientes hechos que han resultado acreditados:

1.- La Policía Local de Elche, emite parte el 26 de julio de 1996 , según el que: personados en la partida de DIRECCION000 Pol. NUM000 nº 110. obvervaron la construcción de una nave de garandes dimensiones, con estrutura metálica y bloques de hormigón. La construcción se ha efectuado junto a una nave y una vieja vivienda, encontrándose en fase avanzada y hallándose en el momento de la visita, unas diez personas trabajando. En las fotografías incorporadas se observa que se está realizando la estructura.

Emitidos informes por la Arquitecta Técnica Municipal, el 2-8-1996, sobre las obras que se ejecutaban, clasificación del suelo, y valor de las obras; y por el Jefe de Negociado de Ordenación Urbana y Obras, de 5 de agosto de 1996 , según el que la obra carecía de licencia. Por Decreto de la Alcaldía nº 4163, de 5 de agosto de 1996, se acuerda iniciar expediente sancioandor, y la paralización de las obras por carecer de licencia (notificado el 5-9-1996). Expediente 329/1996

El 14 de octubre de 1996, el Ayuntamiento pone en conocimiento del Juzgado de Instrucción de Guardia de Elche, los hechos por si pudieran ser constitutivos de delito; manifestando su intención de personarse en las diligencias que se pudieran incoar, como acusación particular; solicitando del juzgado la parlización de la obra ilegal, a fin de evitar mayor perjuicio (comunicando al interesado el 27-11-96, la presentación de la denuncia.

Por auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Elche , de 23 de abril de 2002, se decretó el archivo de las actuaciones penales. El Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 3 de mayo de 2002, levanta la suspensión, en orden a la tramitación del expediente sancionador, a la adopción de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbaística. (notificado el levantamiento del expediente de infracción urrbanístca el 21-8-02).

El Decreto de la Alcaldía nº 9338 de 14 de noviembre de 2002, declara la caducidad del procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones practicadas relativas al expediente de infracción urbanística nº 329/1996, al haber excedido el plazo de séis meses sin haberse dictado Resolución (art. 42.2 y 44 de la Ley 30/1992 ).

2.- El informe de la Arquitecta Técnica Municipal de 5 de noviembre de 2002: describe la nave como: estructura metálica, cerramiento de bloques de hormigón, cubierta de chapa y carpintería metálica , la superficie construída de la nave es de 444,96 m2. Construída en Suelo NO Urbanizable común general. Clave 51.

El Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Elche, nº 9340, de 18 de noviembre de 2002, acuerda: a) la iniciación del procedimiento sancionador por presunta infracción a D. Gaspar (demandante). B) la paralización de las obras referenciadas por carecer de la debida autorización del Ayuntamiento (notificado el 18-12-02). En el procedimiento sancionador, el interesado formula alegaciones, y por Decreto de la Alcaldía de 3-2-2003 se le sanciona.

Por providencia de la Jefa de Servicio de Urbanismo , de 22 de abril de 2004, visto el Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno, de 3-5-02, en el que tras quedar enterada del archivo de la causa penal, seguida contra el demandante, por la presunta comisión de un delito contra la Ordenación del Territorio , se ordena que por el servicio de disciplina Urbanistica se realicen los trámites que resulten precisos para que se levante la suspensión que pesa sobre el expediente adminsitrativo nº 329/1996 , actual 255/2002), y se retomen las actuaciones para la adopción de las medidas que exija la restitución la legalidad urbanística infringida.

El Arquitecto Municipal emite informe el 7-5-04 , según el que la obra ejecutada no es legalizable.

El 10 de mayo de 2004 , y no habiendo solicitado licencia se requiere al demandante para que presente documentos en el expedientede demolición por infracción de la legalidad urbanística. Y se la concede audiencia por diez días (notificado 18-5-2004 )

El decreto de la Alcaldía de 21 de junio de 2004, ordena la demolición (notificado 30 de junio de 2004 ).

TERCERO.- Alegada la caducidad del expediente de restauración de la legalidad urbanística -que la sentencia de instancia rechaza por los motivos que expone- procede significar o destacar la relevancia del trámite de requerimiento de legalización al responsable de la obra, tan es así que la jurisprudencia del TS viene atribuyéndole el valor de trámite de iniciación del expediente y el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas (Ss. de 3-10-1988 y 7-2-1990 entre otras) al señalar que "el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple no solo las funciones habilitadoras de una legalización sino las generales propias del trámite de Audiencia. Por tanto el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad no es ni el de las denuncias ni aquellos en que se ordena y practica la visita de inspección y se emite el informe técnico correspondiente, porque estas actuaciones administrativas son previas al expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada por la ejecución de obras sin licencia y no tienen mas función que la de investigar si concurren los presupuestos de hecho necesarios para la incoación del expediente, el cual se inicia , según resulta de las normas citadas, con el requerimiento de legalización de las obras efectuado por el órgano competente para tramitar y resolver el expediente".

Por otro lado también es constante la jurisprudencia que afirma o precisa que practicado el requerimiento este ha de surtir sus efectos, de manera que ante la posibilidad de que la obra sea legalizada en el plazo de dos meses que la Ley otroga al interesado, es, transcurridos estos cuando comenzaría a computarse el plazo de caducidad del expediente.

En cuanto nos hallamos ante una obra ilegalizable, el T.S. viene declarando lo siguiente:

El art. 248 de la Ley del Suelo de 1992, determinaba la suspensión de las mismas , y previa la tramitación del oportuno expediente decretará, la administración competente la demolición a costa del interesado si las obras fueren incompatibles con la ordenanza vigente.

Dicho artículo ha sido declarado inconstitucional y nulo por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/97 de 20 de marzo, por lo que a los efectos contemplados ahora, ha de estarse a la normativa urbanística vigente anterior a la Ley del Suelo antecitada , es decir el art. 184 de la Ley del Suelo de 1976, que como regla general determina la demolición de las obras sin licencia, tras el acuerdo de su paralización o suspensión, previo el transcurso de dos meses de esta suspensión sin haber instado la licencia.

Pero como bien tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala -Sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1993, 10 de noviembre de 1994 y 26 de septiembre de 1995 -, en los supuestos en los que aparece de forma clara la ilegalidad de la obra, e imposibilidad de su legalización , puede decretarse la demolición de la misma, sin necesidad de requerimiento ni del transcurso de los dos meses referidos.

CUARTO.- La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo. Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992, y tras su declaración de nulidad por la S.T.C. 61/1997, el art. 9 del RDL 16/1981, de 16 de octubre, fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras (S.S.T.S., Sala Tercera, de 5 de junio de 1991, 22 de enero de 1992 , 22 de noviembre de 1994, y 14 de marzo de 1995 )

Ahora bien como también señalan las SS.TS, Sala Tercera, de 5 de junio de 1991 , de 8 de junio de 1996 : resulta de todo punto necesario que sea el administrado y no la Administración quien tenga que acreditar la caducidad, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años, de la reacción del ayuntamiento, pues es el administrado, el que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas.

En el presente caso , según los hechos relatados en el fundamento Segundo, a la vista del parte de la Policía local, y de las fotografias que acompañaba, del informe del perito judicial, y teniendo en cuenta que existía una orden de paralización de las mismas (se acordó el 5-8-1996), no puede afirmarse que las obras habían finalizado en agosto de 1996. Y con posterioridad (se levantó la suspensión el 3-5-2002 y se volvió a acordar el 18-11-02), tampoco puede fijarse la fecha de terminación , según los argumentos de la Sentencia de instancia que esta Sala comparte; y se debe concluir que cuando se notificó el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Elche, nº 9340, de 18 de noviembre de 2002 y la orden de demolición el 30 de junio de 2004, no había caducado la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

En el caso de autos, la obra era ilegalizable según se deduce de los informes técnicos municipales anteriormente relatados; y al no existir el requerimiento de legalización , no se inició procedimiento que pudiera caducar. Por lo que cuando se dictó la orden de demolición no se había producido la caducidad.

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, En el presente caso, dado el sentido de la de la Sentencia y la cuestión planteada , no procederá hacer expresa declaración de las costas procesales.

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por D. Gaspar, contra la Sentencia nº 247/05 de 19 de septiembre, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Elche, en autos de recurso Contencioso- administrativo nº 425/04; confirmando la misma en todas sus partes. Sin hacer expresa declaración de las costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo que, como Secretario de la misma certifico. En Valencia treinta de abril de dos mil ocho .