Sentencia Administrativo Nº 524/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 602/2007 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA No 524

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luís Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a seis de mayo de dos mil diez .

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 602/07, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Dorotea Soriano Cerdo, en nombre y representación de D. Juan María , contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y contra la resolución expresa de 2 de abril de 2008 por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 22de noviembre de 2005; habiendo sido parte la Administración demandada representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad y, como codemandada, la mercantil Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y practicándose la admitida con el resultado obrante en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 6 de mayo de 2010, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso la Procuradora de los Tribunales Sra. Soriano Cerdo, en nombre y representación de D. Juan María , impugna la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid así como la resolución expresa de 2 de abril de 2008 por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 22de noviembre de 2005.

SEGUNDO.- La resolución del presente litigio requiere el previo análisis de los siguientes hechos:

a) El 4 de abril de 2005 el Sr. Juan María se somete a una intervención quirúrgica por hernia inguinal en el lado izquierdo, que es llevada a cabo por el Dr. Elias . A las veinticuatro horas de la operación el enfermo se queja de dolor testicular, que va en aumento durante los meses siguientes.

b) Tras distintas visitas Don. Elias así como al ambulatorio asignado, se decide nueva intervención para liberar el testículo izquierdo que quedó oprimido por la malla utilizada en la operación anterior. Dicha intervención es llevada a cabo por el Don. Elias el 2 de septiembre de 2005.

c) Lejos de mejorar, el paciente empeora, supurándole la herida en días sucesivos, subiéndole la fiebre y abriéndose diversos abscesos en la bolsa escrotal que son curados tanto por el mencionado Dr. Elias como por las enfermeras del ambulatorio.

d) En una de esas curas, el 6 de octubre de 2005 las enfermeras que la llevan a cabo descubren y retiran, a través de uno de los varios abscesos, una gasa de considerables dimensiones (5 cm.) en forma de torunda que se hallaba alojada en la bolsa escrotal. La retirada de la gasa se lleva a cabo por las enfermeras que practicaron las curas, como consta en las hojas de enfermería y no por el Dr. Elias , como éste manifiesta.

e) Posteriormente, una vez que el paciente cambia de facultativa, se descubre que ha desaparecido el testículo izquierdo, ignorando la Administración sanitaria si ello se ha debido a una errónea retirada o a la atrofia del mismo.

TERCERO.- La parte recurrente fundamenta su impugnación en la deficiente actuación Don. Elias al practicar las dos intervenciones a que fue sometido, dado que en la primera el testículo izquierdo quedó bloqueado por la malla utilizada en la intervención de la hernia inguinal y, en la segunda, se olvidó retirar una gasa en el interior del escroto. Ambas hechos produjeron fuertes dolores, supuración de las heridas, producción de abscesos y fiebre y, por último, la pérdida del testículo izquierdo por desaparición del mismo.

La Administración demandada y la aseguradora, por medio de su representación procesal, alega que se ha actuado según las reglas de la lex artis, habiéndose seguido en todo momento los protocolos médicos. En cuanto a la pérdida del testículo, la Administración, aceptando la inexistencia del mismo, entiende que corresponde al paciente la probanza de cuándo y dónde tuvo lugar la desaparición.

CUARTO.- Hallándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, conviene recordar como, dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos recogido en el Título Prelimar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable en este supuesto, que en los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia ha precisado que para apreciar la existencia de esta responsabilidad son precisos los siguientes requisitos a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de personas, b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal, c) ausencia de fuerza mayor y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta.

A lo expuesto cabe añadir, como viene significando esta Sala en reiteradas sentencias, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo.

Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva.

QUINTO.- Los hechos consignados en el fundamento segundo son aceptados, en lo esencial, por ambas partes. Partiendo de ello y de las consideraciones que se acaban de realizar en relación con la doctrina de la responsabilidad patrimonial, la Sala entiende que concurren en el presente caso todos y cada uno de los requisitos a que se ha hecho mención.

No se puede olvidar que en la intervención inguinal, la malla correctora de la hernia "sujeto" también, e indebidamente, el testículo izquierdo lo que produjo al paciente fuertes dolores durante varios meses hasta que cinco meses después se decidió volverlo a intervenir para "descolgar" el testículo. En esta segunda intervención Don. Elias "olvidó" retirar una gasa del interior del escroto. Esta es la última vez que en el expediente hay constancia de la existencia del testículo izquierdo. Desde ese momento no consta documento alguno que hable de su existencia y de su alojamiento en la bolsa escrotal.

El olvido de la gasa produjo una infección en la zona hasta el punto de que se produjeron diversos abscesos en la bolsa (descriptivamente el actor, en su reclamación inicial, las denomina "bocas" que "reventaron" el testículo).

Frente a esos hechos resulta, cuanto menos, sorprendente que las demandadas y el cirujano que intervino al paciente sostengan que se actuó con la diligencia exigible y que se cumplió con lo preceptuado por la lex artis. Tal afirmación resulta totalmente rechazable a la vista de los hechos.

SEXTO.- De los informes obrantes en el expediente y del dictamen pericial del Dr. Sebastián , la Sala entiende que son hechos sucesos susceptibles de indemnización los siguientes:

Pérdida del testículo izquierdo.

Disfunción eréctil

Dos días de ingreso hospitalario

Noventa días impeditivos

63 días no impeditivos

Perjuicio estético moderado.

Por último, en cuanto a la indemnización, la Sala entiende que se ha de acoger íntegramente la pretensión del interesado considerando que la suma reclamada se encuentra actualizada al momento de dictarse la presente sentencia y que se han aplicado los criterios del baremo.

SÉPTIMO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Soriano Cerdo, en nombre y representación de D. Juan María , contra la resolución presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y contra la resolución expresa de 2 de abril de 2008 por la que se desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 22de noviembre de 2005, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las citadas resoluciones por no ser conformes a derecho al tiempo que condenamos a la Administración y a su aseguradora a que abone al actor la suma de cincuenta y cuatro mil novecientos cincuenta y dos (54.952) euros como indemnización.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.