Sentencia Administrativo Nº 524/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 643/2014 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso ordinario (Ley 1998) nº 643/2014

Partes: C. BIO SANTANDER, S.L., Alejandro , Alfredo Y Ángel

C/ MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES EN IGUALADA Y DEPARTAMENT DE SALUT

S E N T E N C I A N º 524

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 643/2014, interpuesto por la mercantil C. BIO SANTANDER, S.L., y por Alejandro , Alfredo y Ángel , todos ellos representados por el Procurador de los Tribunales JOAN GRAU MARTI y asistidos de Letrado, contra DEPARTAMENT DE SALUT y como codemandado el MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES EN IGUALADA, representados y defendidos por el LLETRAT DE LA GENRALITAT y por el ABOGADO DEL ESTADO, respectivamente.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Montserrat Figuera Lluch, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución de fecha 18-6-14 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento efectuado el 14-1-14 de optar entre dejar el ejercicio profesional en ofinca de farmacia de tres socios de la compañia, o bien, dejar de ostentar la condición de socios..

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 16 de junio de 2016.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. FRANCISCO LUCAS RUBIO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de C. BIO-SANTANADER, S.L., Dn. Alejandro , Dn. Alfredo y Dn. Ángel , se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de fecha 18 de junio de 2014 de la Directora General de Regulació, Planificació i Recursos Sanitaris del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento efectuado por el Cap de Control Farmacèutic i Productes sanitaris de fecha 14 de enero de 2014.

SEGUNDO.-Alega la actora que la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, en la redacción que a los artículos 3.2 y DT2ª dio la Ley 10/2013 , cuando no permite compatibilizar el ejercicio profesional de farmacéutico en oficina de farmacia o establecimiento comercial detallista con cualquier clase de intereses económicos directos en laboratorios farmacéuticos y/o almacenes mayoristas, vulnera los principios a que se refiere el art. 9.3 CE , así como el art. 14 CE y solicita que el Tribunal plantee una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

El Lletrat de la Generalitat de Catalunya y el Abogado del Estado defienden la conformidad a derecho de la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

TECERO.-La redacción del artículo 3.2 de la Ley 29/2006 , que suscita el presente recurso establece lo siguiente:

'Asimismo el ejercicio profesional del farmacéutico en oficina de farmacia, en establecimiento comercial detallista, en entidades o agrupaciones ganaderas o en un servicio de farmacia hospitalaria y demás estructuras asistenciales será incompatible con cualquier clase de intereses económicos directos de los laboratorios farmacéuticos y/o almacenes mayoristas.'

Y la Disposición Transitoria segunda de la misma señala:

'Sin perjuicio del cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley y en particular en su art. 3, los farmacéuticos en ejercicio profesional con oficina de farmacia, en establecimiento comercial detallista, en entidades o agrupaciones ganaderas o en un servicio de farmacia hospitalaria y demás estructuras asistenciales, que a la entrada en vigor de esta Ley tengan intereses económicos directos en laboratorios farmacéuticos autorizados, podrán mantener esos intereses hasta la extinción de la autorización o transferencia del laboratorio.

Asimismo, los farmacéuticos relacionados en el párrafo anterior que formen parte o que puedan entrar a formar parte de cooperativas con un mínimo de 20 cooperativistas o de sociedades mercantiles con un mínimo de 100 accionistas o socios, conformadas en ambos casos exclusivamente por los citados farmacéuticos y ya existentes a la entrada en vigor de esta disposición, podrán participar en éstas hasta su disolución, siempre que la misma no conlleve un posible conflicto de intereses.'

En primer lugar y en relación con la alegación sobre retroactividad de la regulación establecida, debemos tener en cuenta que el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 28 de octubre de 1997 (rec. 2548/1992 ) señalaba que:

'Finalmente, como criterio orientador de este juicio casuístico, resulta relevante, a tenor de la doctrina de este Tribunal, distinguir entre la retroactividad auténtica o de grado máximo, y la retroactividad impropia o de grado medio.

En el primer supuesto, que se produce cuando la disposición pretende anudar sus efectos a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la propia Ley y ya consumadas, sólo exigencias cualificadas de interés general podrían imponer el sacrificio del principio de seguridad jurídica.

En el supuesto de la retroactividad de grado medio o impropia, que se produce cuando la Ley incide sobre situaciones jurídicas actuales aún no concluidas, la licitud o ilicitud de la disposición dependerá de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso que tenga en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso, es decir, la finalidad de la medida y las circunstancias relativas a su grado de previsibilidad, su importancia cuantitativa, y otros factores similares ( STC 126/1987 , ff. jj. 11º, 12º y 13º, STC 197/1992 , f. j. 4º y STC 173/1996 , f. j. 3º).'

El mismo Tribunal en su sentencia de fecha 24 de mayo de 1990 (rec. 651/1985 ) añadía:

'No puede hablarse así de derechos adquiridos a que se mantenga un determinado régimen regulador de unas prestaciones a obtener en el futuro, ni existe retroactividad cuando una norma afecta a situaciones en curso de adquisición, pero aún no consolidadas por no corresponder a prestaciones ya causadas. Como ya hemos afirmado en la STC 42/1986 , f. j. 3º) lo que prohíbe el art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyección hacía el futuro. 'De todo ello resulta que los afiliados a la Seguridad Social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, es decir, de las pensiones respecto a las cuales no se ha producido el hecho que las causa' (STC 134/1987, f. j. 4º).

Este planteamiento supone una interpretación incorrecta e infundada del art. 9.3 CE , que según reiterada doctrina de este Tribunal no impide la incidencia de la nueva ley, en cuanto su proyección hacia el futuro, en derechos en curso de adquisición en base a una legislación anterior que aquella nueva Ley deroga. Como recuerda la STC 70/1988 (f. j. 4º), la prohibición constitucional de retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros, condicionados ni a las expectativas.'

Asimismo reiterando tales consideraciones la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera de fecha 11 de junio de 2001 ( rec. 5297/2004 ) concretaba que:

' La Sala, como ya declaró en las sentencias de 9 de octubre de 2009 y 18 de diciembre de 2009 , comparte íntegramente la argumentación de la Sala de instancia de que la Ley 26/1988 no es retroactiva.

El Tribunal Constitucional distingue entre retroactividad auténtica de grado máximo y una retroactividad impropia o de grado medio.

La primera se refiere a las disposiciones normativas que pretenden anudar efectos 'ex-novo', a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a su entrada en vigor y ya consumadas.

La segunda califica a las normas que inciden en situaciones jurídicas aún no agotadas o concluidas ( sentencias 6/1983, de 14 de febrero ; 126/1987, de 16 de julio , 150/1990 de 4 de octubre ; 173/1996 de 31 de octubre y 182/1997, de 28 de octubre , entre otras muchas).

En todo caso, aunque encuadráramos el caso dentro de la llamada retroactividad impropia, conviene recordar que el Tribunal Constitucional tiene declarado que no existe una prohibición constitucional de retroactividad de la legislación tributaria que pueda hacerse derivar del principio de irretroactividad, tal y como está consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , pues el límite está referido exclusivamente a leyes 'ex post facto' sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, si bien esta doctrina ha sido matizada para preservar el principio de seguridad jurídica, pero señalando que éste no puede erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente ni puede entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal, protegiendo sólo la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, nos lleva a negar que cualquiera de los miembros de la parte recurrente pueda tener un derecho consolidado y adquirido en virtud de un acto administrativo declarativo de derechos a su favor sobre el almacén mayorista del que son accionistas o sobre la oficina de farmacia que regentan, y por tanto, no tienen un derecho preferencial en la nueva ordenación farmacéutica que establece un régimen de incompatibilidad distinto; por ello no se afecta el artículo 9.3 de la Constitución , que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionatorias no favorables o reductivas de derechos individuales y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ya que la irretroactividad amparada en el artículo 9.3 de la Constitución se refiere exclusivamente a disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y no puede presentarse, según han declarado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, como defensa de una inadmisible petrificación del Ordenamiento Jurídico, pues sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva cuando afecta a situaciones agotadas, porque lo que prohíbe el citado artículo es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley a efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores y, aquí, en el supuesto que analizamos la Norma impugnada tiene una retroactividad de grado mínimo en cuanto que sus efectos inmediatos se producen en el futuro, como consecuencia de la modificación del régimen anterior en la regulación de las incompatibilidades de los farmacéuticos.

En este sentido, como señala el Real Decreto 782/2013, de 11 de octubre, sobre distribución de medicamentos de uso humano en su artículo 15 , cuando establece los principios generales en relación con la concesión de las autorizaciones y sus modificaciones:

'5. La autoridad sanitaria competente podrá acordar la suspensión o revocación total o parcial de la autorización de una entidad de distribución cuando deje de reunir los requisitos que se tuvieron en cuenta para otorgar dicha autorización o incumpla las obligaciones recogidas en este real decreto, así como, en su caso, la normativa específica que dicte al respecto la comunidad autónoma competente.

En cualquier caso la adopción de estas medidas no tendrá la consideración de sanción.'

De donde se desprende los efectos de cara al futuro de dicha regulación, así como la inexistencia de derecho adquirido alguno, por cuanto las autorizaciones concedidas están siempre condicionadas a su adaptación a las nuevas regulaciones que puedan establecerse.

En igual sentido que la Directiva 201/62/UE cuando señala:

'Las personas que obtienen, conservan, almacenan, suministran o exportan medicamentos solo están autorizadas a ejercer sus actividades si cumplen los requisitos exigidos para obtener una autorización de distribución al por mayor con arreglo a la Directiva 2001/83/CE. No obstante, la actual red de distribución de medicamentos es cada vez más compleja e implica a muchos agentes que no son necesariamente distribuidores al por mayor en el sentido de dicha Directiva. Para garantizar la fiabilidad de la cadena de suministro, la legislación sobre medicamentos debe aplicarse a todos los agentes que participan en la misma. Esto incluye no solo a los distribuidores al por mayor, independientemente de que tengan o no contacto físico con los medicamentos, sino también a los intermediarios que participan en la venta o la compra de medicamentos sin venderlos o comprarlos ellos mismos y sin ser propietarios de los medicamentos ni tener contacto físico con ellos.'

E igualmente el artículo 77 de la Directiva 2001/83/UE establece:

'1. Los Estados miembros adoptarán todas las disposiciones adecuadas para que la distribución al por mayor de medicamentos esté sujeta a la posesión de una autorización para ejercer la actividad de mayorista de medicamentos en la que se especifique el lugar para el que es válida.

2. Cuando las personas autorizadas o facultadas para dispensar medicamentos al público puedan asimismo, con arreglo a su legislación nacional, ejercer una actividad al por mayor, dichas personas estarán sometidas a la autorización establecida en el apartado 1.

3. La posesión de una autorización de fabricación implica la de distribuir al por mayor los medicamentos a que se refiere dicha autorización. La posesión de una autorización para ejercer la actividad de mayorista de medicamentos no dispensará de la obligación de poseer la autorización de fabricación y respetar las condiciones establecidas a este respecto, ni siquiera cuando la actividad de fabricación o de importación se ejerza de forma accesoria.

5. El control de las personas autorizadas para ejercer la actividad de mayoristas de medicamentos y la inspección de los locales de que dispongan, serán efectuados bajo la responsabilidad del Estado miembro que haya concedido la autorización.

6. El Estado miembro que haya concedido la autorización contemplada en el apartado 1 suspenderá o retirará dicha autorización si dejaran de cumplirse las condiciones de autorización. Informará inmediatamente de ello a los demás Estados miembros y a la Comisión.'

Regulación toda ella, que en todo caso pretende la protección de los consumidores, y establecer garantías de independencia de los profesionales que intervienen en la distribución de productos farmacéuticos, estableciendo en todo momento la adaptación de las autorizaciones concedidas a las nuevas regulaciones que puedan producirse, sin que ello suponga como ya hemos señalado incurrir en retroactividad alguna.

CUARTO.-Tampoco se vulnera el artículo 14 CE cuando la DT 2ª de la Ley 29/2006, de 26 de julio , establece una distinción, primero entre los farmacéuticos con

oficina de farmacia e intereses en laboratorios farmacéuticos y los que los tengan en almacenes mayoristas de distribución, y segundo entre estos últimos y los que se hayan constituido con la forma de cooperativa con un mínimo de 20 cooperativistas y los de menos, o los conformados por sociedades mercantiles con un mínimo de 100 accionistas y los de menos, pues en todos los casos las situaciones fácticas o jurídicas reguladas por la norma son distintas, y tienen una clara justificación no únicamente en la Exposición de Motivos de la Ley, sino también en las Directivas comunitarias.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha dicho en reiteradas ocasiones que el artículo 14 CE , configura el principio de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas. Que para introducir diferencias entre ellos, debe existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

A título de ejemplo, la STC 261/2003, de 15 de julio , afirma que:

'la igualdad ante o en la Ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación (por ejemplo, en SSTC 3/1983, de 25 de enero ;; 6/1984, de 24 de enero ; 209/1988, de 10 de noviembre ; 76/1990, de 26 de abril ; 214/1994, de 14 de julio ; 9/1995, de 16 de enero ; 134/1996, de 22 de julio ; 117/1998, de 2 de junio ; 46/1999, de 22 de marzo ; 200/1999, de 8 de noviembre ; y 200/2001, de 4 de octubre . En consecuencia, para que desde un punto de vista constitucional sea admisible el trato dispar de situaciones homologables este Tribunal viene estableciendo una doble exigencia. De un lado, la razonabilidad de la medida, pues no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del artículo 14 CE , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; y, de otro lado, la proporcionalidad de la medida, pues el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato sino sólo aquellas desigualdades en la que no existe relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, pues para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (por todas, las SSTC 76/1990, de 26 de abril ; 214/1994, de 14 de julio ; 46/1999, de 22 de marzo ; 200/2001, de 4 de octubre ; 39/2002, de 14 de febrero ; y 96/2002, de 25 de abril .'.

Como antes hemos avanzado, la Exposición de Motivos de la Ley justifica la regulación a que se refiere el presente ecurso cuando afirma que:

'El título I aborda las disposiciones generales de la Ley, definiendo con precisión su ámbito de aplicación, extensivo tanto a los medicamentos de uso humano como veterinario, y las garantías de abastecimiento y dispensación que han de procurar laboratorios farmacéuticos, almacenes mayoristas, oficinas de farmacia y demás agentes del sector. Particularmente novedosa es la regulación de las garantías de independencia de los profesionales del sector, que se traduce básicamente en una más precisa definición de los supuestos en que pueden surgir conflictos de intereses, de la que es fiel reflejo la prohibición de conceder cualquier tipo de incentivo, bonificación, descuento no permitido, prima u obsequio por parte de quien tenga intereses directos o indirectos en la producción, fabricación y comercialización de medicamentos y productos sanitarios. Como reconoce la Directiva 2001/83/CE, no debe permitirse otorgar, ofrecer o prometer a las personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos y en el marco de la promoción de los mismos frente a dichas personas, primas, ventajas pecuniarias o ventajas en especie. El título se cierra con normas relativas a la defensa y protección de la salud pública y a la colaboración y participación interadministrativa.'

El cumplimiento de la finalidad de la norma no impide que el legislador pueda valorar, y en su caso diferenciar, supuestos en los que considera que la intensidad de la situación de compatibilidad a extinguir es menos intensa que en otros, a saber: los laboratorios farmacéuticos vs los almacenes de distribución; y los supuestos de cooperativas de un mínimo de 20 miembros y sociedades mercantiles de un mínimo de 100 accionistas vs las que no alcanzan dichos números.

QUINTO.-Por último, significar que el Derecho comunitario es cada vez más cauteloso en aras de asegurar una cadena de distribución de medicamentos sin conflictos de intereses entre los diversos intervinientes en la misma, sirviendo a tales efectos de muestra, el apartado 6 del Preámbulo de la Directiva 2011/62/UE de 8 de junio, cuando afirma que:

'Las personas que obtienen, conservan, almacenan, suministran o exportan medicamentos solo están autorizadas a ejercer sus actividades si cumplen los requisitos exigidos para obtener una autorización de distribución al por mayor con arreglo a la Directiva 2001/83/CE. No obstante, la actual red de distribución de medicamentos es cada vez más compleja e implica a muchos agentes que no son necesariamente distribuidores al por mayor en el sentido de dicha Directiva. Para garantizar la fiabilidad de la cadena de suministro, la legislación sobre medicamentos debe aplicarse a todos los agentes que participan en la misma. Esto incluye no solo a los distribuidores al por mayor, independientemente de que tengan o no contacto físico con los medicamentos, sino también a los intermediarios que participan en la venta o la compra de medicamentos sin venderlos o comprarlos ellos mismos y sin ser propietarios de los medicamentos ni tener contacto físico con ellos.'.

La regulación controvertida constituye una medida tendente a asegurar que la cadena de suministro de medicamentos para uso humano queda exenta de un potencial conflicto de intereses.

El Tribunal Supremo, ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre las restricciones y el control de las condiciones de venta de medicamentos en relación con el derecho a la libertad de empresa, así por ejemplo la STS de 4 de marzo de 2016 , señala:

'Tampoco el sistema vulnera la libertad de empresa ya que como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 5 noviembre 1999 , dictada en el proceso de impugnación del Real Decreto 157/1997:

No es asumible como punto de partida que 'las especialidades farmacéuticas de uso humano» sea un mero producto comercial, que esté sujeto al juego de la oferta y la demanda del mercado y regido por las decisiones que corresponden a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Por el contrario, se singularizan por su significado sanitario, lo que otorga especiales títulos de intervención a los poderes públicos.'

Por todo ello, y no siento atendible ninguno de los motivos de impugnación aducidos por la recurrente, el presente recurso debe ser desestimado sin que proceda planteamiento alguno de cuestión de inconstitucionalidad.

SEXTO.-En cuanto a las costas, el artículo 139 LJCA establece que en primera o única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMARel presente recurso contencioso administrativo.

2º.- IMPONERa la parte actora las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por Doña Montserrat Figuera Lluch, Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.