Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 524/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 139/2020 de 22 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00524/2021

Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.

Recurso: Recurso de Apelación 139/2020.

Apelante: Josefina, Avelino y Bernardo.

Apelada:Servizo Galego de Saude.

Apelada:Segurcaixa Adeslas SA de Seguros Generales y Reaseguros.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as.

D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.

Dª. Blanca María Fernández Conde

Dª. Maria Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña,a 22 de septiembre de 2021.

El recurso de apelación número 139/2020, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª. Josefina, D. Avelino y D. Bernardo, representado por la Procuradora Dª. María Josefa Fernández Piñeiro y dirigido por el/ Abogado D/Dª. , contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento ordinario núm. 306/2018 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Pontevedra, sobre responsabilidad patrimonial, siendo parte apelada el Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el Letrado del Servizo Galego de Saude y Segurcaixa Adeslas SA de Seguros Generales y Reaseguros representada por el Procurador D. Santiago Senen Soto y dirigido por el Abogado D. Miguel José Roig Serrano.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Desestimoel recurso contencioso administrativo presentado por la Procuradora Dª Josefa Fernández Piñeiro, en representación de Dª Josefina, D. Avelino y D. Bernardo, contra la desestimación por el Servicio Galego de Saúde de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los demandantes por la negligencia médica en la atención de D. Fulgencio.'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE aceptanlos fundamentos jurídicos de la sentencia y ....

PRIMERO.- Delobjeto de recurso y sentencia de instancia .

Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de fecha 23 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Pontevedra en el recurso contencioso-administrativo PO núm. 306/2018 , desestimatoria de la reclamación sobre responsabilidad patrimonial de la administración presentada por los actores, por negligencia médica en la atención sanitaria prestada a D. Fulgencio en el Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo el 29 de octubre de 2016 .

En la reclamación dirigida a la Administración primeramente y en los escritos de demanda y conclusiones en sede jurisdiccional, sostiene la parte actora que el ejercicio de su acción se fundamenta en los perjuicios y daños sufridos por el fallecimiento de su esposo y padre D. Fulgencio de 76 años de edad, quien --a su entender-- no recibió el tratamiento asistencial debido en el Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo (Hospital Álvaro Cunqueiro), en el que fue atendido en consecuencia de una caída accidental en su domicilio, y horas después de recibir el alta hospitalaria, fallece ese mismo dia 29 de octubre; se afirmaba que hubo una mala praxis asistencial con relación al tratamiento prestado al Sr. Fulgencio ...(...) Que se produjo una vulneración de la Lex Artis, clara falta de diligencia, en la atención asistencial por parte de las doctoras de urgencias, que tras el empeoramiento experimentado en boxes no realizaron pruebas complementarias a fin de descartar otras complicaciones aparte de las detectadas, de modo que se perdió la oportunidad terapéutica de haber evitado el colapso de los pulmones -- hemoneumotorax masivo provocado por las lesiones detectadas tras el traumatismo que le llevó a urgencias -- y fue la causa del fallecimiento de su esposo ...(...).

Se alegaba así mismo, un claro error de diagnóstico, provocado por no haberse realizado las pruebas diagnósticas indicadas ...(...), que con una simple radiografía de tórax o incluso con una simple auscultación de tórax, se hubiera evitado la 'Pérdida de Oportunidad Terapéutica', pues se hubiera puesto de manifiesto tanto el hemoneumotorax como las fracturas costales que lo estaban causando, y hubiera podido ser tratado adecuadamente evitándose en consecuencia el fatal desenlace. Se señalaba que en el Informe de Triaje se podia comprobar que el indicador de Saturación de Oxigeno estaba en 90 (Sat. O2), lo que supone que el paciente prácticamente ya se encontraba asfixiado -- estando dicho indicador en 93% o menos ya se hace obligatorio el ingreso hospitalario--. Pese a ello, las facultativas hicieron caso omiso a dicho indicador y lejos de ordenar el ingreso y la realización de las correspondientes pruebas diagnósticas, lo que hacen es ordenar el alta.

En el escrito de demanda se apelaba a la construcción jurisprudencial de la doctrina sobre la responsabilidad patrimonial de la administración con cita de varias sentencias y fundamentos de la responsabilidad patrimonial. Sostenía la parte actora la concurrencia de los requisitos exigidos por los artículos 106.2 de la Constitución española y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que reconocen el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y no tengan obligación de soportarla. Se reclamaba una indemnización total de 127.179 euros en concepto de daños y perjuicios por el mal funcionamiento de la Administración sanitaria, junto con los intereses legales desde la fecha de la reclamación previa, adjuntándose informe pericial Dra. Dña. Cristina, Doctor en Medicina y Cirugía, emitió informe médico-pericial obrante en Autos como Documento acompañando al escrito de demanda.

La sentencia de instancia desestima como se ha expuesto la pretensión actora, concluyendo .... ..... 'no puede afirmarse que la situación de neumotórax existiese cuando el Sr. Avelino ingresa en el servicio de urgencias del Hospital Álvaro Cunqueiro, y por ello, el fundamento de la pretensión de la demandante, relativa a la falta de asistencia adecuada por no haber advertido aquél al no realizar determinadas pruebas diagnósticas (radiografía de tórax, auscultación) no puede ser estimada, debiendo considerarse que la actuación médica en este caso se adecuó a la lex artis, no pudiendo unirse causalmente el fallecimiento del esposo y padre de los demandantes con una deficiente asistencia, o que hubiese habido una pérdida de oportunidad terapéutica por no haberse advertido la existencia de fracturas costales que estuvieran causando un neumotórax, ya que ha de insistirse en que no había indicios a la exploración efectuada de esa patología....(...).

SEGUNDO.- Alegaciones de la partes.

La parte apelante atribuye al juzgador de instancia un manifiesto error en la valoración de la prueba.Considera, con carácter general que su argumentación no se corresponde con las pruebas practicadas.

Defiende fundamentalmente que el fallecimiento del Sr. Avelino fue debido al hemoneumotórax, causado por las fracturas costales producidas en la caída accidental sufrida el día 29 de la fue asistido en el Servicio de Urgencias, que habrían provocado finalmente la parada cardiorrespiratoria en su domicilio, de forma que la negligencia médica se centraría en no haber realizado las pruebas necesarias para advertir la existencia del neumotórax ya cuando tuvo lugar el ingreso por urgencias, sin que procediese dar el alta al paciente, pues además constaba en informe de triaje que tenía una saturación de oxígeno al 90% a las 15.50 horas....(....)

A este respecto, la sentencia es errónea en cuanto considera que la existencia de saturación de oxígeno en un 90º% es un hecho único, ya que debe ponerse en relación con el resto de circunstancias objetivas, como que no existía objetivamente insuficiencia respiratoria previa, con el hecho de que la caída del Sr. Avelino se produjo sobre el lado derecho de su cuerpo (es en el brazo derecho donde tiene las contusiones) así mismo la gran mayoría de la fracturas costales están en el lado derecho (desde el 3º hasta el 8º arco costal en la cara anterior y los arcos costales posteriores 6º y 7º), con el aumento de dolor, el mostrarse sudoroso, el empeoramiento que se produjo durante su estancia en urgencias hasta ser preciso administrarle un mórfico potente como la 'dolantina', lo que era evidencia de que algo no iba bien ...(...); tampoco se tuvieron en cuenta los antecedentes del paciente, constaban... otros politraumatismos con fracturas costales derechas tras caída ( informe de alta d urgencias, no era la primera vez que se fracturaba las costillas, era un paciente 'con alto riesgo de sangrado ', por lo que ese dato de saturación del 90% objetivo, no era el único indicador de complicaciones ...(..).

A ello añade, que horas después de recibir el alta hospitalaria, y tras los anteriores hechos, el Sr. Avelino entra en parada cardiorrespiratoria ...(...)

Cconsidera producida la vulneración de la 'lex artis ad hoc'; si los facultativos hubieran actuado conforme la misma y a la diligencia de un profesional médico el Sr Avelino no hubiera fallecido. Pide la estimación del recuro de apelación.

La representación legal de la Administración demandada se opone,alegando ...(...) que la magistrada ha efectuado una correcta valoración de los hechos que han resultado acreditados y, se ha realizado una correcta interpretación y aplicación de los principios y disposiciones contenidas en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, así como lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. No ha resultado acreditada una pérdida de oportunidad por no haberse advertido la existencia de fracturas costales que estuvieran causando el neumotórax ...(.) no había indicios de esos síntomas en la exploración efectuada al paciente, la prueba practicada acredita que se procedió conforme a las lex artis.

Por su parte, la entidad aseguradora SEGUR-CAIXA ADESLAS tambiénapelante, igualmente se opone; en síntesis, ....no puede afirmarse --como se afirma de contrario-- que la asistencia sanitaria prestada fuera incorrecta y contraria a la lex artis, pues consta que se adoptaron todos los medios necesarios y disponibles conforme al estado de la ciencia; y mucho menos se evidencia una relación de causa a efecto entre el fallecimiento del paciente y la asistencia en Urgencias, porque es de todo punto imposible que las lesiones detectadas en la autopsia existieran en el momento en que el paciente fue asistido médicamente, no habiendo sintomatología alguna y no evidenciándose ninguna de esas lesiones en la prueba de imagen realizada.

Ambas partes solicitan la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos jurídicos.

TERCERO.- Antecedentes de interés, resumen .-

.- Con fecha 29 de octubre de 2016 el paciente D. Fulgencio, de 76 años de edad, fue trasladado al servicio de Urgencias del Complexo Hospitalario Universitario de Vigo (Hospital Alvaro Cunqueiro) como consecuencia de una caída accidental en su domicilio, siendo atendido a las 14:08h por 'Traumatismo sobre región lumbar y codo derecho. El paciente presentaba lesiones erosivas lacerantes en codo derecho con pérdida de sustancia superficial. No otras alteraciones a la exploración de codo. Dolor a la palpación en región lumbar paravertebral... Se le realizó una Rx Lumbar en la que no se evidencian líneas de fracturas. Patología degenerativa', estableciéndose como hipótesis diagnóstica 'heridas erosivas y contusión lumbar'.

.- Estando todavía en dicho Servicio de Urgencias, empeora del dolor lumbar, se encuentra sudoroso y se realiza EKG, objetivándose fibrilación Auricular, a 115 pm, de inicio incierto, previamente no conocida, se administra bisoprolol 5 mg VO y se pasa a boxes.

Cursa alta a las 17:32 h.

Ya en su propio domicilio empeora, sufre un desvanecimiento, la familia llama al Servicio de emergencia 061, es atendido primero por su familia con maniobras de reanimación, y luego por el médico de atención primaria que inicialmente consiguen recuperarlo. Posteriormente fué atendido por el personal del Servicio de Emergencias del 061, de nuevo entra en parada cardiorrespiratoria sin que se logre recuperar al paciente, siendo el exitus a las 21:00 horas de ese mismo día 29 de octubre de 2016, ingresando en Urgencias ya cadáver a las 21:15 horas.

En el Informe Médico Forense de la autopsia refiere:

a).- Se trata de una muerte violenta de tipo accidental.

b).- Causa fundamental: caída en el mismo nivel por desplazamiento tropezón y traspié.

c).- Causa inmediata de la muerte: TRAUMATISMO TORÁCICO Y HEMONEUMOTORAX BILATERAL MASIVO. (Fractura de costillas) (...................)

Dicho informe médico forense de la autopsia concluye con las siguientes consideraciones Médico Legales: 'Los resultados de la autopsia no dejan lugar a dudas, acerca del origen de la muerte debida a un traumatismo torácico cerrado con fracturas costales múltiples además de vertebral y desgarros de la musculatura intercostal. Dicha patología ha provocado la entrada de aire en ambos hemitórax y un abundante sangrado...'

CUARTO.- Sobre el error en la valoración de los hechos y de la prueba.-

Como se ha expuesto, se defiende por la parte actora/apelante que el fallecimiento del Sr. Avelino fue debido al hemoneumotórax, causado por las fracturas costales sufridas tras la caída , que habrían provocado finalmente la parada cardiorrespiratoria en su domicilio, de forma que la negligencia médica se centraría en no haber realizado las pruebas necesarias para advertir la existencia del neumotórax ya cuando tuvo lugar el ingreso por urgencias, omisión que habría motivado el fallecimiento de éste, tras haber sido dado de alta horas antes en el Servicio de urgencias del Hospital Álvaro Cunqueiro, y que imputan a la pérdida de oportunidad de poder efectuar el tratamiento adecuado, por la falta de realización de otras pruebas de diagnóstico, en concreto una radiografía de tórax o incluso una simple auscultación, de las que se derivase la existencia del hemoneumotórax y las fracturas costales que lo estaban causando.

Considera que no era procedente dar el alta al paciente, sin descartar que existiesen otros factores (además de la saturación del 90%) que aconsejasen otras pruebas de descarte y/o mantenerlo en observación, ya que constaba en informe de triaje que tenía una saturación de oxígeno al 90% a las 15.50 horas, no siendo este un hecho único, al existir una serie de circunstancia objetivables ...(..)

Y, centra el fundamento de su recurso alegando error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instanciacuando concluye que ' no puede considerarse probado en este caso una actuación contraria a la lex artis por parte de las doctoras que atendieron al Sr. Avelino cuando ingresó por urgencias en el hospital Álvaro Cunqueiro el 29 de octubre de 2016', basándose para ello en que la existencia de dicho dato objetivo de la saturación de oxígeno excesivamente baja, --se encontraba a las 15:50 en un 90%, cuando los valores normales son entre un 97% y el 100% según manifestaron ambos peritos--, para la Juzgadora de instancia, se trata,de 'un dato aislado, sin que exista sintomatología coherente con esa saturación ' .

Para la parte apelante, esta argumentación de la sentencia no se corresponde con las pruebas existentes, pues además de ser un dato objetivo relevante e irrefutable, no es el único. Parece obviar la Juzgadora 'a quo' la existencia de numerosos hechos que puestos en relación con el de la saturación, no dejan lugar a ningún género de duda a que las lesiones que se advierten en el informe de Autopsia ya estaban presentes durante la estancia del Sr. Avelino en el Servicio de Urgencias del Hospital Álvaro Cunqueiro, al existir una serie de circunstancia objetivables ...., como que no existía objetivamente insuficiencia respiratoria previa; la caída del Sr. Avelino se produjo sobre el lado derecho de su cuerpo (es en el brazo derecho donde tiene las contusiones), así mismo la gran mayoría de la fracturas costales están en el lado derecho (desde el 3º hasta el 8º arco costal en la cara anterior y los arcos costales posteriores 6º y 7º); el aumento de dolor, el mostrarse sudoroso, el empeoramiento que se produjo durante su estancia en urgencias hasta ser preciso administrarle un mórfico potente como la 'dolantina', lo que era evidencia de que algo no iba bien ...(...); tampoco se tuvieron en cuenta los antecedentes del paciente, constaban...otros politraumatismos con fracturas costales derechas tras caída ( informe de alta d urgencias, no era la primera vez que se fracturaba las costillas, era un paciente 'con alto riesgo de sangrado ', por lo que ese dato de saturación del 90% objetivo, no era el único indicador de complicaciones ...(..).

Así el debate, y analizados los informes médicos obrantes en las actuaciones, no es posible llegar a la misma conclusión a la que llega la parte apelante, en relación con el hecho de que la situación de neumotórax existiese cuando el Sr. Avelino ingresa en el servicio de urgencias del Hospital Álvaro Cunqueiro y es dado de alta en esta situación.

Cierto que en el informe emitido por la Dra. Cristina a instancia de la parte actora, se significa que debió realizarse ....'una radiografía simple de tórax, lo cual estaba totalmente indicado, tanto en la asistencia inicial (paciente que sufre una caída, no se pueden descartar lesiones costales o de columna dorsal) y, más aún, cuando el estado del paciente empeora lo que se produjo en un segundo momento cuando ya se encontraba en boses que su estado empeora, siendo esta una prueba necesaria y complementaria al EKG para descartar un posible fallo cardiaco (edem a de pulmón)..', y , ciertotambién que en el Informe Forense se afirma ... no tiene ninguna duda acerca de que la causa de la muerte fue el hemoneumotorax debido a las costillas fracturadas que perforaron la pleura permitiendo la entrada de aire y sangre que colapsaron los pulmones....

No obstante estas conclusiones,que podrían sugerir una clara vulneración de la 'lex artis' esta Sala acorde con la sentencia de instancia no considera acreditada dicha vulneración por las razones que se pasa a exponer:

I.-En la Historia Clínica del paciente, consta que al ingresar en Urgencias se indicó la existencia de una caída accidental con traumatismo sobre región lumbar y codo derecho, refiriéndose dolor en codo derecho y lumbar bajo. Razón por la cual la radiografía que se pauta para completar el diagnóstico es de región lumbar, que evidencia la inexistencia de fracturas.

Obvio parece que si se hubiera referido en algún momento o hubiera sido percibido en la exploración física, dolor costal o problemas para respirar, de la misma manera que se pauto radiografía lumbar, hubiere sido pautada la radiografía de tórax.

Así, en el informe de la Inspección médica emitido por el coordinador del Servicio de Urgencias del CHUVI de fecha 09.02.2018, se expresa .... se recogió que el paciente se cayó desde su propia altura traumatizándose el brazo derecho, refiriendo dolor en codo derecho y en zona lumbar baja, y se recoge específicamente 'No otra sintomatología', y en la exploración se recoge que presenta lesiones erosivas lacerantes en codo derecho con pérdida de sustancia, y dolor a la palpación a nivel lumbar paravertebral y apófisis espinosa sin alteraciones.Se señala que '[...] Se realizó un estudio radiológico de columna lumbar y sutura por cirujano plástico. En ningún momento, el paciente refirió traumatismo torácico. Por tanto, tras estos datos recogidos no se consideró indicada en ese momento la realización de un estudio radiográfico de tórax, puesto que el enfermo no refirió en ningún momento traumatismo torácico, ni presentó signos o síntomas de ello, ya que si no fuese así el MUH que solicitó el estudio radiográfico de e columna lumbar lo habría extendido al estudio del Tórax.'

II.-Es cierto que el informe de triaje refleja que el grado de saturación que presentaba el paciente sobre las 15:50 horas era de un 90%, pero no parece que este dato en el índice de saturación fuera lo suficientemente significativo para que los facultativos que actuaron cuando relatan que no existían otros síntomas relacionados con el dolor costal y/o de tórax, y es de recordar que el paciente estuvo en observación desde esta hora hasta que fue dado de alta a las 17:32.

Sin embargo, no consta que a las 17.30 horas tuviera ese dato de saturación 90% ya que si hubiera constado así no lo habrían enviado a casa ...(...), ...se le da de alta sin que consten síntomas que puedan hacer pensar en la existencia de un neumotórax . (informe del Servicio de Urgencias, observaciones de la historia clínica e informe de la codemandada).

III.-Porque todos los informes médicos que se refieren a la entidad de las lesiones, consideran imposible que las lesiones que se describen en la autopsia pudiera el paciente tenerlas cuando fué atendido en urgencias. También aquí son coincidentes el informe emitido por el Servicio de Urgencias y el emitido por el doctor Maximo ( pericial de la aseguradora Adeslas ), en este último se lee ....que las lesiones descritas por el forense implicarían un tórax inestable, sin que el mecanismo de caída justifique tampoco tan graves lesiones, incluso considerando la osteoporosis; que considera que las lesiones halladas en la autopsia corresponden a un traumatismo torácico de alto impacto; que la parada cardiorrespiratoria súbita pudo deberse a otra causa, y no a lesiones consecuentes a la caída accidental; y que las maniobras de resucitación pusieron ser origen de las graves lesiones cardiotorácicas encontradas en la autopsia ...(...).

Ambos profesionales consideran que dichas lesiones hubieran requerido una actuación urgente por compromiso severo respiratorio...(..) Y para que estas lesiones se produjesen se hubiera precisado un traumatismo de alto impacto.

Y se dice en la sentencia de instancia ....

(...) no puede considerarse probado en este caso una actuación contraria a la lex artis por parte de las doctoras que atendieron al Sr. Fulgencio cuando ingresó por urgencias en el hospital Álvaro Cunqueiro el 29 de octubre de 2016.

....., cuando la familia llama horas después al servicio de urgencias es por posible parada cardiorrespiratoria (paciente inconsciente, no respira), pero sin que conste que se hubiera dado aviso por asfixia o problema respiratorio, por lo que sigue sin estar evidenciada la existencia del neumotórax, que pudiera haber llegado a colapsar los pulmones y ser causa de la parada cardiorrespiratoria.

Por lo demás, y como se indicó por los facultativos que declararon en el acto del juicio, las fracturas costales y de arcos posteriores, así como desgarros musculares que presentaba el fallecido cuando se le hace la autopsia, de existir cuando el paciente ingresó en el servicio de urgencias tras la caída, tendrían que haber causado intenso dolor e insuficiencia respiratoria, que no habría pasado desapercibida para los doctores que le atendieron, debiendo reiterarse que nada se hace constar en el historial al respecto. Igualmente, derivándose el ingreso por urgencias de una caída accidental, el tipo de fracturas encontradas en la autopsia no guardarían compatibilidad con ese accidente, pues se requeriría un impacto mayor y directo sobre el tórax, resultando más factible que, en efecto, puedan haberse causado con maniobras de reanimación que se realizaron al Sr. Fulgencio cuando se le asiste por parada cardiorrespiratoria, pues se trata de maniobras de presión intensas sobre el tórax, y que, ante los antecedentes que le constaban al paciente de esas mismas fracturas por traumatismo unos años antes, y tratándose de persona con osteoporosis, resulta lógico pensar en la causalidad adecuada entre las maniobras y las fracturas que no se habrían consolidado bien desde entonces, volviéndose a abrir.

Lo anterior lleva a concluir que no puede afirmarse que la situación de neumotórax existiese cuando el Sr. Fulgencio ingresa en el servicio de urgencias del Hospital Álvaro Cunqueiro, y por ello, el fundamento de la pretensión de la demandante, relativa a la falta de asistencia adecuada por no haber advertido aquél al no realizar determinadas pruebas diagnósticas (radiografía de tórax, auscultación) no puede ser estimada, debiendo considerarse que la actuación médica en este caso se adecuó a la lex artis, ....(....)

El contenido y las afirmaciones de los dictámenes médicos aludidos y tomados en consideración por la Juez de Instancia respecto a ....que la situación de neumotórax existiese cuando el Sr. Fulgencio ingresa en el servicio de urgencias del Hospital Álvaro Cunqueiro...no han sido suficientemente rebatidos en el informe pericial aportado por la parte actora y elaborado por perito Dra. Cristina, por lo que la conclusión de la Sala al respecto de los hechos consignados ha de ser la misma a la que se llega en la sentencia de instancia en relación con la no vulneración de la 'lex artis' .

Ahora bien, que no se haya producido una vulneración de la 'lex artis' por las razones expuestas no significa que no pueda apreciarse la existencia de pérdida de oportunidad .

Y esto es lo que la Sala cree se ha producido.

Consta en las actuaciones que en la estancia del Sr Fulgencio en boxes en el Servicio de Urgencias se produjo un empeoramiento, que cursó con un considerable aumento de dolor que precisó de la administración de una potente medicación como la 'dolantina', y, que así mismo, el Sr Fulgencio se encontraba sudoroso por lo que siendo paciente con antecedentes cardíacos, se procedió a realizar un electrocardiograma constatándose fibrilación auricular --que parece constaba ya su padecimiento--, y, se le pautó medicación.

Si a esto unimos el constatado dato respecto al que incide la demandante de constar una saturación de oxígeno del 90% (que es reflejo de insuficiencia respiratoria), a lo cual el propio Perito Sr. Maximo manifestó no tener explicación, -pues ese dato en principio refiere un estado grave del paciente, incompatible con el alta, aunque precisara .... que ha de valorarse que se trata de un dato aislado, al no existir sintomatología coherente con esa saturación ... ,nos encontramos, con una situación en la que debía ser evidente que algo no iba bien.

Esta serie de circunstancias concurrentes con el hecho de que se trataba de la caída de una persona de 76 años con antecedentes de politraumatismos con fracturas costales derechas tras caída ( informe de alta de urgencias ), que no era la primera vez que se fracturaba las costillas, que era un paciente 'con alto riesgo de sangrado', permiten a la Sala concluir en la existencia de varios indicadores de que podían surgir complicaciones, siendo lo más prudente haber mantenido al paciente en observación a efectos de determinar la causa de la existencia de esos indicadores, no explicados .

Lo que parece claro de este relato de las circunstancias concurrentes en la asistencia prestada al Sr Fulgencio en el Servicio de Urgencias, es que se obviaron datos que no se contrastaron debidamente con su Historia Clínica, ni con los resultados de la prueba practicada el ECK que reflejó la existencia de fibrilación auricular, porque, no obstante la fibrilación auricular, y el dato de saturación del 90% --gravísimos--, se le da el alta, y pocas horas después ya en su propio domicilio empeora, sufre un desvanecimiento, la familia llama al Servicio de emergencia 061, es atendido primero por su familia con maniobras de reanimación, y luego por el médico de atención primaria que inicialmente consiguen recuperarlo, es atendido por el personal del Servicio de Emergencias del 061, pero posteriormente entra en parada cardiorrespiratoria sin que se logre recuperar al paciente, ese mismo día 29 de octubre de 2016, ingresa en Urgencias ya cadáver a las 21:15 horas.

Y, no es una valoración retrospectiva ni incide en la proscrita prohibición de regreso, sino que parte de los datos clínicos que debieron ser apreciados en el paciente en el episodio de atención en Urgencias.

Si se hubiera mantenido al paciente en observación, puede que la parada cardiorrespiratoria que sufrió hubiera podido ser remontada más fácilmente y se hubieran evitado las maniobras de reanimación, que por lo constatado y antes expuesto fueron, en definitiva, las causantes del fallecimiento del Sr Fulgencio.

La propia sentencia de instancia expresa que se trata de un supuesto que plantea serias dudas, sobre todo por el dato respecto al que incide la demandante de constar una saturación de oxígeno del 90% (y que es reflejo de insuficiencia respiratoria)...(...) , aun cuando en último caso no apreciara la perdida de oportunidad, siendo por ello que no podemos manifestar nuestra conformidad con la sentencia de instancia.

La Sala considera que nos hallamos ante un manifiesto supuesto de pérdida de oportunidad. A no otra conclusión puede llevarnos el hecho de advertir que debieron solicitarse más pruebas o bien mantener al paciente en observación. Y por ello entendemos, que no se dio la posibilidad de un diagnóstico o un tratamiento distinto que hubiera podido modificar la evolución de los hechos .

Cierto es que tal circunstancia podría ser estimada como mala praxisasistencial, en cuanto no se ha sabido adoptar las medidas o técnicas que la ciencia aporta al objeto de obtener un diagnóstico concreto y exacto en el justo momento en que, de haberse alcanzado, se habría podido afrontar el problema de salud con mayores garantías, sino de éxito total, sí, que podría haber derivado en una menor gravedad del resultado. Pero no lo es menos que es, precisamente, es, esa incertidumbre respecto del resultado definitivo, lo que hace entrar en juego la teoría de la pérdida de oportunidad, pues, al margen de que no consta que, de haberse actuado de otro modo, el resultado hubiere sido diferente.

Por ello entendemos que se ha producido una 'pérdida de oportunidad' indemnizable.

QUINTO.- Sobre la perdida de oportunidad .-

La pérdida de oportunidad, como señala el Tribunal Supremo, se corresponde con la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. No ponemos en duda que no se pueda descartar que el recurrente hubiera padecido igualmente un proceso complicado que hubiera llegado al mismo desenlace, pero ello ha de tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización porque la pérdida de oportunidad tiene que ver con el daño moral concretado en la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido, en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubiesen acaecido de otra manera, ésta pérdida de oportunidad se asemeja a un daño moral que es el concepto indemnizable.

En cualquier caso, una actuación de mala praxis y un supuesto de pérdida de oportunidad no son compartimentos estancos, no es así, no es absoluta o diametralmente contradictorio, pues aún en los supuestos de perdida de oportunidad se produce mala praxis, lo que sucede es que la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' según la jurisprudencia ( ssTS 19 de junio y 9 de octubre de 2012, recursos 579 y 1895/2011 respectivamente entre otras muchas) se aplica cuando no hay total seguridad acerca de si la actuación omitida hubiere sido eficaz para evitar el resultado final no querido. Y esto es lo sucedido en el caso de autos.

Como se ha expuesto, la imposible determinación de cuál es el daño en el caso examinado, y al mismo tiempo el desconocimiento de cómo habría evolucionado el paciente en el supuesto de haber tenido una asistencia médica más rápida, lleva a considerar que la situación provocada comporta una privación de expectativas que, desde el punto de vista jurídico, como se ha dicho viene calificado como pérdida de oportunidades ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008 ).

Respecto a ello, la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores, razona que .... 'a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , 25 de junio de 2010 , 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 .

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparaciónintegral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010 , 19 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 )'.

Entendiendo aplicable al supuesto de autos la doctrina expuesta, supone el reconocimiento del derecho de los recurrentes a percibir una indemnización en concepto de daños y perjuicios, cuyo pago corresponde a las demandadas.

Conforme la jurisprudencia antes citada la cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado la gravedad del resultado dañoso.

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a que sea valorado en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), debiendo ponderarse que nos encontramos ante una reclamación que atiende al daño moral, y, las circunstancia expuestas y recogidas en la sentencia de instancia. Por lo que lo procedente es fijar al respecto una cantidad a tanto alzado en concepto de daños morales sufridos acudiendo a un juicio ponderado y prudente, en el que se deberán tenerse en cuenta las circunstancias tanto objetivas como subjetivas concurrentes, y las cantidades que el baremo fija aún lo sea a título orientativo.

Para concretar el contenido y la entidad del daño causado y determinar el importe de la indemnización correspondiente, la doctrina jurisprudencial tiene en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, y atiende a la edad, necesidad de la intervención, evolución y/o irreversibilidad de las mismas, y perdida de la calidad de vida y demás circunstancias ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, 1 de febrero de 2008, 30 de septiembre de 2009, 25 de mayo , 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2011, y 26 de marzo de 2012, entre otras).

Y en este sentido tomando en consideración las consecuencias de los hechos, la edad del interesado - 76 años - y demás circunstancias (las dolencias que presentaba el paciente, las características del caso, sobradamente expuestas, que quien interesa la indemnización son la esposa y dos hijos del fallecido), fijamos prudencialmente el importe de la indemnización correspondiente en la cantidad de 30.000 euros, ( 20.000 para la esposa y 5.000 para cada uno de los hijos) incluida la actualización de la indemnización a la fecha de la presente resolución, lo que conlleva la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo, no siendo posible estimar la indemnización propuesta por la parte demandante.

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia declarando que la indemnización que corresponde a los perjudicados debe ser fijada en la cantidad de 20.000 para la esposa y 5.000 para cada uno de los hijos por todos los conceptos.

SEXTO.-Costas .

Estimado el recurso, aun parcialmente, no procede imponer las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decididoESTIMAREN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dña. Josefina y D. Avelino Y D. Bernardocontra sentencia de fecha 23 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Pontevedra en el recurso contencioso-administrativo PO núm. 306/2018 que SE REVOCA.

En su lugar, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado por Dña. Josefina y Avelino Y Bernardocontra desestimación de la reclamación sobre responsabilidad patrimonial de la administración presentada por negligencia médica en la atención sanitaria prestada a D. Fulgencio en el Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo el 29 de octubre de 2016, condenando a las partes demandadas a satisfacer a los actores en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 20.000 euros a favor de la esposa y de 5.000 para cada uno de los hijosde D. Fulgencio.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0139-20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.