Sentencia Administrativo Nº 525/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 611/2014 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso ordinario (Ley 1998) nº 611/2014

Partes: Daniel

C/ DEPARTAMENT DE SALUT Y MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD

S E N T E N C I A N º 525

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de junio de dos mil dieciséis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 611/2014, interpuesto por Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales JAVIER SEGURA ZARIQUIEY y asistido de Letrado, contra DEPARTAMENT DE SALUT y como codemandado el MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD, representados y defendidos por el LLETRAT DE LA GENERALITAT y por el ABOGADO DEL ESTADO, respectivamente.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jordi Palomer Bou, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución de 31-3-14, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la otra de fecha 14-1-14, en el que se le otorgan 15 días para optar entre el ejercicio profesional en oficina de farmacia y ser socio de la compañía mercantil.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 13 de abril de 2016.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Daniel , se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolució de data 31 de marzo de 2014 de la Directora General de Regulació, Planificació i Recursos Sanitaris del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento efectuado por el Cap de Control Farmacèutic i Productes sanitaris de fecha 14 de enero de 2014.

SEGUNDO.-En la demanda formulada se alega que el recurrente, farmacéutico de profesión, es titular desde hace años de una farmacia en Palamós ( Girona), y que en fecha 28 de diciembre de 2011 se le concedió autorización administrativa para la apertura y funcionamiento de un centro distribuidor mayorista de medicamentos para uso humano.

El recurrente entiende que la resolución recurrida no es ajustada a derecho por cuanto:

a) Se pretende fundamentar en el preámbulo de la Ley 10/2013, el cual no tiene carácter normativo si no tan solo interpretativo.

b) Por cuanto entiende que dicha resolución es contraria al principio de seguridad jurídica y vulneradora de derechos adquiridos.

c) Por cuanto afecta asimismo a libertad de empresa.

d) Considera asimismo que vulnera el principio de igualdad y no discriminación.

Es por ello que solicita que se plantee cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 3.2 y 101.2.c) así como respecto de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 26/2006 por ser contrarias a la Constitución o al derecho Comunitario, al entender vulnerados el artículo 9.3 y 14 de la Constitución , y solicita se declare nula dicha resolución, o se anule y se impongan las costas a la parte contraria.

En su contestación a la demanda el LETRADO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA entiende que la resolución recurrida es ajustada a derecho por cuanto entiende que el requerimiento efectuado deriva de lo establecido en la Ley 29/2006 en sus artículos 69.1 , 70 , así como en lo establecido en el decreto 782/2013 en sus artículos 8.1 , 13 y 15 . Sostiene que el preámbulo de la Ley resulta una guía imprescindible para conocer los motivos que han llevado al legislador a establecer una determinada situación y motiva las modificaciones introducidas en la Ley, entiende que la Ley en ningún caso tiene carácter retroactivo y que en modo alguno se infringe el principio de igualdad, sin que a su juicio proceda en planteamiento de cuestión de constitucionalidad alguna ya que no se dan las vulneraciones de los artículos 9.3 , y 14 de la Constitución , por lo que solicita la desestimación del recurso interpuesto.

Asimismo en su contestación a la demanda el ABOGADO DEL ESTADO en representación y defensa del MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD plantea e primer lugar la inadmisibilidad del recurso por entender que se trata de un acto de trámite, y de forma subsidiaria entiende que la resolución recurrida es ajustada a derecho, sin que exista vulneración del principio de irretroactividad ni del principio de igualdad, por lo que rechaza el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que efectúa la actora y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-Debemos en primer lugar entrar en el análisis de la causa de inadmisibilidad planteada por entender que de acuerdo con el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional el requerimiento efectuado sería un mero acto de trámite.

El recurso contencioso-administrativo, tal y como establece el artículo 25 LJCA , es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

Frente a los actos definitivos, los actos de trámite son actos previos a la resolución final de un procedimiento administrativo que es la que decide el fondo del asunto, los actos de trámite son actos instrumentales de la resolución definitiva.

No es superfluo recordar que en el artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , está presente la distinción doctrinal, dentro de los actos administrativos, entre acto definitivo o resolutorio y acto de trámite, siendo así que la consecuencia más importante de esa distinción la constituye el régimen de recursos, pues, en principio, sólo los actos definitivos son susceptibles de impugnación separada e independiente, tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa. La posibilidad de impugnación separada, en lo que a los actos de trámite se refiere, se circunscribe a los llamados 'actos de trámite cualificados', consideración que corresponde a los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, imposibiliten la continuación del procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.

En este caso el acto impugnado no es un acto puramente instrumental, como se pone de manifiesto por un lado por la propia conducta de la administración que lo ha dictado, que admite contra el mismo la interposición del recurso de alzada y por otro lado por el propio contenido del requerimiento de fecha 14.1.2014 el cual junto al requerimiento de información dirigido al representante legal del almacén mayorista para que se aporte determinada documentación que relaciona, viene a exigir en su apartado 2 d) una declaración responsable acerca de la composición de la cooperativa o sociedad mercantil y acerca de si las personas físicas que forman parte de su titularidad se encuentran en el ejercicio profesional en oficina de farmacia y por si ello no fuera suficiente para advertir que no nos encontramos ante un acto de mero trámite en el párrafo siguiente exige de forma inmediata que aquellos farmacéuticos que se encuentren en situación de incompatibilidad profesional opten entre dejar este ejercicio profesional o dejar de formar parte de la titularidad del almacén mayorista. De donde se deduce que el contenido del mismo excede en mucho de lo que sería un mero acto de trámite, por lo que la causa de inadmisibilidad planteada debe ser desestimada.

CUARTO.-La redacción del artículo 3.2 de la Ley 29/2006 establece:

Asimismo el ejercicio profesional del farmacéutico en oficina de farmacia, en establecimiento comercial detallista, en entidades o agrupaciones ganaderas o en un servicio de farmacia hospitalaria y demás estructuras asistenciales será incompatible con cualquier clase de intereses económicos directos de los laboratorios farmacéuticos y/o almacenes mayoristas.

Y la Disposición Transitoria segunda de la misma señala:

Sin perjuicio del cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley y en particular en su art. 3, los farmacéuticos en ejercicio profesional con oficina de farmacia, en establecimiento comercial detallista, en entidades o agrupaciones ganaderas o en un servicio de farmacia hospitalaria y demás estructuras asistenciales, que a la entrada en vigor de esta Ley tengan intereses económicos directos en laboratorios farmacéuticos autorizados, podrán mantener esos intereses hasta la extinción de la autorización o transferencia del laboratorio.

Asimismo, los farmacéuticos relacionados en el párrafo anterior que formen parte o que puedan entrar a formar parte de cooperativas con un mínimo de 20 cooperativistas o de sociedades mercantiles con un mínimo de 100 accionistas o socios, conformadas en ambos casos exclusivamente por los citados farmacéuticos y ya existentes a la entrada en vigor de esta disposición, podrán participar en éstas hasta su disolución, siempre que la misma no conlleve un posible conflicto de intereses.

En primer lugar y en relación con la pretendida retroactividad de la regulación establecida, debemos tener en cuenta que el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 28 de octubre de 1997 ( rec. 2548/1992 ) señalaba que:

Finalmente, como criterio orientador de este juicio casuístico, resulta relevante, a tenor de la doctrina de este Tribunal, distinguir entre la retroactividad auténtica o de grado máximo, y la retroactividad impropia o de grado medio.

En el primer supuesto, que se produce cuando la disposición pretende anudar sus efectos a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la propia Ley y ya consumadas, sólo exigencias cualificadas de interés general podrían imponer el sacrificio del principio de seguridad jurídica.

En el supuesto de la retroactividad de grado medio o impropia, que se produce cuando la Ley incide sobre situaciones jurídicas actuales aún no concluidas, la licitud o ilicitud de la disposición dependerá de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso que tenga en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso, es decir, la finalidad de la medida y las circunstancias relativas a su grado de previsibilidad, su importancia cuantitativa, y otros factores similares ( STC 126/1987 , ff. jj. 11º, 12º y 13º, STC 197/1992 , f. j. 4º y STC 173/1996 , f. j. 3º).

El mismo Tribunal en su sentencia de fecha 24 de mayo de 1990 ( rec. 651/1985 ) añadía:

No puede hablarse así de derechos adquiridos a que se mantenga un determinado régimen regulador de unas prestaciones a obtener en el futuro, ni existe retroactividad cuando una norma afecta a situaciones en curso de adquisición, pero aún no consolidadas por no corresponder a prestaciones ya causadas. Como ya hemos afirmado en la STC 42/1986 , f. j. 3º) lo que prohíbe el art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyección hacía el futuro. 'De todo ello resulta que los afiliados a la Seguridad Social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, es decir, de las pensiones respecto a las cuales no se ha producido el hecho que las causa' (STC 134/1987, f. j. 4º).

Este planteamiento supone una interpretación incorrecta e infundada del art. 9.3 CE , que según reiterada doctrina de este Tribunal no impide la incidencia de la nueva ley, en cuanto su proyección hacia el futuro, en derechos en curso de adquisición en base a una legislación anterior que aquella nueva Ley deroga. Como recuerda la STC 70/1988 (f. j. 4º), la prohibición constitucional de retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros, condicionados ni a las expectativas.

Y asimismo reiterando tales consideraciones la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera de fecha 11 de junio de 2001 ( rec. 5297/2004 ) concretaba que:

La Sala, como ya declaró en las sentencias de 9 de octubre de 2009 y 18 de diciembre de 2009 , comparte íntegramente la argumentación de la Sala de instancia de que la Ley 26/1988 no es retroactiva.

El Tribunal Constitucional distingue entre retroactividad auténtica de grado máximo y una retroactividad impropia o de grado medio.

La primera se refiere a las disposiciones normativas que pretenden anudar efectos 'ex-novo', a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a su entrada en vigor y ya consumadas.

La segunda califica a las normas que inciden en situaciones jurídicas aún no agotadas o concluidas ( sentencias 6/1983, de 14 de febrero ; 126/1987, de 16 de julio , 150/1990 de 4 de octubre ; 173/1996 de 31 de octubre y 182/1997, de 28 de octubre , entre otras muchas).

En todo caso, aunque encuadráramos el caso dentro de la llamada retroactividad impropia, conviene recordar que el Tribunal Constitucional tiene declarado que no existe una prohibición constitucional de retroactividad de la legislación tributaria que pueda hacerse derivar del principio de irretroactividad, tal y como está consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , pues el límite está referido exclusivamente a leyes 'ex post facto' sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, si bien esta doctrina ha sido matizada para preservar el principio de seguridad jurídica, pero señalando que éste no puede erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente ni puede entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal, protegiendo sólo la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles.

De ahí, no podemos afirmar que el recurrente tenga un derecho consolidado y adquirido en virtud de un acto administrativo declarativo de derechos a su favor sobre el almacén mayorista del que es titular o sobre la oficina de farmacia que regenta, y por tanto, no tiene un derecho preferencial en la nueva ordenación farmacéutica que establece un régimen de incompatibilidad distinto; por ello no se afecta el artículo 9.3 de la Constitución , que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionatorias no favorables o reductivas de derechos individuales y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ya que la irretroactividad amparada en el artículo 9.3 de la Constitución se refiere exclusivamente a disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales no puede presentarse, según han declarado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, como defensa de una inadmisible petrificación del Ordenamiento Jurídico, pues sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva cuando afecta a situaciones agotadas, porque lo que prohíbe el citado artículo es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley a efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores y, aquí, en el supuesto que analizamos la Norma impugnada tiene una retroactividad de grado mínimo en cuanto que sus efectos inmediatos se producen en el futuro, como consecuencia de la modificación del régimen anterior en la regulación de las incompatibilidades de los farmacéuticos.

Y en este sentido como señala el Real Decreto 782/2013, de 11 de octubre, sobre distribución de medicamentos de uso humano en su artículo 15 cuando establece los principios generales en relación con la concesión de las autorizaciones y sus modificaciones:

5. La autoridad sanitaria competente podrá acordar la suspensión o revocación total o parcial de la autorización de una entidad de distribución cuando deje de reunir los requisitos que se tuvieron en cuenta para otorgar dicha autorización o incumpla las obligaciones recogidas en este real decreto, así como, en su caso, la normativa específica que dicte al respecto la comunidad autónoma competente.

En cualquier caso la adopción de estas medidas no tendrá la consideración de sanción.

De donde se desprende los efectos de cara al futuro de dicha regulación, así como la inexistencia de derecho adquirido alguno, por cuanto las autorizaciones concedidas están siempre condicionadas a su adaptación a las nuevas regulaciones que puedan establecerse.

En igual sentido que la Directiva 201/62/UE cuando señala:

Las personas que obtienen, conservan, almacenan, suministran o exportan medicamentos solo están autorizadas a ejercer sus actividades si cumplen los requisitos exigidos para obtener una autorización de distribución al por mayor con arreglo a la Directiva 2001/83/CE. No obstante, la actual red de distribución de medicamentos es cada vez más compleja e implica a muchos agentes que no son necesariamente distribuidores al por mayor en el sentido de dicha Directiva. Para garantizar la fiabilidad de la cadena de suministro, la legislación sobre medicamentos debe aplicarse a todos los agentes que participan en la misma. Esto incluye no solo a los distribuidores al por mayor, independientemente de que tengan o no contacto físico con los medicamentos, sino también a los intermediarios que participan en la venta o la compra de medicamentos sin venderlos o comprarlos ellos mismos y sin ser propietarios de los medicamentos ni tener contacto físico con ellos.

E igualmente el artículo 77 de la Directiva 2001/83/UE establece:

1. Los Estados miembros adoptarán todas las disposiciones adecuadas para que la distribución al por mayor de medicamentos esté sujeta a la posesión de una autorización para ejercer la actividad de mayorista de medicamentos en la que se especifique el lugar para el que es válida.

2. Cuando las personas autorizadas o facultadas para dispensar medicamentos al público puedan asimismo, con arreglo a su legislación nacional, ejercer una actividad al por mayor, dichas personas estarán sometidas a la autorización establecida en el apartado 1.

3. La posesión de una autorización de fabricación implica la de distribuir al por mayor los medicamentos a que se refiere dicha autorización. La posesión de una autorización para ejercer la actividad de mayorista de medicamentos no dispensará de la obligación de poseer la autorización de fabricación y respetar las condiciones establecidas a este respecto, ni siquiera cuando la actividad de fabricación o de importación se ejerza de forma accesoria.

5. El control de las personas autorizadas para ejercer la actividad de mayoristas de medicamentos y la inspección de los locales de que dispongan, serán efectuados bajo la responsabilidad del Estado miembro que haya concedido la autorización.

6. El Estado miembro que haya concedido la autorización contemplada en el apartado 1 suspenderá o retirará dicha autorización si dejaran de cumplirse las condiciones de autorización. Informará inmediatamente de ello a los demás Estados miembros y a la Comisión.

Regulación toda ella, que en todo caso pretende la protección de los consumidores, y establecer garantías de independencia de los profesionales que intervienen en la distribución de productos farmacéuticos, estableciendo en todo momento la adaptación de las autorizaciones concedidas a las nuevas regulaciones que puedan producirse, si que ello suponga como ya hemos señalado incurrir en retroactividad alguna.

QUINTO.-Entiende el recurrente que incurre en error la resolución recurrida cuando remite a lo establecido en el preámbulo de la Ley 10/2013 que a su entender no tiene carácter normativo.

En este sentido no puede por menos que resultar sorprendente tal alegación cuando el citado preámbulo señala:

La Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios es el marco legal en el que se encuadran todas las disposiciones relativas, entre otras, a la evaluación, autorización, registro, fabricación, almacenamiento, distribución y seguimiento de la relación beneficio-riesgo de los medicamentos que hacen posible las garantías de seguridad, calidad y eficacia de los mismos.

Desde su aprobación, se han producido diversas modificaciones de la configuración jurídica de la Unión Europea habida cuenta de la experiencia acumulada y tras distintas actuaciones de evaluación efectuadas por la Unión Europea en algunas de las materias relacionadas con el sector farmacéutico, como son la farmacovigilancia de los medicamentos, el refuerzo de la calidad de los medicamentos y la protección de la cadena de suministro ante el riesgo de los medicamentos falsificados, o las modificaciones de las autorizaciones de comercialización de medicamentos, con el objeto de eliminar diferencias en las legislaciones nacionales y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior de los medicamentos, así como un alto nivel de protección de la salud pública y de la salud de las personas y animales, que obligan a nuestro país a revisar la normativa interna vigente.

En efecto, por un lado, se aprueba la Directiva 2010/84/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, que modifica en lo que respecta a farmacovigilancia, la Directiva 2001/83/CE por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano.

Y por otro, se produce la aprobación de la Directiva 2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, por la que se modifica, en lo relativo a la prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal, la Directiva 2001/83/CE por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos de uso humano.

Estas directivas han de ser incorporadas a la normativa nacional, a través de esta Ley para, posteriormente, proceder a la actualización correspondiente de su normativa de desarrollo.

Así, esta Ley conlleva el cumplimiento de la necesidad de adaptación cuanto antes a las nuevas normas europeas de farmacovigilancia establecidas a fin de proteger la salud pública y hacerlo de manera armonizada para todos los medicamentos de uso humano con independencia del procedimiento de autorización de los mismos, de modo que no es posible que las normas nacionales no estén alineadas con las de los productos autorizados de modo centralizado por la Comisión Europea.

Justificando así la nueva regulación establecida, y cuando la referencia de la resolución recurrida al mismo, lo es precisamente en respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso de alzada interpuesto por el recurrente, quién de forma explícita aludía al mismo, y el cual pese a no tener carácter normativo si puede ser utilizado como elemento interpretativo de la voluntad del legislador.

SEXTO.-En relación con la pretendida vulneración del principio de libertad de empresa del artículo 38 CE , o la libertad de establecimiento en la UE, significar que el Derecho comunitario es cada vez más cauteloso en aras de asegurar una cadena de distribución de medicamentos sin conflictos de intereses entre los diversos intervinientes en la misma, sirviendo a tales efectos de muestra, el apartado 6 del Preámbulo de la Directiva 2011/62/UE de 8 de junio, cuando afirma que:

'Las personas que obtienen, conservan, almacenan, suministran o exportan medicamentos solo están autorizadas a ejercer sus actividades si cumplen los requisitos exigidos para obtener una autorización de distribución al por mayor con arreglo a la Directiva 2001/83/CE. No obstante, la actual red de distribución de medicamentos es cada vez más compleja e implica a muchos agentes que no son necesariamente distribuidores al por mayor en el sentido de dicha Directiva. Para garantizar la fiabilidad de la cadena de suministro, la legislación sobre medicamentos debe aplicarse a todos los agentes que participan en la misma. Esto incluye no solo a los distribuidores al por mayor, independientemente de que tengan o no contacto físico con los medicamentos, sino también a los intermediarios que participan en la venta o la compra de medicamentos sin venderlos o comprarlos ellos mismos y sin ser propietarios de los medicamentos ni tener contacto físico con ellos.'.

El artículo 49 TFUE que la recurrente entiende vulnerado dispone que quedarán prohibidas en el marco de la UE las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.

Pues bien, nada de eso sucede en el caso que nos ocupa, ni nos encontramos que España imponga restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de otro estado miembro de la UE, ni se imponen restricciones a la apertura de agencias, sucursales o filiales de empresas o personas establecidas en otro Estado miembro. Lo que hay en el presente caso, es una medida tendente a asegurar que la cadena de suministro de medicamentos para uso humano queda exenta de un potencial conflicto de intereses.

La normativa comunitaria delega en las legislaciones nacionales tales medidas como se aprecia de la lectura del artículo 77.2 de la Directiva 2001/1983/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001 , cuando afirma que 'cuando las personas autorizadas o facultadas para dispensar medicamentos al público puedan asimismo, con arreglo a su legislación nacional, ejercer una actividad al por mayor, dichas personas estarán sometidas a la autorización establecida en el apartado 1'. Son pues las legislaciones nacionales las que han de establecer, en su caso, las condiciones en las que las personas facultadas para dispensar medicamentos, pueden ejercer una actividad al por mayor. Sin que nada imponga que tal posibilidad deba existir en todo caso, y sin que la normativa comunitaria sobre la libertad de establecimiento pueda condicionar tales regulaciones.

El Tribunal Supremo, ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre las restricciones y el control de las condiciones de venta de medicamentos y el derecho a la libertad de empresa, valiendo a título de ejemplo la STS de 4 de marzo de 2016 , cuando señala que:

'Tampoco el sistema vulnera la libertad de empresa ya que como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 5 noviembre 1999 , dictada en el proceso de impugnación del Real Decreto 157/1997:

No es asumible como punto de partida que 'las especialidades farmacéuticas de uso humano» sea un mero producto comercial, que esté sujeto al juego de la oferta y la demanda del mercado y regido por las decisiones que corresponden a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Por el contrario, se singularizan por su significado sanitario, lo que otorga especiales títulos de intervención a los poderes públicos.'

O bien la STS 10 de enero de 2012 , cuando afirmó que:

'Que (por ejemplo, en la de 20 de mayo de 2002), en lo que atañe a la apertura de oficinas de farmacia, la libertad de empresa está afectada por un régimen de intervención administrativa que condiciona su ejercicio en función del interés público y del servicio público que representa la prestación farmacéutica. O que (misma sentencia) ni la libertad de empresa ( art. 38 CE ) ni la libertad de elección o de ejercicio de profesión ( art. 35 CE ), han supuesto la derogación o sustitución del régimen de intervención administrativa que venía establecido, orientado a velar, como toda potestad administrativa, por determinados intereses públicos que en este caso son los sanitarios de la población en relación con la prestación de un adecuado servicio farmacéutico. En fin, es constante esa jurisprudencia al afirmar, en esos o parecidos términos, aquello que la Sala de instancia trascribe del fundamento de derecho sexto de nuestra sentencia de 24 de marzo de 1998 . Así, múltiples sentencias de este Tribunal, como las de 31 de mayo de 1986 , 6 de octubre de 1987 , 13 de mayo de 1989 , 24 de julio de 1990 , 30 de junio de 1995 , 4 de abril de 1997 , 5 de noviembre de 1999 , 25 de octubre de 2000 , 22 de octubre de 2002 , 14 de enero , 20 y 21 de mayo y 3 de junio de 2003 , 9 de febrero de 2004 , 8 de noviembre de 2005 , etc., afirman que nuestro Derecho abandona un sistema de libre concurrencia y configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de «servicio público impropio» o de «servicio de interés público», sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias en las que el interés predominante es, sin duda, la calidad y eficacia del servicio farmacéutico al público.'

Por ello es claro asimismo que el establecimiento de un nuevo régimen de incompatibilidades en modo alguno afecta a la libertad de empresa o establecimiento.

SÉPTIMO.-Finalmente alude el recurrente a la pretendida vulneración del principio de igualdad y no discriminación establecido en el artículo 14 de la Constitución .

Partiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de agosto de 1983 , ( STC 75/1983 ), hemos de tener en cuenta que la Constitución 'configura el principio de igualdad ante la Ley como un derecho subjetivo de los ciudadanos, evitando los privilegios y las desigualdades discriminatorias entre aquéllos, siempre que se encuentren dentro de las propias situaciones de hecho, a las que debe corresponder un tratamiento jurídico igual, pues en tales supuestos la norma debe ser idéntica para todos, comprendiéndolos en sus disposiciones y previsiones con la misma concesión de derechos que eviten las desigualdades, pues de no actuarse legislativamente de tal manera, surgiría un tratamiento diferenciado a causa de una conducta arbitraria, o al menos no debidamente justificada, del poder público legislativo.',y en el presente caso no se han puesto de manifiesto situaciones idénticas a las que se de un tratamiento distinto, por cuanto tanto el artículo 3.2 de la Ley 29/2006 en la redacción dada por la Ley 10/2013 como la Disposición Transitoria Segunda de la misma tan solo vienen a configurar los límites de las incompatibilidades de los titulares de una oficina de farmacia en relación con almacenes o laboratorios mayoristas, perfilando los supuestos en los cuales puede presumirse la existencia o no de posibles conflictos de intereses en tales relaciones, pero sin que ello suponga vulneración alguna del principio de igualdad o de no discriminación, que en modo alguno va implícito como pretende el recurrente en tal regulación , al no apreciarse discriminación arbitraria, que exige que no medie ninguna razón objetiva de diferenciación, sino que existe una justificación objetiva y razonable, que cabe encuadrar dentro de los límites de apreciación del legislador competente para ello.

OCTAVO.-En cuanto al planteamiento de la pretendida cuestión de constitucionalidad a que alude la demanda debe ser rechazado, por cuanto de los señalado anteriormente se desprende la inexistencia de duda alguna al respecto de la constitucionalidad de los preceptos examinados, lo cual excluye el planteamiento de la misma.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA :

El órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Daniel , contra la Resolución de fecha 31 de marzo de 2014 de la Directora General de Regulació, Planificació i Recursos Sanitaris del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento efectuado por el Cap de Control Farmacèutic i Productes sanitaris de fecha 14 de enero de 2014,IMPONIENDOa la parte actora las costas del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por Doña Jordi Palomer Bou, Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.