Sentencia Administrativo Nº 525/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7483/2013 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00525/2016

PONENTE: D. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7483/2013

RECURRENTE:CABALEIRO NOGUEIRA SL

ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMO.SR PRESIDENTE:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

LUIS VILLARES NAVEIRA

En A CORUÑA, a 28 de junio de 2016.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7483/2013 interpuesto por el Procurador D. CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ y dirigido por el Letrado Dª. PENELOPE LOUREIRO RODRIGUEZ en nombre y representación de CABALEIRO NOGUEIRA S.L. contra Desestimación presunta de la Consellería de Economía e Industria del r. de reposición de 14-4-11 contra resolución de 11-3-11 que deniega la solicitud de concesión de explotación derivada del permiso de investigación 'O Marco' n. 2846 'Ampliado a la resolución expresa de 1-12-11 del Director Xeral de Patrimonio Cultural, que resuelve no autorizar el documento Addenda Memoria de Prospección Arqueolóxica intensiva para la E.I.C. de la explotación 'O Marco 2º Alternativa n. 2846'. Ampliado a resoluc. 14-5-2014.. Ha sido parte demandada CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, representada por el LETRADO COMUNIDAD (SERVICIO PROVINCIAL).

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. D. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 10 de junio de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

Primero.-La actora, la empresa Cabaleiro Nogueira S.L, impugna la desestimación presunta de la Consellería e Industria del recurso de reposición contra la Resolución de 11 de marzo de 2011, denegatoria de la solicitud de concesión de explotación derivada del permiso de investigación 'O Marco', nº 2846, ampliado primero a la Resolución expresa de 1 de diciembre de 2011 del Director General del Patrimonio Cultural, que resuelve no autorizar el Documento Addenda Memoria de Prospección Arqueológica Intensiva para la E. I. C. de la Explotación 'O Marco 2ª Alternativa N. 2846', y después a la Resolución de 14 de mayo de 2014, que rechazó el recurso de reposición contra la anterior.

Segundo.-Ambas clases de recursos están interconectados en el sentido de que el problema de fondo que se debate se refiere a la compatibilidad, o no, del ejercicio de un derecho minero industrial con la normativa medio-ambiental, especialmente relacionada en este caso con la protección del Camino de Santiago Portugués que pasa por el valle de la zona en que, en la parte Este de la montaña más próxima a la izquierda, pretende establecerse la explotación minera de que se trata. Ésta es, realmente, la controversia en discusión, que la Sala pasa a dirimir de acuerdo con las consideraciones que pasan a exponerse.

En la primera de las resoluciones ya dichas, la de 11 de marzo de 2011 ya se hacía una resumida relación de antecedentes del caso, haciendo constar que el 11 de septiembre de 2000 había sido otorgado por la Delegación Provincial da Consellería de Innovación, Industria e Comercio de Pontevedra el permiso de Investigación 'OMarco' nº 2846 para la investigación de los recursos de la Sección C), especialmente granito ornamental, sobre una superficie de dos cuadrículas mineras en los términos municipales de Porriño y Tui, a favor de D. Arturo . El 28 de septiembre de 2003 D. Arturo solicita el pase de a concesión de explotación sobre la totalidad del permiso de investigación y el 31 de marzo de 2005 la Dirección Xeral de Industria, Enerxía e Minas autoriza la transmisión de los derechos mineros de la solicitud de concesión de explotación derivada del anterior permiso de investigación a favor de la empresa, ahora recurrente, Cabaleiro Nogueira S.L. . Mas tarde, en febrero de 2007, la Dirección General de Avaliación Ambiental declaró la incompatibilidad de la actividad de explotación minera con el Espacio Natural do Monte Aloia, y consideró que el proyecto no era ambientalmente viable, por lo que el 4 de julio de ese año se presentaron los proyectos de una nueva alternativa de situación de la zona de explotación de modo que no afectase al parque, proponiendo situarla en la ladera opuesta al cerro de las Casetas, pero la Secretaría Xeral de Calidade e Avaliación Ambiental formula una Declaración de Impacto Ambiental en la que se considera que el proyecto de la nueva alternativa no es ambientalmente viable con base en el informe de la Dirección Xeral do Patrimonio Cultural de 17 de noviembre de 2008. Como principal fundamentación legal de lo resuelto se hacía hincapié, por su relevancia, en la necesaria aplicación de los artículos 61 de la Ley de Minas de 21 de julio de 1973 , del 90, punto 2, del RXRM, así como del art. 5 del Decreto 442/1990, de Avaliación de Impacto ambiental para Galicia, y el 9 de la Lei 1/95, de 2 de enero, de Protección Ambiental de Galicia, que declara sin limitaciones que el la declaración de impacto será de carácter vinculante para el órgano competente para resolver la autorización del proyecto de que se trate, en este caso minero, por lo que acaba decidiendo que, a la vista de la documentación que obraba en el expediente y el resultado negativo de la declaración de impacto ambiental, de fecha 15 de julio de 2010, no se cumplían los requisitos de viabilidad ambiental para que pudiese ser aprobado, por lo que procedía denegar la solicitud de concesión de explotación derivada del permiso de investigación 'O Marco nº 2846'.

Tercero.-A la vista de esta situación, la empresa intentó hacer las correcciones precisas para hacer su proyecto viable legalmente, por lo que presentó un Documento Addenda Memoria en la que se proponían los cambios que consideraba indicados para ello, pero en la segunda de las resoluciones, la de fecha 1 de diciembre de 2011 dictada por el Director General de Patrimonio Cultural se decidió no autorizar tal Documento de Prospección arqueológico intensiva para el E.I.C. de la explotación del PlI. 'O Marco (segunda alternativa) nº 2846', Tui, Pontevedra, por entender que el uso extractivo como cantera en el alto da Galiñeira de la Sierra del Galiñeiro no era compatible con la protección del Patrimonio Cultural, en especial con el Camino de Santiago, Camino Portugués por los argumentos explicados en los respectivos apartados de descripción, elementos culturales afectados, consideraciones legales y valoración de todo ello, de los que se concluía, esencialmente, que existían impactos significativos sobre el Camiño de Santiago, Camiño Portugués, que, dadas las características topográficas de la zona, la distancia no era suficientemente paliativa, que resultaba cuando menos sorprendente que se intentase hacer valer como factor de visibilidad la presencia de nieblas o nubes bajas, lo que si mismo evidenciaba lo endeble de del conjunto de la justificación, que la explotación 'por cuarteles' no impedía un impacto acumulativo y sostenido en el tiempo, consistente en una alteración topográfica y morfológica severa, la remoción del suelo natural y la desaparición de cubierta vegetal, y que, para una superficie de 70.269 m2 resultaba claramente insuficiente la pantalla vegetal propuesta, ya que, en definitiva, la actividad extractiva en un lugar tan sensible como a Serra do Galiñeiro, visible desde el camino e hito paisajístico de éste, supondría una modificación drástica del paisaje con la formación de una gran brecha en el monte que las medidas de corrección propuestas no lograrían paliar, con el perjuicio que esto supondría para el actual escenario por el que discurría el Camino.

Cuarto.-Por resolución de 14 de mayo de 2014, tercera de las actuaciones recurridas por ampliación del recurso inicial, la Consellería de Economía e Industria desestimó de manera expresa el recurso de reposición contra la otra anterior de 11 de marzo de 2011, citada en primer lugar, y en ella se hace una fundamentación mucho más exhaustiva que en la inicial, resaltando que la Secretaría Xeral de Calidade e Avaliación Ambiental había considerado el proyecto como no viable, con base, principalmente, en el informe de la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural, en el que se recogía que el Camino de Santiago tenía un carácter de dominio público cultural, incluido en la categoría de territorio histórico, por lo que le resultaba aplicable la legislación autonómica en esta materia (Art. 4 de la Lei 3/96, de 10 de mayo, de Protección de los Caminos de Santiago, y el art. 39 .2 de la lei del Patrimonio de Galicia), al ser el paisaje un elemento fundamental e inseparable de los valores del Camino de Santiago, de manera tal que su afección sobre sus cuencas visuales era tan relevante como la ejercida sobre otros elementos físicos que lo conformaban, ya que a Serra do Galiñeiro formaba parte de los límites que configuraban la cuenca visual del Camiño Portugués a su paso por la parroquia de Ribadelouro y la explotación que se pretendía entre las cotas más altas de la sierra tendría un importante impacto sobre el camino, y, finalmente, la explotación supondría un peligro de destrucción o deterioro del propio Camino y de los valores a él inherentes (Art. 9 de la Lei 3/96), como la preservación del medio y de los usos tradicionales del mismo. En su fundamento segundo se hace un resumen de todo lo relativo a las actuaciones en discusión, y se insiste en el resultado de que la declaración de impacto ambiental había sido desfavorable y que no podía revisarse en el sentido pedido por la empresa porque el informe de la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural había sido desfavorable, y, por lo tanto, había que estar a lo dispuesto por el artículo 9 de la Lei 1/95, de 2 de enero, de Protección Ambiental de Galicia, en el sentido de que la declaración de impacto tendrá carácter vinculante para el órgano de competencia sustantiva-o sectorial-si la declaración fuese negativa o impusiese medidas correctoras, lo que había determinado necesariamente la denegación de la solicitud de concesión de explotación derivada del permiso de investigación 'O Marco nº 2846', en la medida en que la 'ratio decidendi' de la misma era ese carácter vinculante que la Declaración de Impacto Ambiental tenía para la autoridad que tenía competencia para declarar la concesión solicitada, siendo necesario para poder proceder a la revisión de la misma el informe favorable, del que no se dispuso, de la Dirección Xeral del Patrimonio Cultural. Se añade, en contra de lo que se alegaba, que si se había dispuesto de un informe de la Delegación de Industria de Pontevedra, y que la declaración negativa de impacto ambiental no necesitaba una específica indicación de plazo para ser recurrida, ante la doctrina interpretativa del T.S. muy restrictiva a la posibilidad de control jurisdiccional inmediato de las declaraciones de impacto medio ambiental, ya que, por su carácter de acto de trámite y no definitivo, no eran susceptibles de impugnación hasta la decisión final, que había que referir a la primera resolución denegatoria de la Consellería de Industria, en este caso vinculada en principio por lo que resultare de la declaración negativa de impacto ambiental, en cuanto obstáculo legítimo insalvable para el otorgamiento de la concesión, tal como se tuvo en cuenta para denegarla.

Quinto.-La empresa actora trata de rebatir inútilmente todos estos razonamientos en su demanda, mediante el empleo de argumentos basados en una interpretación contraria de la situación y de la normativa aplicable al caso tenida en cuanta por la Administración y tratando de demostrar que su proyecto era perfectamente compatible con la legislación ambiental relativa a la protección del Camino.

En primer lugar, es irrelevante lo que se expresa en el hecho primero respecto a que en las alegaciones hechas por el Alcalde del Concello de Porriño y por la entidad Local menor de Chenlo se hubiera situado erróneamente la situación de la explotación minera de que se trata en el municipio de Porriño, cuando realmente estaba en el de Tui, ya que el motivo determinante de la denegación no estaba directamente relacionado con la clasificación del suelo como rústico de especial protección forestal, sino, tal como se ha expuesto anteriormente, con la evidente circunstancia de estar situado en un ámbito de protección cultural y ambiental derivada del paso por el valle del Camino de Santiago Portugués, con la afectación que ello suponía en los espacios circundantes.

De hecho, y en la relación fáctica siguiente, pasa a criticarse el contenido de los informes prestados por la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural y su insuficiencia para la demostración de la afectación de esta clase que estos dicen que se producía, alegando que era inadecuada la apreciación de que se trata de un suelo clasificado como de especial protección de espacios naturales, pues la real era la de suelo rústico de especial protección forestal, en el que la actividad extractiva de minerales era lícita, en cuanto uso permitido en tal espacio. Por otro lado, se insiste-y éste este es el fundamento básico repetido como tal en numerosas ocasiones- en que la enorme distancia de la explotación minera al camino, a kilómetros del mismo, y el propio sistema de explotación previsto, harían inapreciable la explotación desde el Camino Portugués, según se explicaba en la Addenda correctora presentada el 21 de marzo de 2011, tras la notificación de la D. I. A. , en la que se explicaba que el contacto visual con desde el Camino se limitaba a un corto tramo de unos 1.000 metros, de forma discontinua y de manera prácticamente imperceptible, negando que se produjese impacto visual alguno en la medida en que la cantera estaba separada del camino unos 2.400 metros en el punto más desfavorable, y que, por otro lado, el sistema de explotación propuesto 'por cuarteles', con un frente de explotación de cien metros, con otros cien metros de frente en fase de restauración, hará imperceptible cualquier clase de impacto, que también se corregiría con el establecimiento de una barrera vegetal para evitar su visión, tal como se reflejaba en un informe aportado como documento número 1 al que se incorporaban numerosas fotografías y planos, añadiéndose al final del hecho tercero que nada tendría que ver esta concreta explotación, llevada a cabo con esas pautas técnicas correctoras y situada a una distancia considerable del Camino, con las canteras existentes en la zona, mucho más degradantes del paisaje y más cerca del mismo, de lo que habría que deducir lo injustificado de la opinión contraria de los informes ya dichos de la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural, en el segundo de los cuales no se habría valorado siquiera la posible importancia y suficiencia de las medidas correctoras propuestas con el único interés de realizar la explotación en las mejores condiciones para el interés general, que en los apartados siguientes de vuelve a reiterar que eran las adecuadas para evitar cualquier posible impacto negativo en el Camino, muy alejado de la explotación solicitada y fuera del entorno de protección de los Caminos de Santiago que señalaba la Ley 3/96, ni de ningún Territorio Histórico delimitado.

Sexto.-En la fundamentación jurídica de la demanda se invocan tres órdenes de motivos impugnatorios, a los que pasa a darse la correspondiente respuesta negativa de acuerdo con lo que pasa a exponerse.

En primer lugar, se alega una aplicación preferente de las normas que se citan de la Ley 8/96, de Protección de los tramos de los Caminos de Santiago de Galicia, y una supuesta interpretación incorrecta de los dispuesto en los arts. 39.2 y 54 de la Ley 8/95 .

Pero la tesis que se propone en cuanto a la aplicación de los mismos no es la correcta. En cuestiones ambientales y de patrimonio histórico, los elementos de juicio a tener en cuenta, por la indeterminación de sus conceptos, hay que interpretarlos conforme a unas pautas abiertas y alejadas de los contenidos formales y concretos de los preceptos a aplicar, pues hay que coordinar normas muy amplias y genéricas reguladoras de materias muy distintas y complementarias en las que priva la protección del medio ambiente y del patrimonio cultural, entendidas en su más estricto sentido y por encima de lo que parezca deducirse las específicas previsiones legales reguladoras de la protección de esta clase de bienes, en cuya calificación cuentan, sin duda, criterios de discrecionalidad medio-ambientales y culturales en los que hay que presumir un cierto tipo de acierto en las decisiones al respecto de las autoridades de este orden. Por lo tanto, es justificable que se diga que la explotación se ubica dentro del territorio histórico del Camino de Santiago Portugués, por mucho que la Lei 3/96 preste mucha más protección al Camino Francés y solo reserve en principio una protección más secundaria para los otras rutas, que, según los casos, tienen, por lo menos, la correspondiente a los bienes catalogados o inventariados, al amparo de la Ley del Patrimonio Cultural de Galicia, y que disponen de una adecuada protección integral desde el punto de vista del medio ambiente y del patrimonio cultural, en la que, sin duda, esta comprendida la protección de su cuenca visual y no la limitadísima e insuficiente protección de los tan solo tres metros a los lados que se dice que procede, algo ajeno, por otro lado, a la adecuada protección ambiental y paisajística relacionada con los espacios limítrofes, que fue lo que las resoluciones impugnadas defendieron, ante el peligro de destrucción de los valores inherentes al propio Camino que los informes antedichos advirtieron, por mucho que los trabajos mineros proyectados estuvieran situados a cierta distancia, pero, en todo caso, en el área de influencia visual y paisajística objeto, sin duda, de protección.

Séptimo.-El siguiente apartado de razones impugnatorias se relacionan con el pretendido incumplimiento de la normativa ambiental en algunos aspectos. En cuanto a la notificación directa al empresa de la Declaración de Impacto Ambiental sin trámite previo anterior, es claro que no produjo indefensión a la parte, que pudo ejercer su derecho de defensa en ese orden de cosas a partir de ese momento e incluso oponerse a esa D.I.A. , pretensión que ejercita también ahora alegando una pretendida infracción de los arts. 10 y 11 del R.D. 1131/88 , diciendo que no se ajustaba a la normativa aplicable. Pero ya se dijo que, en definitiva, no se produjo indefensión, en la medida que ahora se puede invocar cualquier infracción en que pudiera haber incurrido, y en cuya motivación impugnatoria se entra ahora. Se dice primero que debiera de haber dispuesto de una motivación exhaustiva de todas sus consideraciones, previas y posteriores a su decisión desfavorable, pero lo cierto es que, fuera de las quejas ya dichas y de la falta de indicación del grado de impacto que pudiera corresponder, contiene las suficientes explicaciones justificativas de su decisión y comprende también un juicio de valor negativo de las posibles medidas correctoras propuestas por la empresa, en los términos ya expresados con anterioridad, por lo que, en definitiva, se da una sucinta pero razonada respuesta a todas las cuestiones planteadas, por mucho que se critique que se fundamentó sobre todo en un informe del Director del Patrimonio Cultural con deficiencias en su contenido en cuanto a estimaciones de la concreta afección del proyecto, método empleado y posibilidad de medidas correctoras, pues se aportaron las suficientes y atendibles razones -aunque fuese en unos términos, lógicamente y por lo ya expresado respecto a la interpretación de la materia de que se trataba, no de gran concreción- justificativas de la decisión adoptada.

Octavo.-En el fundamento tercero se insiste en el argumento de una defectuosa motivación en cuanto a lo que resultase de la aplicación de los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1131/88 , por no concretar el impacto ambiental y no señalar los parámetros y magnitudes tenidos en cuenta para su declaración desfavorable. Pero tampoco este argumento puede aceptarse, pues se basa exclusivamente en negar sistemáticamente toda eficacia a las explicaciones ofrecidas por la autoridad ambiental, tachándolas simplemente de erróneas e inapropiadas, negando que la explotación se vea afectada por la influencia de la protección del Camino, no concretando el impacto ni la magnitud visual producida, señalando un peligro de destrucción o deterioro del Camino inexistente, o equivocándose en la clase de suelo en que la cantera iba a ser instalada, lo que ya se dijo que no era determinante de la solución adoptada. En contra de esta tesis, eran muchas las cuestiones a valorar, llenas todas ellas de matices interpretativos de difícil apreciación, pero respecto a las que la resolución discutida ofreció respuestas proporcionadas a las circunstancias del caso dentro de unas pautas y de unos principios razonables de carácter ambiental y cultural, a cuya aplicación concreta no fuese quizás ajena la patente situación de deterioro del medio ambiente de los montes que rodean ese valle desde el punto de vista de protección del camino y del extraordinario paisaje que lo rodea, estando los del lado derecho en dirección norte totalmente destruidos por las numerosísimas canteras de aprovechamiento de piedra ornamental existentes, y los del lado contrario, colindantes ya con el valiosísimo monte Aloia, ya con algunas otras canteras en aprovechamiento con un profundo impacto visual negativo, cuyo avance sin duda se querría corregir con esa declaración de impacto negativa de cualquier otra que pretendiera e establecerse en esa zona, por mucho que quiera resaltarse en el recurso, con razones en principio respetables, que el aprovechamiento por el sistema de 'cuarteles' y el establecimiento de una pantalla vegetal amortiguaría considerablemente el impacto visual de esa zona desde el Camino, lo que la autoridad ambiental, y, por efecto de la DIA negativa, la autoridad minera, consideró comprensiblemente como insuficiente para preservar la integridad del paisaje desde la vía protegida con la emisión de su declaración desfavorable, que, por lo expuesto, no puede considerarse contraria a derecho, por lo que procede rechazar todas las pretensiones impugnatorias.

Noveno.-En consecuencia, y en los términos indicados, se desestima el recurso presentado, y, por la índole controvertida del asunto, no se hace especial mención en cuanto al pago de las costas procesales del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por CABALEIRO NOGUEIRA S.L. contra la Desestimación presunta de la Consellería de Economía e Industria del re. Reposic. De 14-4-11 contra resolución de 11-3-11 que deniega la solicitud de concesión de explotación derivada del permiso de investigación 'O Marco' N. 2846 ampliado a la resolución expresa de 1-12-11 del Director Xeral de Patrimonio Cultural, que resuelve no autorizar el documento Addenda Memoria de Prospección Arqueolóxica intensiva para la E.I.C. de la explotación 'O Marco 2' alternativa n. 2846 y a la de 14-5-2014, todo ello sin especial mención en cuanto al pago de sus costas procesales.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme, y que contra ella, sólo se podrá interponer recurso de casación en interés de Leyestablecido en el art. 100 de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7483-13-24),el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada , por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL, al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña,