Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 525/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 317/2018 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 525/2020

Fecha de sentencia: 21/05/2020

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

Número del procedimiento: 317/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 25/02/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado

Procedencia: MINISTERIO DE ECONOMIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por:

Nota:

REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 317/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 525/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

En Madrid, a 21 de mayo de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo número 317/2018, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Teresa Robledo Machuca, con la asistencia letrada de D. Mario Gil Riopedre, en representación de Oryx Ibería S.A.U., contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 26 de abril de 2018, sobre pérdida total de los beneficios de incentivos regionales, en el que ha intervenido como parte demandada la Administración del Estado, que ha estado representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de Oryx Ibería S.A.U., interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 26 de abril de 2018, de declaración de incumplimiento de condiciones del expediente NUM000 de incentivos regionales, mediante escrito presentado el 23 de julio de 2018, y la letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 27 de julio de 2018, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase demanda, lo que verificó por escrito presentado el 15 de enero de 2019, en el que alegó como motivos de impugnación: i) inexistencia de incumplimiento de los artículos 8.c) y 24 del RD 899/2007: el acuerdo de la CDGAE es contrario al criterio de la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea, titular de los fondos, sobre el concepto de inicio de los trabajos del artículo 8.2 del Reglamento (CE) 800/2008, ii) las principales características de los contratos 'llave en mano': la modalidad EPC, iii) inexistencia de incumplimiento del artículo 8.c) del RD 899/2007: no existió un compromiso irreversible antes de recibir la confirmación de elegibilidad y en todo caso, los trabajos preliminares ejecutados tendrían encaje en la figura de actos preparatorios, iv) infracción del principio de protección de la confianza legítima previsto en el artículo 3.1 de la Ley 40/2015, en relación con el artículo 8.3 del Reglamento (CE) 800/2008 y v) subsidiariamente: la obligación de reintegro nunca puede ser total sino que deberá graduarse en aplicación del principio de proporcionalidad.

Finalizó la parte recurrente su escrito de demanda solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que, dando lugar a sus pedimentos, estime íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto y:

1. Declare la disconformidad a derecho del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de 26 de abril de 2018, sobre declaración de incumplimiento de condiciones en el expediente NUM000, que deberá ser anulado, y, en consecuencia, la no obligación de devolución de cantidad alguna por parte de la empresa ORYX IBERIA, S.A.U. derivada del expediente de reintegro de las ayudas incoado.

2. Subsidiariamente a lo anterior, con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, declare la disconformidad a derecho del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de 26 de abril de 2018, sobre declaración de incumplimiento de condiciones en el expediente NUM000, que deberá ser anulado, y la obligación de ORYX de reintegrar la suma de 57.208,80 € más los intereses legales calculados sobre dicha cantidad o, subsidiariamente, 260.040 €, como consecuencia de la exclusión de las facturas correspondientes al período comprendido entre los meses de julio a diciembre del año 2011 de la inversión subvencionada.

3. Y todo ello con imposición de costas a la Administración demandada, si se opusiere.

TERCERO.- La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación el 15 de febrero de 2019, en el que se opuso a las alegaciones de la demanda y solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso e imponga las costas a la recurrente conforme al artículo 139 de Ley de la Jurisdicción.

CUARTO.- Se recibió el recurso a prueba por auto de 15 de marzo de 2019, que admitió la prueba propuesta por la parte recurrente, consistente en documental, teniéndose por reproducidos los documentos del expediente administrativo y los aportados con el escrito de demanda (documentos 1 a 7).

Se presentaron escritos de conclusiones por la parte recurrente, en fecha 16 de abril de 2019 y por la Abogacía del Estado el 29 de abril de 2019.

QUINTO.- Por providencia de 17 de diciembre de 2019, se acordó el señalamiento para votación y fallo el día 25 de febrero de 2020 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor.

En la fecha señalada dio comienzo la deliberación del presente recurso, que continuó el día 3 de marzo de 2020 en que se produjo la votación.

No estando conforme el magistrado ponente con el criterio de la Sala, declinó la ponencia y el Presidente Exmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado asumió la redacción de la sentencia.

La emergencia sanitaria del COVID-19 ha originado el retraso en la firma y notificación de la presente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El acuerdo impugnado y los motivos de impugnación.

Se interpone por la entidad mercantil Oryx Iberia S.A.U. (Oryx) recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 26 de abril de 2018, sobre declaración de incumplimiento de condiciones del expediente NUM000 de incentivos regionales.

Hacemos seguidamente una referencia a las circunstancias relativas al expediente de incentivos regionales NUM000, del que resultó beneficiaria la empresa recurrente, que debemos tener presentes en la resolución del presente recurso.

Por resolución de 26 de enero de 2011 (BOE de 14 de marzo de 2011), el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas otorgó a Oryx una concesión de dominio público sobre una parcela de 34.520 m² en el puerto de Las Palmas, destinada a plataforma logística para el almacenamiento y distribución de combustible, por un plazo de 35 años.

El 27 de julio de 2011, D. Nazario, ingeniero de dominio público de la Autoridad Portuaria de Las Palmas y D. Nicolas, representante de la entidad concesionaria Oryx, firmaron un acta haciendo constar que con dicha fecha se iniciaron las obras contempladas en el título concesional de acuerdo con el 'Proyecto de ejecución de terminal para la elaboración y almacenamiento de productos petroquímicos'.

El mismo representante de Oryx, en su condición de consejero delegado de dicha entidad, presentó el 23 de diciembre de 2011 escrito en la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, dirigido al Ministerio de Economía y Hacienda, en el que solicitó la concesión de beneficios de incentivos regionales para la realización del proyecto de inversión de nuevo establecimiento industrial para la elaboración y almacenamiento de productos petroquímicos y combustibles, elaboración de mezclas y carga y descarga de combustibles.

El 13 de enero de 2012 la Dirección General de Industria del Gobierno de Canarias dirigió escrito a Oryx en el que acuso recibo de la solicitud de beneficios de incentivos regionales, y le comunicó que a la vista del examen preliminar de la memoria del proyecto, y en espera de la resolución individual definitiva, el proyecto cumplía en principio las condiciones de subvencionalidad establecidas en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, para la corrección de desequilibrios económicos interritoriales, en su Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 899/2007, de 6 de julio y en el Real Decreto 169/2008, de 8 de febrero, de delimitación de la zona de promoción económica de Canarias. En dicho escrito se comunicaba también a la entidad recurrente lo siguiente:

La presente comunicación se emite exclusivamente a los efectos previstos en el punto 38 de las Directrices sobre Ayudas de Estado de Finalidad Regional para el período 2007-2013, DOUCE C 54 de 4 de marzo de 2006, y en el artículo 5.1 del Reglamento de la Comisión CE, nº 1628/2006, DOUCE L 302, de 24 de octubre de 2006, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas regionales a la inversión, que establecen que para toda la solicitud de ayuda regional que haya comenzado los trabajos del proyecto con anterioridad a la recepción del presente escrito, la totalidad del proyecto no podrá obtener la ayuda regional.

Por consiguiente, sólo a partir de la recepción de la presente comunicación se podrán iniciar las inversiones sin necesidad de esperar a la Resolución final que se adopte. A estos efectos, deberá presentar ante esta Dirección General de Industria documentación acreditativa de que a la fecha de recepción de la presente notificación no se habían iniciado las inversiones correspondientes a este proyecto(Desde 'a estos efectos' hasta el final del párrafo, en negrita y subrayado en el original).

El 19 de enero de 2012 se formalizó acta notarial de presencia, en la que se deja constancia del requerimiento del representante de Oryx al Sr. Notario para su personación en la parcela del Puerto de Las Palmas a que se refiere este recurso, y al día siguiente se practicó la diligencia, tomándose en presencia del Sr. Notario las 5 fotografías que constan en el acta que la actora acompañó a su demanda como documento nº 6.

Por resolución individual de 3 de enero de 2013 (BOE 11 de febrero de 2013), se concedió a Oryx una subvención de 8.581.315,16 euros, para la realización del proyecto de elaboración, almacenamiento y distribución de productos petroquímicos en Las Palmas de Gran Canaria.

Las condiciones a cumplir por este proyecto de inversión, determinadas en la resolución individual de concesión de incentivos regionales, fueron entre otras las siguientes:

a) Realizar inversiones por importe de 39.005.978 euros.

b) Compromiso de empleo: crear y mantener 60 puestos de trabajo. La empresa, después del plazo de vigencia, debía mantener como mínimo durante dos años los puestos de trabajo exigidos en la concesión.

c) Disponer de un nivel de autofinanciación de 13.719.985 euros, concretados en fondos propios.

d) Cumplimiento formal de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social.

e) El plazo de vigencia finalizaba el 3 de enero de 2015.

El 11 de enero de 2013 Oryx aceptó y se comprometió a cumplir las condiciones expresadas en la resolución individual de concesión de la subvención.

El importe de la subvención fue cobrado por la entidad beneficiaria el 9 de diciembre de 2015.

La Intervención General de la Administración del Estado realizó una auditoría relativa a la subvención otorgada a Oryx, que se inició el 5 de septiembre de 2016. Tras el traslado del borrador del informe de auditoría a la Dirección General de Promoción Económica del Gobierno de Canarias y a Oryx, que presentaron alegaciones, el informe definitivo de autoría, de fecha 9 de diciembre de 2016, finalizó con las siguientes conclusiones:

- Con la salvedad del incumplimiento que se detalla seguidamente, el proyecto se ha ejecutado de conformidad con la decisión aprobatoria y cumple las condiciones aplicables con respecto a su funcionalidad y a los objetivos que han de alcanzarse.

- Se ha detectado el incumplimiento o irregularidad de que el beneficiario de la subvención no cumple con el requisito previsto en los artículos 8.c) del RD 899/2007 y 9.1.c) del RD 169/2008, al haber iniciado la inversión antes de solicitar la ayuda. Asimismo, este hecho supone un incumplimiento del efecto incentivador previsto en el artículo 8 del Reglamento (CE) 800/2008.

- El incumplimiento está tipificado en el apartado 6.b) del artículo 46 de RD 899/2007 como un incumplimiento de alcance total, al haberse obtenido la subvencion sin que concurrieran en el beneficiario los requisitos para ello.

La Dirección General de Fondos Comunitarios inició el procedimiento de incumplimiento el 5 de junio de 2017, y tras las alegaciones del beneficiario, se elevó informe propuesta de fecha 16 de marzo de 2018 al Ministro de Hacienda y Función Pública para que, si lo estima procedente, propusiera a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, el acuerdo de declarar la pérdida total de los beneficios otorgados a la entidad Oryx en el expediente NUM000 y, dado que la empresa ya cobró la subvención por importe de 8.581.315,16 euros, el reintegro de la suma que se acaba de indicar más los intereses de demora devengados desde la fecha del cobro de las liquidaciones ya percibidas hasta la fecha de la propuesta, que ascienden a 732.497,54 euros, más los intereses de demora correspondientes a los días posteriores que transcurran hasta la firma de la resolución del expediente de incumplimiento.

A propuesta del Ministerio de Hacienda y Función Pública, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos acordó, en fecha 26 de abril de 2018, declarar el incumplimiento de condiciones de incentivos regionales del expediente NUM000, con un alcance del incumplimiento del 100%, con una subvención a reintegrar por Oryx por importe de 8.581.315,16 euros, más unos intereses de demora de 769.526,50 euros, acuerdo que ha sido impugnado en el presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Los motivos de impugnación del acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 26 de abril de 2018.

En su demanda la parte recurrente invoca los siguientes motivos de impugnación del acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 26 de abril de 2018.

1) Alega en primer lugar la inexistencia del incumplimiento de los artículos 8.c) y 24 del RD 899/2007, pues el acuerdo de la CDGAE es contrario al criterio de la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea, titular de los fondos, sobre el concepto de inicio de los trabajos del artículo 8.2 del Reglamento (CE) 800/2008. El criterio de la citada Dirección General requiere que, para considerar un pago o trabajo como inicio de la inversión, debe atenderse a la entidad económica de las obligaciones contractuales asumidas con anterioridad a la solicitud y a si estas dificultan el abandono del proyecto.

Añade la parte recurrente que el criterio de la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea sobre el concepto de 'inicio de los trabajos', se basa en la nota 40 de las Directrices sobre ayudas regionales para el período 2007-2013, recogido en el informe que obra en el expediente (folios 973 a 975), en el que en respuesta a una consulta del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, en relación con el momento de inicio de la inversión en un expediente distinto al que ahora nos ocupa, contestó el Departamento de Ayudas de Estado de la citada Dirección General de la Comisión Europea que debe determinarse si los acuerdos y pagos pueden considerarse como un primer acuerdo en firme de iniciar el proyecto, lo que no depende de su denominación, sino más bien de los términos de los acuerdos en el caso concreto, de forma que 'si las obligaciones contractuales del caso en cuestión hicieran difícil desde un punto de vista económico abandonar el proyecto, en concreto porque se perdería una cantidad de dinero considerable, se consideraría que se han iniciado los trabajos en el sentido del artículo 8 GBER.'

Por tanto, los servicios de la Comisión afirman que debe atenderse a la entidad de las obligaciones contractuales asumidas antes de la solicitud de ayuda, y si estas, desde un punto de vista económico, dificultarían ulteriormente el abandono del proyecto, 'porque se perdería una cantidad de dinero considerable', resaltando la parte recurrente que el importe de los trabajos cuestionados en este caso es de poco más de 200.000 euros, aproximadamente el 0,5% de la inversión total aprobada de alrededor de 39 millones de euros, de lo que se deriva que el concepto de inicio de las inversiones del artículo 8.c) del RD 899/2007 debía interpretarse en el mismo sentido que lo hace la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea.

2) Alega también la parte recurrente que el contrato se formalizó el 26 de enero de 2012, una vez que se confirmó el anterior 19 de enero de 2012 la elegibilidad del proyecto, tratándose de un contrato llave en mano, modalidad EPC, caracterizado por la multiplicidad de prestaciones, que culminan con la entrega de la instalación y recepción por el cliente, por lo que, dada la extraordinaria complejidad y el amplísimo alcance del negocio jurídico, resulta evidente que la firma del contrato EPC constituyó el inicio de la inversión.

3) Alega la parte recurrente la inexistencia del incumplimiento del artículo 8.c) del RD 899/2007, porque no existió un compromiso irreversible antes de recibir la confirmación de elegibilidad y, en todo caso, los trabajos preliminares ejecutados tendrían encaje en la figura de actos preparatorios.

Argumenta al respecto la demanda que la enumeración del artículo 8.3 del RD 899/2007 de los actos que constituyen actos preparatorios del proyecto de inversión no tiene un carácter exhaustivo o limitativo, sino que se trata de una enumeración o lista meramente ejemplificativa, como lo demuestra el empleo de la conjunción 'como', y la modificación operada en el año 2015 vino a recoger el concepto de 'trabajos preparatorios' como actuaciones que no suponían el inicio de los trabajos ni, por ende, inicio de la inversión, siendo así que, en el caso que nos ocupa, los trabajos preliminares que supuestamente constituyen la causa de incumplimiento obedecían a la mera necesidad de evitar la caducidad de la concesión administrativa y poder estar en disposición de cumplir con los requisitos exigidos para solicitar la concesión de la ayuda.

4) Denuncia la parte recurrente la infracción del principio de protección de la confianza legítima previsto en el artículo 3.1 de la Ley 40/2015, en relación con el artículo 8.3 del Reglamento (CE) 800/2008, pues la confirmación de la eligibilidad del proyecto constituía una situación jurídica individualizada en cuya estabilidad confió la sociedad recurrente, que confió legítimamente en que el proyecto de inversión reunía todas las condiciones requeridas para el otorgamiento de la subvención, incluido el análisis previo de la concurrencia del efecto incentivador.

5) De forma subsidiaria alega la parte recurrente que la obligación de reintegro nunca puede ser total, sino que deberá graduarse en aplicación del principio de proporcionalidad, de acuerdo con el artículo 17.n) de la Ley General de Subvenciones y el artículo 10.k) del Real Decreto 36/2009, de 31 de marzo, por el que se establece el régimen general de subvenciones de la Comunidad Autónoma de Canarias, de forma que la cantidad eventualmente a reintegrar deberá ser la suma de 57.208,80 euros, que es el 22% (porcentaje de la subvención) de la cuantía a que ascienden las facturas cuestionadas por la Administración de 260.040 euros, o subsidiariamente, el importe al que ascienden las indicadas facturas de 260.040 euros, como consecuencia de la exclusión de las referidas facturas de la inversión subvencionada.

TERCERO.- Sobre las normas aplicables en relación con el momento de inicio de las inversiones.

Como resulta del expediente administrativo de incumplimiento y de las alegaciones de las partes, el debate se limita a resolver si el proyecto beneficiado por la concesión de los incentivos regionales cumple o no las exigencias normativas sobre el inicio de la inversión, y en el segundo caso, a determinar las consecuencias del incumplimiento.

Sobre la cuestión objeto de debate, el artículo 8 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, en su redacción original, que era la vigente en el momento de la solicitud de la inversión, dispone lo siguiente:

Los proyectos de inversión que pretendan acogerse al régimen de los incentivos regionales deberán cumplir los siguientes requisitos:

[...]

c) La solicitud para acogerse a los beneficios debe presentarse antes del comienzo de la realización de la inversión para la que se solicitan los incentivos regionales. Asimismo la inversión no podrá iniciarse antes de recibir la confirmación prevista en el artículo 24.

A estos efectos se considerarán iniciadas las inversiones cuando exista cualquier compromiso en firme de adquisición de bienes o de arrendamiento de servicios que afecten al proyecto. Por 'inicio de las inversiones' se entiende, o bien el inicio de los trabajos de construcción, o bien el primer compromiso en firme para el pedido de equipos, con exclusión de los estudios previos de viabilidad.

A su vez, el artículo 24 del RD 899/2007, al que se remite la norma que acabamos de transcribir, establece la siguiente regla sobre el inicio de la inversión:

Artículo 24. Inicio de la inversión.

Los solicitantes de los incentivos regionales podrán ejecutar las inversiones sin necesidad de esperar a la resolución final que se adopte, siempre que acrediten adecuadamente, en la forma que se establezca por el Ministerio de Economía y Hacienda, que las mismas no se habían iniciado antes del momento en que el órgano competente de la Comunidad Autónoma haya confirmado por escrito al solicitante que el proyecto, sujeto al resultado final derivado de una verificación detallada es, a primera vista, susceptible de ser elegible en cumplimiento de las condiciones generales de localización y de inversión productiva, sin que se presuponga el cumplimiento del resto de las condiciones que deban exigirse para la concesión de los incentivos regionales y por lo tanto sin que ello prejuzgue la decisión que finalmente se adopte.

En similar sentido, el artículo 9.1.c) del Real Decreto 169/2008, de 8 de febrero, por el que se delimita la zona de promoción económica de Canarias, en su redacción vigente en el momento de los hechos, indica lo siguiente:

1. Los proyectos de inversión que pretendan acogerse a los beneficios previstos en esta zona de promoción económica deberán cumplir además los siguientes requisitos:

[...]

c) La inversión no podrá iniciarse antes del momento en que el órgano competente de la comunidad autónoma haya confirmado por escrito al solicitante que el proyecto, sujeto al resultado final derivado de una verificación detallada es, a primera vista, susceptible de ser elegible en cumplimiento de las condiciones generales de localización y de inversión productiva, sin que se presuponga el cumplimiento del resto de las condiciones que deban exigirse para la concesión de los incentivos regionales y por lo tanto sin que ello prejuzgue la decisión que finalmente se adopte.

Por 'inicio de las inversiones' se entiende, el inicio de los trabajos de construcción, cualquier compromiso en firme para el pedido o adquisición de bienes o equipos, o cualquier arrendamiento de servicios, con exclusión de los estudios previos del proyecto.

El artículo 8.2 del Reglamento (CE) 800/2008 de la Comisión, de 6 de agosto de 2008, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (Reglamento general de exención por categorías), establece en relación con el efecto incentivador de las ayudas:

2. Se considerará que las ayudas concedidas a PYME, contempladas por el presente Reglamento, tienen un efecto incentivador si, antes de comenzar a trabajar en el proyecto o actividad, el beneficiario ha presentado una solicitud de ayuda al Estado miembro de que se trate.

El apartado 38 de directrices sobre las ayudas de estado de finalidad regional para el período 2007-2013 (2006/ C 54/08), insiste en la importancia de que las ayudas tengan un efecto incentivador de las inversiones, en los términos siguientes:

Es importante garantizar que las ayudas regionales produzcan verdaderos efectos de incentivación de inversiones que de otro modo no se realizarían en las regiones asistidas. Por ello, únicamente podrán concederse ayudas con arreglo a regímenes de ayuda cuando el beneficiario haya presentado una solicitud de ayuda y la autoridad responsable de la administración del régimen haya confirmado por escrito (39) que, en espera de una verificación detallada, el proyecto cumple en principio las condiciones de elegibilidad establecidas en el régimen antes de iniciarse los trabajos en el proyecto (40).

La nota a pie de página (40), citada por la parte recurrente, delimita en la forma siguiente el concepto de 'inicio de los trabajos':

Por 'inicio de los trabajos' se entiende, o bien el inicio de los trabajos de construcción, o bien el primer compromiso en firme para el pedido de equipos, con exclusión de los estudios previos de viabilidad.

CUARTO.- Sobre la naturaleza de los trabajos realizados antes del inicio de la inversión.

En este caso no se discute que la sociedad recurrente realizó determinados trabajos en la parcela de la que era concesionaria, entre el acta de inicio de las obras de la concesión de dominio público, de fecha 27 de julio de 2011, y la comunicación de la Dirección General de Industria del Gobierno de Canarias, de 13 de enero de 2012, sobre la de elegibilidad del proyetcto de inversión, que autorizaba a la beneficiaria el inicio de las inversiones, sin esperar a la resolución final que se adoptara sobre la concesión de la subvención.

Los trabajos a que nos referimos consistieron en movimientos de tierras en la parcela objeto de la concesión, cuya realización ha sido admitida por la parte recurrente.

La cuestión a dilucidar en este recurso no es, por tanto, la existencia de los trabajos, sobre lo que no existe controversia entre las partes, sino la de la naturaleza de dichos trabajos, en concreto, hemos de decidir si se trataba de simples trabajos preparatorios, que es la tesis defendida por la parte recurrente, o por el contrario, dichos trabajos constituyeron el inicio de los trabajos de construcción contemplados en el proyecto de inversión, como sostiene la Administración demandada en el procedimiento de reintegro de subvención.

En el régimen jurídico que resulta de los artículo 8 del Real Decreto 899/2007, 9.1.c) del Real Decreto 169/2008 y 8.2 del Reglamento (CE) 800/2008 de la Comisión, antes transcritos, distingue con claridad entre los trabajos del proyecto de inversión y los trabajos preparatorios, que se excluyen del concepto de los trabajos del proyecto y, en consecuencia, su realización no conlleva que se considere iniciada la inversión.

Así resulta, como decimos, de los preceptos antes transcritos, aplicables a los hechos por razón de su fecha, y también de la nueva redacción del artículo 8, letra c), del RD 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, dada por el artículo único.1) del Real Decreto 303/2015, de modificación del citado Reglamento, que de forma expresa excluye los trabajos preparatorios del concepto de 'inicio de las inversiones'.

A estos efectos, por 'inicio de las inversiones' se entiende o bien el inicio de los trabajos de construcción en la inversión, o bien el primer compromiso en firme para el pedido de equipos u otro compromiso que haga la inversión irreversible, si esta fecha es anterior. La compra de terrenos y los trabajos preparatorios como la obtención de permisos y la realización de estudios previos de viabilidad no se consideran el inicio de los trabajos.

En este momento debe indicarse que el concepto de 'inicio de las inversiones'no admite su graduación o medición, en el sentido de que se trata de un presupuesto o requisito para la concesión de la subvención, y como requisito expresamente se califica en los artículos 8 del Real Decreto 899/2007 y 9.1.c) del RD 169/2008, cuya concurrencia impide la concesión de la subvención, sin que pueda eludir tal efecto que la inversión se hubiera iniciado en una pequeña medida o solo en parte. Se trata, como decimos, de un presupuesto o requisito, que concurre o no concurre en una determinada fecha, sin que por esa razón resulten de aplicación en este caso los criterios de graduación del artículo 17.n) de la Ley de 39/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones, que únicamente entran en juego en los supuestos de incumplimiento de las condiciones impuestas con motivo de la subvención, como las de inversión o empleo, en atención al principio de proporcionalidad.

La Sala, a la vista de las actuaciones incorporadas en los autos y en el expediente administrativo, estima que en este caso los trabajos de movimientos de tierras llevados a cabo por la parte recurrente en la parcela objeto de la concesión, deben conceptuarse de trabajos preparatorios.

Dicha conclusión se apoya, en primer lugar, en el acta notarial de presencia, de fecha 19 de enero de 2019, esto es, de fecha posterior a la comunicación de la Dirección General de Industria del Gobierno de Canarias, de 13 de enero de 2012, de elegibilidad y autorización para el inicio de las inversiones, que la parte recurrente acompañó como documento 6 de su demanda, que incorpora 5 fotografías de la parcela objeto de la subvención, que muestran que la parcela en cuestión presenta un suelo aplanado o nivelado, pero sin que sobre la misma pueda apreciarse ninguna traza de construcción o de elevación de estructuras o de zanjas u otro tipo de trabajos en la parcela.

La condición de trabajos preparatorios se corrobora, además, por el importe de esos trabajos de nivelación o aplanamiento del suelo, de alrededor de 260.000 euros, que supone un insignificante 0,65% del presupuesto de una inversión de aproximadamente 40 millones de euros, así como por la fecha del contrato de obra suscrito por la recurrente con la empresa constructora del complejo industrial, de fecha 26 de enero de 2012, por tanto, también posterior a la comunicación de la Dirección General de Industria del Gobierno de Canarias de eligibilidad y de autorización para iniciar las inversiones.

Por todo ello debemos concluir que los trabajos contemplados en el procedimiento de incumplimiento tenían la condición de trabajos preparatorios y que la sociedad recurrente no había iniciado las inversiones del proyecto con anterioridad al 13 de enero de 2012, fecha de la comunicación de la Dirección General de Industria del Gobierno de Canarias, que declaró el proyecto subvencionable y autorizó el inicio de la inversión.

Por las razones anteriores, procede la estimación del presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA no procede la imposición de costas, por presentar el presente caso serias dudas de hecho y de derecho.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

ESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Oryx Ibería S.A.U., contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 26 de abril de 2018 sobre declaración de incumplimiento de condiciones del expediente NUM000 de incentivos regionales, anulamos por ser contrario a derecho.

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espín Templado José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

María Isabel Perelló Doménech José María del Riego Valledor Diego Córdoba Castroverde

Ángel Arozamena Laso

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DICTADA POR LA SECCIÓN TERCERA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMOEN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 317/2018.

Con el máximo respeto a la posición mayoritaria de la Sala y conforme a los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, formulo este voto particular que recoge las razones de mi discrepancia con el voto mayoritario.

1.- Considero que en el presente caso la empresa recurrente, beneficiaria de la subvención, no cumple con los requisitos previstos en los artículos 8.c) del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, 9.1.c) del Real Decreto 169/2008, de 8 de febrero, por el que se delimita la zona de promoción económica de Canarias y 8.2 del Reglamento (CE) nº 800/2008 de la Comisión, al haberse iniciado la inversión para la que se solicitaron inventivos regionales antes de la presentación de la solicitud para acogerse a los beneficios y antes de la confirmación por el órgano competente de la Comunidad Autónoma de la elegibilidad del proyecto.

2.- La inversión se inició con anterioridad a la solicitud de beneficios de inventivos regionales, presentada el 23 de diciembre de 2011 y a la confirmación por la Dirección General de Industria de la Comunidad Autónoma de Canarias de la elegibilidad del proyecto, de fecha 13 de enero de 2012.

Así resulta evidente del acta de 'inicio de las obras de la concesión de dominio público', suscrita el día 27 de julio de 2011 por D. Nazario, Ingeniero de Dominio Público de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, y por D. Nicolas, representante de Oryx Iberia S.A.U., en la que, a los efectos oportunos y en concreto a los efectos de la bonificación de la cuota de la tasa de ocupación recogida en la Regla 18ª del título concesional de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.9.f) de la Ley 48/2003, de régimen económico y de la prestación de servicios de los puestos de interés general, hacen constar que con esta fecha (27/07/2011) se inician las obras contempladas en el título concesional de acuerdo con el 'proyecto de ejecución de terminal para la elaboración y almacenamiento de productos petroquímicos.'

Por tanto, el propio representante de la empresa recurrente reconoció el inicio de las obras a que se refería el proyecto, en un acta firmada 5 meses antes la solicitud de la subvención.

3.- La parte recurrente no niega la intervención de su representante en la firma del acta de 27 de julio de 2011 ni la certeza de los hechos que en ella describen, si bien señala que los trabajos que se iniciaron no eran los trabajos contemplados en el proyecto de inversión, sino unos trabajos preparatorios.

En este punto radica mi discrepancia con la sentencia que cuenta con el voto mayoritario de la Sala y que aceptó la tesis de la parte recurrente, pues en mi parecer el 27 de julio de 2011 no comenzaron unos trabajos preparatorios sino que se dio inicio a los trabajos de ejecución del proyecto objeto de la subvención.

De la propia acta resulta que no puede dudarse del tipo de obras que se iniciaban. No se trataba de trabajos preparatorios, sino que como se expresa con claridad en el acta, lo que se iniciaba en la fecha de su firma eran las obras del proyecto objeto de la subvención de construcción de un nuevo establecimiento para la elaboración y almacenamiento de productos petroquímicos

Las obras que se iniciaron el 27 de julio de 2011 fueron las contempladas en el proyecto de inversión, como afirma textualmente el acta firmada por el representante de la empresa.

La parte recurrente admite en el expediente de reintegro que lo que se realizó antes de la solicitud de subvención y confirmación de la elegibilidad del proyecto consistió en unos movimientos de tierras, y al respecto debe tenerse en cuenta que el presupuesto del proyecto de inversión contempla en el subapartado 01.1.1 del capítulo 01 de obra civil el concepto de 'movimiento de tierras y excavaciones', que comprende 'excavación a cielo abierto, en terrenos disgregados, por medios mecánicos, con extracción de tierras fuera de la excavación, en vaciados, sin carga ni transporte al vertedero y con p.p. de medios auxiliares', y en el subapartado 01.2.1 del capítulo 01 de obra civil el concepto de 'relleno extendido y apisonado de tierras propias'. De forma que los trabajos de movimientos de tierra, relleno y apisonado formaban parte del capítulo 01 de obra civil del prepuesto del proyecto de inversión, y su inicio no significó otra cosa que el inicio de la inversión.

Que no se trataba de trabajos preparatorios se corrobora por el acogimiento de los trabajos que se iniciaban a la bonificación de la tasa de ocupación prevista en el 10.9.f) de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de la prestación de servicios de los puertos de interés general, que se explicita en el acta firmada el 27 de julio de 2011, debiendo de resaltarse que la bonificación a la que se acogió que la empresa recurrente se aplicaba en los casos siguientes:

Cuando el titular de la concesión ejecute a su cargo obra civil correspondiente a infraestructuras, rellenos, obras de consolidación y mejora del terreno, superestructuras e instalaciones destinadas a actividades portuarias relacionadas con el intercambio entre modos de transporte y a la prestación de servicios portuarios (excluida la relacionada con equipos de manipulación de mercancías), por un plazo de ejecución mínimo de tres meses y superficie mínima de 1.000 metros cuadrados: el importe de esta bonificación será del 95 por ciento de la cuota de la tasa, aplicada a la liquidación correspondiente a la superficie sobre la que se realizan las obras y durante el periodo de ejecución de las mismas, hasta la fecha de su finalización establecida por la Autoridad Portuaria al aprobar el proyecto, o establecida en el título concesional, con un máximo de dos años

Los trabajos cuyo inicio se acreditaba en el acta de 27 de julio de 2011 eran, por tanto, unos trabajos de obra civil de infraestructura, rellenos, superestructuras e instalaciones que tenían como mínimo un plazo de ejecución de 3 meses, lo que excluye que se tratara de simples trabajos preparatorios.

Incluso el acta notarial de fecha 19 de enero de 2012, acompañada a la demanda, y que según la parte recurrente demuestra que se llevaron a cabo simples trabajos preparatorios, pone de manifiesto a través de las fotografías que se incorporan, que se llevaron a cabo trabajos consistentes en movimientos de tierra de gran envergadura, como se aprecia en el volumen de tierra amontonada, y de nivelado la superficie de la parcela, que son incompatibles con los trabajos simplemente preparatorios.

4.- La parte recurrente sostiene que los trabajos realizados con anterioridad a la solicitud de la subvención y a la confirmación de la elegibilidad del proyecto, fueron simples trabajos preparatorios que no se ajustaban al concepto de inicio de inversión que resulta del artículo 8.2 del Reglamento (CE) 800/2008, en relación con la nota 40 de las Directrices sobre ayuda regional, atendido el importe de dichos trabajos, de alrededor de 250.000 euros, que representaba aproximadamente un 0,5% del presupuesto de la inversión,

En la sentencia que cuenta con el voto mayoritario de la Sala se transcribe la nota a pie de página 40 de las directrices sobre las ayudas de estado de finalidad regional en el período 2007-2013, que invoca la parte actora, sin que en mi parecer el contenido de dicha nota permita excluir en este caso los trabajos realizados del concepto de inicio de la inversión.

Dice la nota 40 citada que por inicio de los trabajos se entiende 'el inicio de los trabajos de construcción', y trabajos de construcción (obra civil consistente en movimiento de tierras con maquinaria, acondicionamiento del terreno y nivelación de la parcela) fueron los que comenzaron en la fecha del acta de 27 de julio de 2011, sin que pueda entenderse que dichos trabajos consistieran en la realización de planos topográficos y estudios geotécnicos, como afirmó la parte recurrente en el expediente administrativo, pues la realización de tales estudios carece de soporte probatorio alguno en contratos o facturas y no exigen el volumen de los movimientos de tierras llevados a cabo, que por el contrario, responden al inicio de los trabajos de construcción del nuevo establecimiento de elaboración y almacenamiento de productos petroquímicos objeto del proyecto de subvención, como reconocieron de común acuerdo los representantes de la Autoridad Portuaria de Las Palmas y la empresa recurrente en el acta de inicio de las obras de 27 de julio de 2011, suscrita por ambos.

5.- En definitiva, estimo que la tesis de la parte recurrente no puede tener acogida, pues se basa en sostener la contradicción de que unos determinados trabajos, aquellos a los que se refiere el acta de 27 de julio de 2011, consistieron, frente a la autoridad portuaria y al efecto de obtener una bonificación de la tasa de ocupación, en el inicio de los trabajos del proyecto de ejecución de la terminal para la elaboración y almacenamiento de productos petroquímicos, mientras que frente a la autoridad concedente de la subvención esos mismos trabajos consistieron en unos simples trabajos preparatorios.

6.- Por todo lo anterior, consideró que debió desestimarse el recurso contencioso administrativo, pues el inicio de los trabajos de inversión anterior a la solicitud de subvención y a la confirmación de la elegibilidad del proyecto, acreditado en las actuaciones, constituye un incumplimiento de alcance total, de conformidad con el artículo 46.4.a) en relación con el artículo 8.c), ambos del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, al haberse obtenido la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello.

Dado en Madrid, en el mismo día de la fecha de la sentencia con la que se discrepa.

José María del Riego Valledor

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.