Sentencia Administrativo Nº 526/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 143/2012 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación núm 143/2012

Procedimiento abreviado núm 629/2011-A

Juzgado Contencioso-administrativo núm 9 de Barcelona

Parte apelante: SR Jose Daniel

Parte apelada: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A núm 526

Ilmos. Magistrados:

SR. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

SRA. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL

SR. HÉCTOR GARCÍA MORAGO

Barcelona, 26 de septiembre de 2014

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), en nombre de S.M el Rey y de conformidad con lo dispuesto en el art 117.1 de la Constitución, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación núm 143/2012, promovido por el ciudadano senegalés Don Jose Daniel, representado por el Procurador SR ÁLVARO FERRER PONS asistido por el Letrado SR PABLO CORSALETTI PINTO, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo Sr HÉCTOR GARCÍA MORAGO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado núm 629/2011-A, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm 9 de Barcelona, se dictó Auto de 26 de enero de 2012, en méritos del cual fue denegada la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado (denegación de autorización temporal de residencia) y, asimismo, la pretensión incidental del actor, consistente en obtener una autorización provisional para trabajar y residir en España.

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose al mismo.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el 25 de septiembre de 2014.

CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto de la presente apelación nos viene dado por el Auto de 26 de enero de 2012, en virtud del cual el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm 9 de Barcelona desestimó la petición de medidas cautelares formulada por la representación del ciudadano senegalés SR Jose Daniel en el seno del procedimiento abreviado núm 629/2011-A, promovido contra sendas Resoluciones denegatorias, adoptadas por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA en el expediente de residencia temporal por arraigo núm NUM000.

En resumidas cuentas: el Juzgado de instancia consideró que, ni procedía suspender la ejecutividad de los actos administrativos impugnados, ni tampoco otorgarle, al actor, una autorización de residencia y trabajo de carácter provisional. Y todo ello, por dos órdenes de consideraciones; a saber: las relativas a la imposibilidad de suspender cautelarmente actos negativos, y las relacionadas con la interdicción de aquellas medidas cautelares positivas que pudieran dar lugar a un fallo anticipado sobre el fondo de la controversia principal.

Frente al Auto del Juzgado, el actor y ahora apelante ha insistido en su pretensión incidental tras exponer que de la misma no se derivarían perjuicios para el interés general; amén de concurrir circunstancias de arraigo social -y, por ello mismo, peligro de mora procesal- que se verían seriamente comprometidas de no accederse a lo solicitado. Y entre tales circunstancias el actor ha traído a colación las siguientes: carencia de antecedentes penales; dependencia económica de la familia residente en Senegal; situación de guerra civil en este último país; existencia de una oferta de trabajo en firme y más de tres años de residencia continuada en España. A lo que habría que añadir la aportación, en sede de reposición administrativa, de documentos con los que se habría probado el alta fiscal de la empresa ofertante de empleo y la inexistencia de deudas de esta última frente a la Seguridad Social.

Por su parte, la Abogacía del Estado se ha opuesto a la apelación tras hacer suyos los argumentos del Auto apelado. No sin resaltar el perjuicio que para el interés general (léase: fines anudados a la política de inmigración) supondría acceder a medidas cautelares como las solicitadas por el actor en todos los supuestos de análogas características; y no sin añadir que el apelante ni tan siquiera habría ofrecido algún género de contracautela.

SEGUNDO: Antes de entrar en el análisis de los motivos expuestos por el apelante y, dado que se trata de un recurso contra la resolución dictada en la pieza separada de medidas cautelares , menester será poner ya de relieve la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad evitar que la ejecución del acto recurrido haga perder su finalidad legítima al recurso pero no cabe confundir la adopción de tales medidas con un enjuiciamiento sobre el fondo del mismo. En este sentido, si bien debe examinarse la posible concurrencia de la apariencia de buen derecho de quien las solicita, en modo alguno cabe entrar en las cuestiones que conforman el objeto de debate del pleito principal ni en la valoración de la actuación administrativa, que no sería sino un análisis del asunto en sí mismo.

TERCERO: En el supuesto que nos ocupa se debe partir del artículo 56 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LPAC) que proclama el principio de ejecutividad de los actos administrativos, precisando el artículo 94 que los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111 y 138 y cuando una disposición establezca lo contrario o necesiten de autorización o aprobación superior. Tal previsión legal es consecuencia de la presunción de validez y eficacia predicable de los actos administrativos desde la fecha en que se dictan, salvo que en ellos se disponga otra cosa, conforme a lo establecido en el artículo 57 LPAC.

Ahora bien, este principio general de ejecutoriedad, configurado como una prerrogativa de la Administración, tiene su contrapartida en la existencia de unas garantías del administrado para la defensa de sus intereses legítimos. Entre estas garantías se incluyen las medidas cautelares que pueden adoptarse para asegurar el cumplimiento y la efectividad de la sentencia (hipotéticamente estimatoria) que en su día pueda dictarse en la impugnación judicial de la actuación administrativa, y que forman parte del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española (CE ).

CUARTO: Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior y, según consolidada jurisprudencia - reiterada, entre otras y más recientemente, en ATS de 12 de marzo de 2014 - la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que puede resumirse en los siguiente puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [...] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El 'periculum in mora'. Conforme al artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA): 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el peligro de mora procesal como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse (con abstracción de eventuales perjuicios) siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130.2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

Finalmente, la jurisprudencia hace una aplicación matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz) advirtiendo que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros)'.

QUINTO: Llevados los anteriores criterios al caso concreto que nos ocupa, no puede admitirse la concesión, ni tan siquiera provisional, de la autorización de residencia y trabajo denegada por la administración actuante toda vez que se trata de un título sustantivo atípico que provocaría que el recurrente pudiera gozar de una situación privilegiada respecto de aquéllos extranjeros que han obtenido la pertinente autorización de residencia y trabajo por acreditar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos. Amén de conllevar, tal hipótesis, un análisis de fondo que, por lo dicho, deberá reservarse a la sentencia que en su día se dicte.

SEXTO: Respecto de la posibilidad de suspender la ejecutividad de un acto administrativo que no conlleva la expulsión automática del extranjero, el Tribunal Supremo ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2000 , con remisión a los autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencia de 15 de enero de 1997 , entre otros).

Sin embargo, en el supuesto de autos, esa situación de arraigo que constituye premisa esencial de la medida cautelar, no podemos considerarlo acreditado con los escasos datos que nos ha sido facilitados por el apelante.

El recurrente no acredita la presencia de familiares directos en España y la situación de su familia en Senegal no puede constituir título en el que fundamentar el eventual derecho a una autorización de residencia fundada (por el propio interesado) en la existencia de arraigo social.

Y otro tanto de lo mismo cabría decir de la existencia de una permanencia de más de tres años en España cuyo carácter 'continuado' no nos consta y, asimismo, de una de trabajo necesariamente condicionada a la previa obtención de la autorización de residencia.

La pieza de medidas cautelares, desde luego se halla desprovista de elementos de prueba susceptibles de demostrar la existencia de vínculos estrechos de una cierta enjundia, entre el hoy apelante y nuestro país.

Y por las razones anteriormente reseñadas, menester será reconocer el acierto de la Resolución interlocutoria impugnada.

SÉPTIMO: La desestimación de la apelación deberá traer como consecuencia la imposición de 100 euros de costas a la parte apelante ( arts 139.2 y 139.3 LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del SR Jose Daniel -con la oposición de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA- contra el Auto de 26 de enero de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Admnistrativo núm 9 de Barcelona en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm 629/2011-A. Resolución interlocutoria, ÉSTA, QUE SE CONFIRMA.

Con la imposición de 100 euros de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y, por ende, insusceptible de recurso de casación.

Con certificación de la precedente resolución y atento oficio, procédase a la devolución al Juzgado de origen las actuaciones recibidas, a los efectos legales y procesales correspondientes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, hallándose la Sala en audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.