Sentencia Administrativo Nº 526/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 372/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0014211

RECURSO 372/2014

SENTENCIA NÚMERO 526

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a treinta de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de Procedimiento Ordinario número 372/2014, interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITÉCTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE MADRID, representados por la Procuradora Dª. Ruth María Oterino Sánchez, contra la Resolución del Presidente del Consejo Rector de la Agencia de Actividades, de fecha 12 de mayo de 2014, por la que se aprueba el ' Protocolo Técnico relativo a la correspondencia con la terminología de las NN.UU. de las obras que exigen proyecto técnico de obras de edificación', publicada en el Boletín Oficial del Ayuntamiento de Madrid de 23 de mayo de 2014. Ha sido parte demandada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito presentado el 26 de septiembre de 2014, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.-Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada, para contestación a la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 7 de noviembre de 2014, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la desestimación de las pretensiones deducidas en la demanda.

TERCERO.-Con fecha 25 de junio de 2015 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la Resolución del Presidente del Consejo Rector de la Agencia de Actividades, de fecha 12 de mayo de 2014, por la que se aprueba el ' Protocolo Técnico relativo a la correspondencia con la terminología de las NN.UU. de las obras que exigen proyecto técnico de obras de edificación', publicada en el Boletín Oficial del Ayuntamiento de Madrid de 23 de mayo de 2014.

La entidad recurrente basa o fundamenta su impugnación en las causas que, de forma sucinta, se exponen seguidamente: (i) Pese a la denominación de ' protocolo técnico', destinado según se dice a hacer coincidir la terminología utilizada en la Ley de Ordenación de la Edificación con la utilizada en las NN.UU. del PGOU de Madrid, lo cierto es que se trata de una disposición de carácter general ' con un claro contenido normativo que afecta a la esfera jurídica de los ciudadanos que se ha dictado prescindiendo absolutamente del procedimiento legalmente establecido para su elaboración y aprobación'. Además se añade que el señalamiento de las obras que siempre van a requerir proyecto, realizada ' a título orientativo y sin carácter limitativo', se ha realizado ' sin tener en cuenta y contradiciendo las previsiones de la propia Ley de Ordenación de la Edificación'; (ii) Inadecuación de procedimiento para la elaboración de la norma, estimándose infringido el artículo 49.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local ; y (iii) Exigencia de un proyecto concreto para determinado tipo de obra que una ley de rango superior no lo exige, invocando al efecto el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 .

El Ayuntamiento de Madrid se opone al recurso contencioso-administrativo aduciendo, en primer lugar, la inadmisibilidad del mismo por falta de competencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, así como por tratarse de acto no susceptible de impugnación. Y en cuanto al fondo de la cuestión controvertida sostiene, en contra de la tesis sustentada por el recurrente, que la resolución impugnada no se trata de una disposición general, por lo que estima conforme a Derecho el procedimiento seguido para su aprobación, poniendo de relieve que base jurídica y competencial se encuentra en la disposición final primera de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, aprobada por Acuerdo del Pleno de 28 de febrero de 2014, que habilita al titular del Área de Gobierno u Organismo competente por razón de la materia para aprobar las instrucciones y los protocoles técnicos necesarios para la gestión de las declaraciones responsables y licencias. Señala que la finalidad perseguida por el protocolo técnico aprobado es determinar la correspondencia entre la terminología utilizada en el artículo 2.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación y la utilizada en las NN.UU. del PGOU de Madrid, y ello con motivo o con ocasión de la inexigibilidad de licencia para obras que no requieran proyecto técnico de conformidad con aquélla.

SEGUNDO.-Por evidentes razones jurídico-procesales ( artículo 68.1.a) en relación con el artículo 69, ambos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) deberemos examinar en primer lugar las causas de inadmisibilidad opuestas por el demandado Ayuntamiento de Madrid.

Pues bien, en relación con la alegada falta de competencia de esta Sala para el conocimiento de la impugnación de la Instrucción cuestionada, entendiendo el proponente la competencia de los órganos unipersonales de lo contencioso- administrativo, deberá ser desestimada en atención a que la razón esgrimida por el recurrente para impugnar la Instrucción que nos ocupa es por considerar que se está ante una norma reglamentaria (como aquí acontece), en cuyo supuesto resulta admisible su impugnación directa, tal como se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2014, rec. 3323/2012 , y ' ante la duda sobre su naturaleza material el principio pro actione prevalece sobre la formalidad de entender que, por tratarse de una resolución que aprueba la instrucción, el motivo de fondo de la impugnación -que es un reglamento- debe hacerse valer mediante las reglas de impugnación de los actos administrativos', cual se proclama en el precitada Sentencia, por lo que el conocimiento de su impugnación por esta Sala deviene necesario conforme al artículo 10.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Las anteriores razones nos llevan, igualmente, a la desestimación de la segunda de las causas de inadmisibilidad alegadas al estimar el Ayuntamiento demandado que estamos ante un acto no susceptible de impugnación, por cuanto que, como ya hemos visto, la doctrina jurisprudencial admite la impugnabilidad directa de la instrucción en el supuesto, como aquí acontece, de que el recurrente entienda que se está ante una norma reglamentaria.

Rechazadas ambas causas de inadmisibilidad nada se opone a que entremos en el estudio de la cuestión de fondo controvertida.

TERCERO.-Dado el tenor de las alegaciones formuladas por ambas partes, con la finalidad de centrar adecuadamente la cuestión controvertida, de carácter estrictamente jurídico, convendrá poner de manifiesto que el artículo 21.1 de la Ley 30/1992 dispone que ' Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio. Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda'.

Tales instrucciones o circulares, como es bien sabido, pueden tener un contenido muy diverso. Muchas veces vienen a establecer el criterio uniforme a seguir por los funcionarios ante determinadas y concretas situaciones, otras fijan la forma en que debe ser interpretado y aplicado algún precepto legal o reglamentario, otras imponen los objetivos a cumplir por las unidades administrativas.

Pero lo que ahora nos interesa destacar es que lo característico de dichos instrumentos es que tienen eficacia meramente ad intrade la organización administrativa, se dirigen a los inferiores jerárquicos y no a los ciudadanos. Por ello, las referidas instrucciones y circulares no pueden ser consideradas verdaderas normas reglamentarias (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006 y 2 de marzo de 2007 ), por lo que su eventual incumplimiento, por sí solo, como dispone el párrafo segundo del citado artículo 21 de la Ley 30/1992 , ' no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir'.

En este sentido, podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2007 , refiriéndose al artículo 21.1 de la ya citada Ley 30/1992 , nos enseña que:

'(...) enseguida se advierte que el mismo sirve a un propósito claro como es el de indicar, dirigir, es el término que utiliza el artículo, término que en su quinta acepción el Real Diccionario de la Lengua define como gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión, en este caso un órgano administrativo las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes.

Esa idea encaja perfectamente en los órganos administrativos a la hora de procurar conseguir un funcionamiento coordinado y coherente de sus distintas dependencias, tanto centrales como periféricas, cuando concurra ese tipo de organización, para obtener un grado suficiente de eficacia y eficiencia de los servicios públicos en cualquiera de los aspectos en los que la actividad de la Administración se desenvuelva.

Desde luego esas instrucciones y órdenes de servicios, estas últimas las antiguas circulares a las que se refería el art. 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , se desarrollan en el ámbito doméstico de la Administración, y se dirigen a los órganos jerárquicamente dependientes del superior del que emanan a quienes obligan del modo que expresa el número 2 del precepto cuando dispone que 'el incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir' y, desde luego, carecen de la naturaleza propia de las disposiciones generales, en tanto que se dictan para producir sus efectos ad intra de la Administración y no vinculan a terceros ajenos a la relación de dependencia especial que une a quienes encarnan los órganos jerárquicamente dependientes en el seno de la Administración con el superior que los dirige.

Como es lógico se agotan en cuanto a sus efectos en el momento en que se dictan, aún cuando su vigencia se prolongue en el tiempo, y, desde luego no innovan el Ordenamiento Jurídico que necesariamente han de respetar. Claros ejemplos de ese proceder son los supuestos que contemplan los artículos 12.2.h) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado que se refiere a la competencia de los Ministros de 'dirigir la actuación de los titulares de los órganos superiores y directivos del Ministerio, de impartirles instrucciones concretas' y del art. 15.1.d) de la misma Ley en relación con la competencia de los Subsecretarios de 'proponer las medidas de organización del Ministerio y dirigir el funcionamiento de los servicios comunes a través de las correspondientes instrucciones u órdenes de servicio'. Como consecuencia de lo expuesto la denominada Instrucción que aprobó el Pleno del Consejo para las emisiones y retransmisiones deportivas no era en sentido estricto una Instrucción u Orden de Servicio.'.

La tesis que sustenta la base de la argumentación jurídica esgrimida por el recurrente es la de considerar que la resolución impugnada se trata de una disposición de carácter general 'con un claro contenido normativo que afecta a la esfera jurídica de los ciudadanos que se ha dictado prescindiendo absolutamente del procedimiento legalmente establecido para su elaboración y aprobación'.

Para dar la debida respuesta a dicha cuestión conviene que traigamos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 668/2012 , que nos indica que ' para decidir si estamos o no ante una norma jurídica no debemos atender a su legalidad o ilegalidad, sino a su naturaleza'; recordando, siguiendo la tesis tradicional de nuestra jurisprudencia, que las ' Circulares e Instrucciones constituyen resoluciones administrativas que se engarzan en el ámbito propio de la organización administrativa que gobierna su estructura, con un contenido y finalidad específicos en cuanto actos y directrices no incluibles en el ejercicio de la potestad reglamentaria', y que, por tanto, la ' instrucción no se inserta en el ordenamiento jurídico, y al margen de la posible responsabilidad disciplinaria del funcionario que en su ejecución se aparte de la misma, por este solo hecho el acto no es inválido, y si se ajusta a la instrucción podrá ser invalidado, precisamente por vulnerar el ordenamiento jurídico, al que la instrucción no pertenece'.

En el caso aquí enjuiciado, tal como se pone de manifiesto en la propia Resolución impugnada, el Protocolo técnico en ella incorporado tiene por objeto contribuir ' a aclarar la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, concretando y definiendo, según la terminología de las Normas Urbanísticas del Plan General, qué tipos de obras requieren de proyecto técnico de obras de edificación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2 de la LOE cuando sea necesaria su presentación junto con la solicitud de licencia o declaración responsable, en su caso, en el ámbito de aplicación de la citada ordenanza'.

La necesidad de ello se debe, tal como se expone en la Exposición de Motivos de la Resolución impugnada, a que ' La terminología utilizada en la LOE no coincide con la definición de los tipos de obra que establecen las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997, por lo que se hace imprescindible establecer una correspondencia entre ambas normas'.

Su causa o fundamento jurídico se encuentra, tal como también se dice en la Exposición de Motivos de la Resolución, en la disposición final primera de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, aprobada por Acuerdo Plenario de 28 de febrero de 2014, que bajo la rúbrica de ' Instrucciones y protocolos técnicos', dispone que ' Se faculta al titular del Área de Gobierno u Organismo competente por razón de la materia para aprobar las instrucciones y los protocolos técnicos necesarios para la gestión de las declaraciones responsables y las licencias'.

Esto es, el dictado del Protocolo Técnico radica en la necesidad de establecer una correspondencia entre la terminología utilizada en el artículo 2.2 de la LOE y la utilizada en las NN.UU. del PGOU de Madrid de 1997, necesidad que se puso de manifiesto con la aprobación de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, y de ahí que la propia Ordenanza, en su disposición final primera, habilitase para la aprobación de instrucciones y protocolos técnicos ' necesarios para la gestión de las declaraciones responsables y las licencias'. Con el uso del término ' gestión' se está señalando, indirectamente, los efectos y destinatarios de tales instrucciones y protocoles técnicos: los funcionarios, con el objetivo de que actúen de una determinada forma en la gestión de las declaraciones responsables y solicitud de licencias que tienen encomendada.

Esto es, los efectos del Protocolo Técnico aprobado son meramente internos y están relacionados con el principio de jerarquía, siendo indiferente, como señala la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013 , ' que se trate de una orden personal dirigida a un funcionario o que se trate de una instrucción por escrito dirigida a una pluralidad de éstos'. Lo cierto es que directamente no afecta a ningún funcionario ni a terceros, por lo que, como precisa la expresada Sentencia, ' solo cuando se aplique producirá efectos jurídicos y podrá ser impugnada'. Entonces y, solo entonces, cuando se impugnen los eventuales actos dictados a su amparo será viable examinar si los concretos actos municipales son o no conformes con el artículo 2.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación , de ahí que debamos rechazar no solo la tesis del recurrente de que se está ante una disposición de carácter general, con infracción del procedimiento legalmente establecido para su aprobación, sino igualmente las continuas alusiones a eventuales infracciones del citado precepto, que en el escrito de demanda se realizan.

Rechazada la hipótesis de que se esté ante una disposición de carácter general, debemos rechazar la impugnabilidad directa de una instrucción (solo admisible cuando la razón por la que se impugna una circular o instrucción es porque se entiende que se está ante una norma reglamentaria, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2014, rec. 3323/12 ), siendo impugnables, tan solo, los actos de ejecución que se dicten al amparo o sean consecuencia de los criterios en la misma sentados.

De cuanto antecede, por tanto, se desprende la procedencia de desestimar el recurso contencioso-administrativo que aquí nos ocupa.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al demandante las costas causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, con el límite ( artículo 139.3 LJCA ) de 1.500 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte recurrida, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en el presente procedimiento.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITÉCTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE MADRID, representados por la Procuradora Dª. Ruth María Oterino Sánchez, contra la Resolución del Presidente del Consejo Rector de la Agencia de Actividades, de fecha 12 de mayo de 2014, por la que se aprueba el ' Protocolo Técnico relativo a la correspondencia con la terminología de las NN.UU. de las obras que exigen proyecto técnico de obras de edificación', publicada en el Boletín Oficial del Ayuntamiento de Madrid de 23 de mayo de 2014; y todo ello, condenando a la recurrente al abono de las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo que se deberá preparar ante esta Sala en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera