Sentencia Administrativo Nº 526/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 71/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000071 /2016

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00198/2016

Apelante:BETWOBE RECURSOS HUMANOS, S.L

Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSE MARIA GIL SAEZ

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA GIL SAEZ

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistopor la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso de apelación número 71/2016, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de BETWOBE RECURSOS HUMANOS, S.L., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 9, en fecha 1 de febrero de 2016 , recaída en el procedimiento ordinario núm. 22/2015, y en el que ha sido parte demandada-apelada la Administración, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- El recurso contencioso administrativo se interpuso contra la Resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad, de fecha 24 de marzo de 2015, acuerda imponer a la empresa BETWOBE RECURSOS HUMANOS, S.L., la sanción de multa de treinta mil un euros (30.001 €) prevista en el artículo 61.1.a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada , por la comisión de la infracción MUY GRAVE tipificada en el artículo 57.1.a) en relación con el 10.1 y 18.1 de la Ley 5/2014, de 4 de abril , y en el artículo 148.1.a) en relación con el 2.1 del citado Reglamento.

Turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9, fue admitido a trámite, tramitado el mismo, el procedimiento terminó por sentencia de 1 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO:Primero-. Desestimoel recurso contencioso-administrativo interpuesto por BETWOBE RECURSOS HUMANOS, S.L. contra la resolución dictada el 24/3/2015 por la secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior por considerarla ajustada a derecho. Segundo-. No se hace especial imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, mediante escrito razonado, que fue admitido, dándose traslado a la parte demandada para que en plazo legal formalizara su oposición, lo que efectuó. Transcurrido el término legal se elevaron los autos y expediente administrativo, con el escrito de apelación y oposición correspondiente a esta Sala de Contencioso-Administrativo. Recibidos los autos en esta Sección, y sin celebración de vista, ni siendo necesaria a juicio de la Sala, se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2016, lo que efectivamente se llevó a cabo.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, y

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la parte demandante la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 9, en fecha 1 de febrero de 2016 , recaída en el procedimiento ordinario núm. 22/2015, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad, de fecha 24 de marzo de 2015, acuerda imponer a la empresa BETWOBE RECURSOS HUMANOS, S.L., la sanción de multa de treinta mil un euros (30.001 €) prevista en el artículo 61.1.a) de la citada Ley por la comisión de la infracción MUY GRAVE tipificada en el artículo 57.1.a) en relación con el 10.1 y 18.1 de la Ley 5/2014, de 4 de abril , y en el artículo 148.1.a) en relación con el 2.1 del citado Reglamento.

La entidad apelante aduce en su recurso de apelación, que la sentencia apelada efectúa una valoración irrazonable de la prueba practicada, indica que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al omitir pronunciamiento alguno sobre la obtención ilícita de la prueba, cuestión que fue alegada en la demanda, habiéndose vulnerado los principios de injerencia mínima y proporcionalidad que establece la Ley de Seguridad Privada, añade que existe error en la valoración de la prueba al haberse efectuado de manera irrazonable, y que la actividad desarrollada por su empleado son las propias de conserjería y mantenimiento, excluidas del ámbito de aplicación de las normas de seguridad privada.

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión de fondo planteada en esta alzada procede traer a colación las normas reguladoras de la cuestión de autos, no obstante su examen y valoración, con pleno acierto, por la Juzgadora de instancia, dada la repetición de argumentos de la parte apelante.

La infracción muy grave imputada a la entidad recurrente es la prevista en el art. 57.1 a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada : ' La prestación de servicios de seguridad privada a terceros careciendo de autorización o, en su caso, sin haber presentado la declaración responsable prevista en el artículo 18.1 y 2 para la prestación de los servicios de que se trate.'.

Por otro lado, los servicios y actividades que pueden desarrollar las empresas de seguridad son exclusivamente las señaladas en el artículo 5 de la misma Ley disponiendo, el apartado 2 de este articulo: ' Los servicios sobre las actividades relacionadas en los párrafos a) a g) del apartado anterior únicamente podrán prestarse por empresas de seguridad privada, sin perjuicio de las competencias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.'.

En igual sentido, el artículo 10.1 a ) y b), de la Ley 5/2014, de 4 de abril , al regular las ' Prohibiciones', dispone: ' a) La prestación o publicidad de servicios de seguridad privada por parte de personas, físicas o jurídicas, carentes de la correspondiente autorización o sin haber presentado declaración responsable'. Y ' b) El ejercicio de funciones de seguridad privada por parte de personas físicas carentes de la correspondiente habilitación o acreditación profesional'.

La prestación de servicios de seguridad en cuanto afecta a derechos y bienes jurídicos fundamentales (tales como la libertad, la integridad corporal y la propiedad, entre otros), constituye una actividad consustancial a la existencia misma del Estado moderno que es ejercida en régimen de monopolio por el poder público, si bien es permitida aquella por la legislación a que se acaba de hacer referencia a instancias no públicas o agentes privados, por lo que se hace necesario una fuerte intervención administrativa que controle el ejercicio de esa actividad por los particulares. Así pues, y al asumir las empresas de seguridad privada funciones que en principio son de exclusiva titularidad estatal, resulta inevitable que la Administración despliegue sobre ellas una amplia gama de controles impensables en otros sectores de la actividad económica. De ello deriva que, en primer lugar, y para realizar este tipo de actividad se exige tener la oportuna autorización administrativa, mediante su inscripción en un Registro que se llevará en el Ministerio del Interior, y asimismo cumplir una serie de requisitos, en orden a su constitución societaria, cuantía mínima del capital social, medios materiales y humanos, prestación de fianzas, bien entendido, que la pérdida de algún requisito produce la cancelación de la inscripción.

Por el mismo Texto legal se explicita cuales han de entenderse como servicios incardinados en el ámbito de la prestación de servicios de seguridad.

Así, el artículo 32 de la Ley 5/2014, de 4 de abril , enumera las funciones que exclusivamente pueden desempeñar los vigilantes de seguridad, que son las siguientes:

'1. Los vigilantes de seguridad desempeñarán las siguientes funciones:

a) Ejercer la vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto privados como públicos, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos, llevando a cabo las comprobaciones, registros y prevenciones necesarias para el cumplimiento de su misión.

b) Efectuar controles de identidad, de objetos personales, paquetería, mercancías o vehículos, incluido el interior de éstos, en el acceso o en el interior de inmuebles o propiedades donde presten servicio, sin que, en ningún caso, puedan retener la documentación personal, pero sí impedir el acceso a dichos inmuebles o propiedades. La negativa a exhibir la identificación o a permitir el control de los objetos personales, de paquetería, mercancía o del vehículo facultará para impedir a los particulares el acceso o para ordenarles el abandono del inmueble o propiedad objeto de su protección.

c) Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones administrativas en relación con el objeto de su protección, realizando las comprobaciones necesarias para prevenirlos o impedir su consumación, debiendo oponerse a los mismos e intervenir cuando presenciaren la comisión de algún tipo de infracción o fuere precisa su ayuda por razones humanitarias o de urgencia.

d) En relación con el objeto de su protección o de su actuación, detener y poner inmediatamente a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes a los delincuentes y los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, así como denunciar a quienes cometan infracciones administrativas. No podrán proceder al interrogatorio de aquéllos, si bien no se considerará como tal la anotación de sus datos personales para su comunicación a las autoridades.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de los supuestos en los que la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite a cualquier persona practicar la detención.

e) Proteger el almacenamiento, recuento, clasificación, transporte y dispensado de dinero, obras de arte y antigüedades, valores y otros objetos valiosos, así como el manipulado de efectivo y demás procesos inherentes a la ejecución de estos servicios.

f) Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales receptoras de alarmas, la prestación de servicios de verificación personal y respuesta de las señales de alarmas que se produzcan.

Además, también podrán realizar las funciones de recepción, verificación no personal y transmisión a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que el artículo 47.1 reconoce a los operadores de seguridad.

2. Los vigilantes de seguridad se dedicarán exclusivamente a las funciones de seguridad propias, no pudiendo simultanearlas con otras no directamente relacionadas con aquéllas. '

En contraposición, la misma ley de Seguridad Privada excluye de su ámbito normativo, de conformidad con el articulo 6.2 , al decir:

' Quedan también fuera del ámbito de aplicación de esta ley, a no ser que impliquen la asunción o realización de servicios o funciones de seguridad privada, y se regirán por las normas sectoriales que les sean de aplicación en cada caso, los siguientes servicios y funciones:

a) Las de información o de control en los accesos a instalaciones, comprendiendo el cuidado y custodia de las llaves, la apertura y cierre de puertas, la ayuda en el acceso de personas o vehículos, el cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la ejecución de tareas auxiliares o subordinadas de ayuda o socorro, todas ellas realizadas en las puertas o en el interior de inmuebles, locales públicos, aparcamientos, garajes, autopistas, incluyendo sus zonas de peajes, áreas de servicio, mantenimiento y descanso, por porteros, conserjes y demás personal auxiliar análogo.

b) Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de comprobación de entradas, documentos o carnés, en cualquier clase de edificios o inmuebles, y de cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio.

c) El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de instalaciones en cumplimiento de la normativa interna de los mismos.

d) Las de comprobación y control del estado y funcionamiento de calderas, bienes e instalaciones en general, en cualquier clase de inmuebles, para garantizar su conservación y funcionamiento.

Estos servicios y funciones podrán prestarse o realizarse por empresas y personal de seguridad privada, siempre con carácter complementario o accesorio de las funciones de seguridad privada que se realicen y sin que en ningún caso constituyan el objeto principal del servicio que se preste.

3. El personal no habilitado que preste los servicios o funciones comprendidos en el apartado anterior, en ningún caso podrá ejercer función alguna de las reservadas al personal de seguridad privada, ni portar ni usar armas ni medios de defensa, ni utilizar distintivos, uniformes o medios que puedan confundirse con los previstos para dicho personal'.

Como ha tenido ocasión esta mismo Tribunal de expresar con anterioridad en diferentes Sentencias, que aun referidas a la anterior Ley de Seguridad Privada, su doctrina es transpolable a la legislación actualmente vigente, entre otras la sentencia de 5 de Octubre de 2008, Recurso de apelación 52/08 que: ' Si bien es cierto que en el plano estrictamente teórico es clara la diferencia entre prestación de servicios de seguridad y tales actividades de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 23/1992, de 30 de julio , excluidas del ámbito de aplicación de la Ley, tal diferenciación no es tan sencilla a la hora de verificar en la práctica su contraste, puesto que la mayoría de las veces aquellas actividades se pretenden simular con otras no sometidas a los rigores de la legislación de seguridad privada, entrando en el mercado en una clara competencia desleal con empresas legalmente habilitadas para prestar ese tipo de servicios. Procediéndose, además, a alterar los condicionamientos exigidos por la norma jurídica para que las entidades privadas ejerzan una función, que prima facie, es exclusiva del Estado, y en los que el control administrativo ha de ser de especial intensidad como decíamos más arriba'.

Por ello, la valoración del interprete en orden a la calificación de sí una determinada conducta enjuiciada se incardina o no en el ámbito de la Ley de Seguridad Privada, procede realizar un examen de los elementos fácticos aportados en el expediente administrativo, tales, como lugar y hora de la prestación de servicios, características propias del local o inmueble en que se realizan y actividad a la que se dedica, y por ello, la intensidad de la naturaleza de control y vigilancia que dimana de su propio destino, uniformidad de quienes desarrollan la actividad, y valoración del marco jurídico suscrito entre las partes intervinientes en la conducta enjuiciada.

TERCERO.- A la luz de estos principios procede examinar la cuestión de autos; si bien hay que tener presente que en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida.

En el supuesto de autos, como se ha indicado más arriba, la parte apelante alega el error en la valoración de la prueba, concluyendo que la actividad desarrollada por su operario, son funciones que no están integrados en el contenido normativo de 'seguridad privada', es decir, de las funciones que con carácter exclusivo y excluyente la Ley de Seguridad Privada residencia en los vigilantes de seguridad.

El diccionario de la Real Academia Española define la expresión ' vigilancia', en su primera acepción, como ' Cuidado y atención exacta en las cosas que están a cargo de cada uno', y en su segundo sentido: ' Servicio ordenado y dispuesto para vigilar', y a su vez defina el verbo ' vigilar', como ' Velar sobre alguien o algo, o atender exacta y cuidadosamente a él o a ello'.

Como hemos visto en anteriormente, el artículo 32.1 de la Ley 5/2014, de 4 de abril , al enumerar las funciones que exclusivamente pueden desempeñar los vigilantes de seguridad, establece en su apartado ' a) Ejercer la vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto privados como públicos, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos, llevando a cabo las comprobaciones, registros y prevenciones necesarias para el cumplimiento de su misión'.

De lo actuado en el expediente administrativo aparece que, el operario de la empresa sancionada trabajaba por cuenta ajena prestando servicios para la empresa apelante en la Urbanización Las Virreinas, sita en la calle Debussy nº 4-6-8, de Málaga; portaba un uniforme de empresa compuesto por pantalones marrones de faena con bolsillos laterales, camiseta azul y chaleco amarillo reflectante con dos bandas blancas y a la espalda en mayúsculas, el logotipo B2B y debajo ' recursos humanos' y la dirección de la página web ' www.b2bmalaga.es' y botas negras de seguridad, en orden a sus funciones, a preguntas de los agentes de la autoridad, indica que tenía su puesto de trabajo en una caseta, desde la que se controlaba el acceso al aparcamiento y a una de las entradas de la urbanización, además, en un ordenador portátil se confeccionaban unos partes diarios y se hacía constar que se habían realizado tres rondas perimetrales, observando en una de ellas posibles vehículos y personas sospechosas; en el ordenador portátil figuraban los nombres de todos los propietarios, junto con sus vehículos, así como sus teléfonos y por último en la citada caseta había una caja con las llaves de todos los portales, aseos, cuartos de máquinas.

Esta actividad ha de ser incardinada en el ámbito de labores de vigilancia y custodia que regula el precepto legal arriba citado, y por ello tal conducta aparece tipificada en la infracción administrativa precitada, sin que sean admisibles las alegaciones exculpatorias expuestas por la parte apelante.

A la luz de estos datos esta Sala concluye en la misma apreciación que el Juzgador de instancia, la actividad efectivamente realizada por la entidad perseguía la finalidad de protección y custodia del inmueble y su contenido sobre el que se desarrollaba la actividad contratada, realizando funciones de control y vigilancia, que se integra en el ámbito del apartado 1, letra a) del artículo 32 de la Ley de Seguridad Privada , arriba citado.

Por ello, su actividad empresarial viene obligada a dar cumplimiento a los condicionamientos legales exigidos por la Ley de Seguridad Privada, y cuya infracción determina la corrección de la sanción administrativa impuesta.

CUARTO.- En orden a la alegación de incongruencia omisiva de la sentencia dictada por la Juez Central, una muy consolidada jurisprudencia (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2003 , de 7 de junio de 2005 , de 16 de diciembre de 2009 o de 2 de junio de 2011 ), mantiene que una adecuada y suficiente motivación judicial no exige, siempre y necesariamente, que se dé respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas, bastando con que sean objeto de específico tratamiento aquellas que resulten esenciales para comprender el sentido de la correspondiente decisión, así como las que tengan carácter fundamental y ciertamente decisivo para la pretensión en cada caso ejercitada.

En el presente caso, la lectura de la demanda, de la contestación y de la sentencia revela la adecuada motivación de esta última, que razona y se pronuncia sobre las cuestiones planteadas, por más que pueda discreparse de la fundamentación y de la decisión adoptada o de la extensión y profundidad de los razonamientos, cumpliéndose en todo caso las finalidades de la motivación a que antes se ha aludido, teniendo igualmente que resaltarse la inexistencia de un derecho a que la fundamentación jurídica de la Juez Central alcance formalmente la extensión de la demanda o aborde cada uno de los párrafos de la misma, al margen de la sustancialidad de las cuestiones a debate (en este sentido, Sentencia de esta Sección de 22 de mayo de 2013 - recurso de apelación 35/2013 -), por más que alguno de los temas planteados pudieran haber sido objeto de un examen con mayor detalle.

Y en orden a la pretendida obtención ilícita de la prueba en el curso del procedimiento administrativo incoado, su desestimación deviene por cuanto la actividad desplegada por los agentes de la autoridad se incardina en el ámbito de las labores de comprobación que dimanan de la adecuación de la entidad actora en su actividad empresarial a la norma legal que debía regir su actuación, es decir, la Ley de Seguridad Privada, que, como hemos dicho más arriba, se trata de una actividad por su propia naturaleza está sujeta a un riguroso control administrativo, con la exigencia de unos requisitos y condicionantes muy estrictos para desplegar tal actuación, por ello, ninguna ilicitud se aprecia en la actuación de los agentes, que se limitan a observar y recibir la manifestación del empleado, accediendo al inmueble y al ordenador con la autorización de la persona en ese momento encargada del desarrollo de la actividad empresarial.

De ello se derivan las actuaciones de control que regula el articulo 53.1 y 2 de la Ley 5/2014, de 4 de abril , al disponer: ' 1. Corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes en el ejercicio de las funciones de control de las empresas, despachos de detectives, de sus servicios o actuaciones y de su personal y medios en materia de seguridad privada, el cumplimiento de las órdenes e instrucciones que se impartan por los órganos a los que se refieren los artículos 12 y 13'. Y ' 2. En el ejercicio de estas funciones, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes podrán requerir la información pertinente y adoptar las medidas provisionales que resulten necesarias, en los términos del artículo 55'.

QUINTO.- Por las razones expuestas procede desestimar el recurso formulado, y de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de BETWOBE RECURSOS HUMA NOS, S.L ., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 9, en fecha 1 de febrero de 2016 , recaída en el procedimiento ordinario núm. 22/2015, y en el que ha sido parte demandada-apelada la Administración, representada por la Abogacía del Estado; debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia.

Con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.