Sentencia Administrativo Nº 526/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7585/2013 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00526/2016

PONENTE: D. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7585/2013

RECURRENTE:ARIDOS DO MENDO S.L.

ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMO.SR PRESIDENTE:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

LUIS VILLARES NAVEIRA

En A CORUÑA, a 28 de junio de 2016.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7585/2013 interpuesto por el Procurador D. JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO y dirigido por el Letrado D. JULIO CESAR VALLE FEIJOO en nombre y representación de ARIDOS DO MENDO S.L. contra Denegación presunta de la Consellería de Economía e Industria del rec. de alzada contra denegación presunta de la solicitud de la concesión derivada Urxeira fracción II. N. 2632.2 . Ha sido parte demandada CONSELLERIA DE ECO NOMIA E INDUSTRIA , representada por el LETRADO COMUNIDAD (SERVICIO PROVINCIAL).

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. D. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 23 de junio de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

Primero.-La empresa actora, Áridos de Mendo S. L. , impugna la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada presentado el 25 de abril de 2013 contra la denegación presunta de solicitud de concesión derivada 'Urxeira fracción II, nº 2632.2', por no considerar dicha resolución ajustada a derecho y si lesiva para los intereses de la entidad recurrente.

Segundo.-En la demanda se hace primero una relación cronológica de los trámites y hechos relacionados con el expediente, señalándose que con fecha 13 de julio de 1995 se había otorgado a la entidad mercantil Áridos do Mendo S.L. el permiso de investigación minera Urxeira con el número de registro 2.632 y sobre una extensión de 34 cuadrículas mineras, y ante la comprobación de la existencia de recursos de la sección c) susceptibles de explotación, el 25 de junio de 1999 se solicitó la Concesión Derivada denominada Urxeira Fracción 1ª, nº 2632-1ª, que fue otorgada mediante la resolución del Director General de Industria, Enerxía e Minas el 10 de octubre de 2005. De la misma manera, el 8 de febrero de 2000 se solicitó la Concesión Derivada llamada Urxeira Fracción 3ª, nº 2632-3ª, que también le fue otorgada mediante resolución de la misma autoridad sectorial de 24 de febrero de 2005. Con esa misma fecha de 8 de febrero de 2000 se había solicitado también la Concesión Derivada Urxeira Fracción 2ª nº 2632-2ª sobre una cuadrícula minera, pero, contrariamente a lo que sucedió en los dos casos anteriores, la Administración no dictó resolución alguna, pretendiéndose, precisamente con este procedimiento obtener una sentencia que obligue a la misma a pronunciarse sobre aquella solicitud, ya que, por otra parte, en lo que al trámite ambiental se refiere, ya se indica que la solicitud de Declaración de Impacto Ambiental había sido conjunta en los tres casos y había sido declarada favorable por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental con fecha 5 de mayo de 2004 por considerarlas ambientalmente viables, siempre que se cumplieran las condiciones que en ella se establecían, respecto a lo que, en cuanto al ámbito de la Urxeira Fracción 2 objeto de este procedimiento, se excluían expresamente del ámbito de tal D.I.A. el laboreo en las áreas de protección arqueológica que, con un radio de 200 metros a partir del yacimiento inventariado, se indicaban en el condicionado que seguía , en particular las labores previstas en las zonas denominadas MI-BI y MI-BII, en cuanto su desarrollo resultaba incompatible con la preservación del patrimonio arqueológico inventariado en la zona, según recogía el informe de la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural, entre cuyos bienes protegidos se encontraban, en uno u otro espacio de las fracciones 1ª y 2ª una mámoa, llamada de Salgosa, un molino, un horno romano , un resto paleolítico, un castro, una telleira, y otro resto paleolítico más, advirtiéndose que la realización de cualquier tipo de obra en un radio de 200 metros medidos desde el límite exterior del bien inventariado, precisará, con carácter añadido, del informe favorable de la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural y, en su caso, sería necesario señalar en la cartografía empleada por la empresa promotora dichos yacimientos arqueológicos. Se añade a continuación que incluso había habido respecto a esta Fracción 2ª de esta concesión un informe favorable a tal proyecto de explotación por parte del Director General del Patrimonio Cultural, de fecha 19 de febrero de 2002, en el que se excluían también los ya dichos yacimientos arqueológicos y sus correspondientes áreas de protección, según el plano que se adjuntaba.

Tercero.-La demanda da por sentado que todo lo relativo a esta zona de exclusión no plantearía problema alguno y que su preservación sería plenamente compatible con el aprovechamiento minero de la concesión de que se trata, pero es precisamente en esta cuestión en la que la Administración opone toda un serie de objeciones que convencen a la Sala de lo acertado de su tesis. Como consideración previa, no deja de extrañarnos que se diga que, como el Proyecto Sectorial de la Plisán-objeto de numerosísimos recursos en muchos de sus aspectos ante este mismo Tribunal-había sido declarado parcialmente nulo por STS de 7 de julio de 2010 en cuanto a determinado espacio, en que se dice que se encontraba el relativo a la concesión de autos, se pida en este momento que se declare el derecho a obtenerla, cuando lo cierto es que, con anterioridad, ese ámbito había sido totalmente expropiado en toda su plenitud, con derechos mineros incluidos-la mayoría de los cuales ya habían sido negociados entre las empresas mineras y la Administración mediante la celebración de varios convenios-, habiéndose presentado después la situación de que, como las obras de explanación y construcción de la Plisán ya habían sido concluidas en su práctica totalidad, la devolución de los terrenos o la restitución de sus derechos-en este caso mineros-a sus dueños se presentaba como una prestación de imposible cumplimiento y había determinado que en la mayoría de los casos solo cupiera la posibilidad de otorgarles una indemnización sustitutoria en fase de ejecución de sentencia por la inevitable pérdida sobrevenida de los mismos, en cuya parecida posición pudiera encontrase la empresa que ahora acciona para que se le reconozca la concesión minera que solicita.

Cuarto.-Pero los planteamientos defensivos de la Administración se centran en la alegación de que, a pesar de la aparente aprobación ambiental de los proyectos en los términos ya dichos, si se analiza la Declaración de Impacto Ambiental emitida en relación con los proyectos de explotación minera del caso, hay elementos de juicio suficientes para concluir que dicho documento no acaba siendo favorable en aquella zonas del proyecto de explotación de la concesión derivada del permiso de investigación 'Urxeira Fracción 2ª' comprendidas en la áreas de protección del patrimonio tal como estaba previsto, ya que -a tenor de un completo informe prestado por la ingeniera de minas Dª María Teresa Negreira Pazos- el proyecto sería inviable técnicamente, pues, de una u otra forma, y dada la escasa superficie de actuación que permite la protección arqueológica en la cuadrícula minera de que se trata, no podría llevarse a cabo la extracción del mineral en las condiciones recogidas en el proyecto de explotación presentado, lo que haría improcedente el otorgamiento de la concesión solicitada. Se trata, por tanto, de una cuestión de prueba que, apreciada según las reglas de la sana crítica, nos lleva a establecer las siguientes conclusiones. La tesis de la Administración es la que, a tenor de las demostraciones con las que se cuenta, mejor se acomoda las circunstancias del caso y justifica la denegación de la concesión discutida. La técnico informante ya mencionada explica razonablemente que el documento de Evaluación Ambiental no es favorable a la explotación minera en aquella zonas del proyecto de tal concesión comprendidas en las áreas de protección del patrimonio, por lo que, siendo dicho documento vinculante, la Consellería no puede aprobar un proyecto de explotación que no contempla la exclusión de esas amplias zonas de protección cultural, ya que en los planos de dicho proyecto de explotación en los que se recoge la superficie sobre la que se planea la extracción de áridos, aparece representada como zona de explotación la práctica totalidad de la cuadrícula minera solicitada. Como argumento subsidiario, se dice que, aunque se entendiese que la entidad recurrente modificase su solicitud mediante un escrito posterior de 29 de noviembre de 2010, en el que solicitaba la continuación del expediente de acuerdo con las limitaciones contenidas en el D.I.A en cuanto a protección arqueológica, tampoco esa pretensión sería viable, a la vista de la escasa superficie de actuación que permite la protección arqueológica en la cuadrícula minera de la fracción 2º. , por lo que, la evidente inviabilidad técnica del proyecto en cuestión debe determinar la denegación de la concesión. En el propio informe señala los antecedentes del caso, con detalle de sus principales incidencias, e insiste en que la D.I.A. tenía importantes limitaciones en cuanto a la viabilidad de la explotación, ya que, como se dijo antes, excluyó expresamente de su ámbito el laboreo en las áreas de protección arqueológica, con un importante radio de distanciamiento de las mismas y de sus yacimientos inventariados, en cuanto su desarrollo resultaba incompatible con la preservación del patrimonio arqueológico inventariado en las mismas al que ya se ha hecho referencia. Hace después un análisis de las consideraciones jurídicas procedentes aplicables al caso, entre las que figura que el art. 69.1 de la Ley de Minas de 27 de julio de 1973 confiere a la Autoridad minera la posibilidad de imponer las condiciones especiales que considere convenientes para la protección del medio ambiente, y acaba concluyendo que en los planos de la Memoria de prospección arqueológica de la explotación de que se trata se recogen las de protección de esa clase para esa concreta explotación, que identifica en el plano con los correspondientes círculos de zona protegida, por lo que solo quedarían dos pequeñas zonas libres de protección, y como en los planos de del proyecto de la explotación se recoge la superficie sobre la que se planea la extracción de áridos ocupando casi el total de la cuadrícula minera de que se tratan, ha de entenderse que el D.I.A. no es favorable para aquella zonas del proyecto de explotación de concesión solicitado para esa concreta zona de la Fracción 2ª, nº 2632.2 comprendidas en las áreas de protección del patrimonio, por lo que, ante el carácter vinculante de la misma, no se podría aprobar el proyecto de explotación tal como estaba previsto, ya que, dada la escasa superficie de actuación que permite la protección arqueológica en la cuadrícula minera, no sería técnicamente viable la extracción en las condiciones recogidas en el proyecto de explotación presentado, por lo que no se cumplirían las condiciones para su otorgamiento. Ante esto, la opinión de la pericia judicial respecto a algunas circunstancias del caso no tiene la fuerza suficiente para desvirtuar esa tesis. El hecho de que los vestigios de los bienes comprendidos en esos inventarios patrimoniales no logren identificarse con la debida corrección. O incluso algunos hayan desaparecido, no allana ningún camino a la concesión, sino, por el contrario, deja de manifiesto un inequívoco daño cultural que juega en contra de la misma en cuanto revelador de una negligente actuación por parte de quien debiera de tener la obligación de protegerlo, entre ellos la actora. Por otro lado, el propio técnico reconoce que la fracción 2ª de la Urxeira cae íntegramente en la zona de replanteo del Plisán, exceptuando una pequeña superficie al noroeste donde existen algunas naves y viviendas y sería incompatible con las finalidades de la misma, problema que entiende que ha trascendido de la actividad en si misma a la política, en la medida en que, por una parte existe un acuerdo de Áridos de Mendo con la Plisán y, por otra, la Xunta de Galicia ha dado prioridad a la actividad de esta última sobre los derechos mineros. En otro orden de cosas, puede apreciarse también en los planos de situación que incorpora en el apéndice, singularmente en el cuatro, que el amplio espacio de las zonas afectadas por la protección arqueológica comprenden casi la totalidad del ámbito, y tal como señaló el perito de la Administración, hacen funcionalmente inviable el aprovechamiento del proyecto para el que se solicitó la concesión.

Quinto.-Por lo expuesto, y en los términos indicados, se desestima el recurso presentado, sin especial mención, por la índole controvertida del asunto, al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ARIDOS DO MENDO S.L. contra la Denegación presunta de la Consellería de Economía e Industria del rec. de alzada contra denegación presunta de la solicitud de la concesión derivada Urxeira fracción II N. 2632.2, sin especial mención en cuanto al pago de las costas procesales.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme, y que contra ella, sólo se podrá interponer recurso de casación en interés de Leyestablecido en el art. 100 de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7585-13-24),el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada , por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL, al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña,