Sentencia Administrativo Nº 527/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 238/2002 de 24 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) Nº 238/2002

Partes: Juan Pablo C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 527

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª PILAR GALINDO MORELL.

Dª Mª MERCEDES CASTILLO SOLSONA

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil seis .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 238/2002, interpuesto por D. Juan Pablo , representado por el Procurador D. JAIME GUILLEM RODRIGUEZ, contra T.E.A.R.C., representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR GALINDO MORELL, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D. JAIME GUILLEM RODRIGUEZ actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del T.E.A.R.C. de fecha 27-9-2001 dictada en reclamación nº 08/11379/98 por el concepto de acuerdo declaración responsabilidad subsidiaria.

SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se somete a revisión jurisdiccional en el presente recurso contencioso administrativo la Resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CATALUÑA (TEARC) de fecha 27 de septiembre de 2001 por la que se desestima la reclamación económico administrativa nº 08/11379/98 deducida contra acuerdo de la AEAT, Delegación de Barcelona, Dependencia de Recaudación, de derivación por responsabilidad subsidiaria, por un importe de 4.528.905 pesetas.

SEGUNDO: La cuestión objeto de la presente litis consiste en determinar la procedencia o no del acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria dictado contra el administrador, hoy recurrente, de la deudora principal.

Del expediente administrativo instruido por la Administración resulta que la sociedad "Ufficio S.A.", dedicada a la actividad de comercio al por mayor y por menor, exportación e importación de muebles y objetos de decoración en general así como la realización de proyectos de todo tipo relacionados con la actividad citada, se constituyó mediante escritura pública el 15 de enero de 1991, siendo nombrado administrador de la misma el recurrente, según los acuerdos adoptados por unanimidad en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 16 de octubre de 1995, renunciando al cargo el 12 de julio de 1996, generando deudas tributarias en concepto de retenciones del trabajo del 3T y 4T de 1995, siendo administrador de la sociedad en el momento de la comisión de las infracciones.

La sociedad fue declarada fallida el 17 de febrero de 1998, produciéndose la derivación de responsabilidad mediante acuerdo de fecha 7 de julio de 1998, frente al que se interpuso recurso de reposición, y contra su desestimación se formuló la reclamación económico administrativa, cuya desestimación es objeto de presente recurso jurisdiccional.

TERCERO: Debemos recordar que el acuerdo por el que se declara la responsabilidad subsidiaria del recurrente se basa en el artículo 40.1.1 de la Ley General Tributaria, reproducido en el fundamento tercero de la resolución impugnada.

En supuestos semejantes al que nos ocupa se ha señalado lo siguiente:

a) Que el régimen sancionador establecido en la Ley General Tributaria dispone, por contraste con el Derecho Penal, que las personas jurídicas sean calificadas como sujetos infractores y por consiguiente, aunque no puede haber infracción sin un elemento subjetivo mínimo (dolo o negligencia) y las personas jurídicas obran y su voluntad se conforma a través de personas físicas en las cuáles se debe residenciar dicho elemento anímico, el Derecho vigente no considera como tales a las personas naturales que hayan realizado las acciones u omisiones tipificadas en cuanto órganos de las personas jurídicas;

b) Que, sin embargo, al hecho de ser administrador de una determinada persona jurídica en el momento de la realización de una infracción, y concurriendo determinadas circunstancias, le liga la norma legal determinadas consecuencias jurídicas, pues la LGT le declara "responsable" de la infracción cometida y, como tal, habrá de satisfacer a la Hacienda Pública el importe de lo que correspondería pagar al infractor, como si de un fiador se tratara;

c) Que la justificación de este efecto radica en el incumplimiento por los administradores de una obligación de vigilancia que hubiera impedido la comisión de la infracción y ello no origina una responsabilidad sancionadora en sentido técnico, sino un ilícito civil, dando lugar a un gravamen de esta índole como es el de tener que soportar con carácter subsidiario el pago de la deuda;

d) Que, no obstante, este incumplimiento de una obligación "in eligendo" o "in vigilando" no puede significar sin más una situación de responsabilidad objetiva de todos los administradores o de los miembros del consejo de administración u órgano de gobierno de cualquier entidad con personalidad jurídica, pues se necesita que el incumplimiento sea imputable y, además, una actitud dolosa o culposa en los administradores;

e) Que, por ello, el art. 40.1, primer párrafo de la LGT , establece la responsabilidad subsidiaria de los administradores por la totalidad de la deuda tributaria, en el caso de infracciones tributarias graves, cuando no realizaran los actos que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieren posibles tales infracciones, siendo necesario, por tanto, que puedan o deban conocer, en el caso de que los actos fueran de su incumbencia, que su incumplimiento origina una infracción tributaria, por lo que deberá probarse precisamente que la omisión sea imputable al presunto responsable por ser de su competencia y que éste obró, cuando menos, con una diligencia inferior de la que es exigible a cualquier administrador;

f) Que, alternativamente, deberá quedar suficientemente demostrado que el presunto responsable conoció o debió conocer por razón de su cargo el incumplimiento por las personas que de él dependían, sin que pueda admitirse sin más que una persona, por ejemplo, por ser administrador, deba conocer para cualquier tipo de sociedad y sea cual sea el volumen de operaciones, la actividad y los ámbitos geográficos donde se desenvuelven, todas las operaciones sociales; y

g) Que, por último, en lo que se refiere a la adopción de acuerdos que hicieran posible tales infracciones, ha de quedar claro que el responsable participó en la toma de decisiones y que no salvó su voto, lo cual exige indagar en las normas legales, estatutarias o fundacionales de la pertinente persona jurídica, y que debía saber, igualmente con la diligencia que resulta exigible a cualquier administrador, las consecuencias que pudieran derivarse.

La consecuencia de este planteamiento es que:

A) Deben concurrir las circunstancias anteriores, no bastando con que el presunto responsable sea administrador de la sociedad o persona jurídica en el momento de la comisión de la infracción, lo que supondría un supuesto de responsabilidad objetiva que el ordenamiento jurídico no acoge.

B) Además, como corolario lógico de lo anterior, debe probarlo suficientemente la Administración, pues a ella también se le impone la carga de la prueba de lo que a su derecho conviene.

C) Todo ello debe estar presente en la motivación del acto de declaración de responsabilidad, motivación que no es otra cosa que la exteriorización de las causas del acto concreto y que deviene siempre obligatoria en los actos y resoluciones que limiten derechos o intereses legítimos y alcanza su fundamento en los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y tutela judicial efectiva, pues sólo así se procederá adecuadamente a la revisión de los actos administrativos.

Asimismo resulta necesario que las conductas de los administradores queden puestas de manifiesto en el acuerdo que les deriva responsabilidad, precisamente porque no puede realizarse la asimilación automática entre comisión de infracción grave y responsabilidad del administrador, y ello debe entenderse así porque, como hemos dicho, en tal caso la norma no habría definido una serie de conductas, todas ellas dentro de una categoría amplia de actuaciones pero de cierta consideración o gravedad, para generar la responsabilidad, sino que habría pasado a declarar la responsabilidad con carácter automático a aquellos administradores que lo fuesen de entidades que hubiesen cometido infracciones graves, llegándose a considerar en alguna ocasión que las infracciones cometidas a título de negligencia simple o leve por parte de las entidades jurídicas no serían derivables por este concepto.

CUARTO: En el presente caso, el propio recurrente reconoce en el escrito de demanda que "había sido uno de los administradores de la entidad cuando se cometieron las infracciones que se imputan a la misma" (sic), alegando respecto a la infracción supuestamente cometida de no presentar las retenciones de los trabajadores por el concepto de IRPF del tercer trimestre del ejercicio de 1995, que no procede su responsabilidad por cuanto su nombramiento como administrador tuvo lugar el 17 de octubre de 1995 pero no fue notificado al anterior administrador hasta el día 24 del mismo mes, por tanto, con posterioridad al último día de declaración e ingreso del 3º T (tal y como exige el artículo 98 de la Ley 18/91 y el artículo 59 del RD 1841/1991 , que disponen que los retenedores y obligados a realizar los ingresos a cuenta deberán, al tiempo de presentar la declaración de las retenciones practicadas en el modelo oficial correspondiente, realizar el ingreso en el Tesoro Público de las cantidades resultantes; obligación que deberá realizarse en los 20 primeros días naturales de los meses de abril, julio, octubre y enero).

Frente a dichas alegaciones, resulta que el nombramiento del recurrente se elevó a escritura pública el 17 de octubre de 1995 (folios núms. 96 y siguientes del expediente administrativo), y el artículo 125 de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre, dispone que el nombramiento de los administradores surtirá efecto desde su aceptación y deberá presentarse para su inscripción en el Registro Mercantil en los 10 días siguientes a la fecha de aquélla", precepto del que se desprende que la inscripción en el Registro Mercantil es garantía de publicidad y legitimidad frente a terceros pero no requisito determinante de la eficacia del nombramiento, es decir, tiene un carácter meramente declarativo y no constitutivo- aunque obligatorio-, y la eficacia del nombramiento antes de la inscripción implica la posibilidad de actuar eficazmente, si bien el tracto registral impedirá la inscripción de los actos inscribibles realizados en nombre de la sociedad por el administrador en tanto no sea inscrito su nombramiento, tal y como prevé el artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil , siendo lo realmente importante que la infracción se cometiese ostentando el recurrente el cargo de administrador de la empresa.

No obstante, la Sala estima que, en relación al tercer trimestre del año 1995, dadas las circunstancias concurrentes y las fechas de nombramiento como administrador del recurrente y el período en que procedía, según la legislación vigente, presentar la declaración de las retenciones e ingresar el importe de las mismas, no se puede imputar al recurrente responsabilidad alguna por no realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas -según reza el artículo 40.1.1 de la L. G. T.-, por cuanto la obligación legal de retener e ingresar el importe de las retenciones correspondientes al tercer trimestre del año 1995 finalizaba el 20 de octubre de ese año, por lo que habiendo sido nombrado el 17 de octubre no se le puede imputar responsabilidad alguna en relación a dicho período.

Por lo que respecta al cuarto trimestre de 1995 se alega por el recurrente que la sociedad estaba ya inactiva y que por Resolución del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya de fecha 21 de diciembre de 1995 se autorizó a la empresa "UFFICIO SA" la rescisión de los contratos de trabajo de los 12 trabajadores de su plantilla, si bien hasta esa fecha hay que entender que los trabajadores seguían percibiendo sus haberes y, por tanto, la empresa seguía realizando las correspondientes retenciones, por lo que subsiste la obligación de presentar declaración de retenciones practicadas y de realizar el ingreso correspondiente, siendo además dato fundamental que en el acta de inspección de fecha 25 de julio de 1997, firmada de conformidad por el representante de la sociedad, se constata en el hecho tercero que "el sujeto pasivo satisfizo en el ejercicio objeto de la presente acta unas retribuciones a trabajadores, sobre las que se practicaron retenciones", correspondiendo al período del cuarto trimestre de 1995 unas retribuciones de 7.914.618 pesetas con unas retenciones de 1.191.727 pesetas, especificándose las cantidades que en concepto de retenciones debió ingresar.

De lo expuesto se desprende la negligencia del actor en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, en relación al 4ºT de 1995, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40.1.1 de la L.G.T ., sin que puedan estimarse las alegaciones del recurrente al estimar que, en todo caso, se trataría de la responsabilidad del artículo 40.1.2 por cuanto la sociedad se encontraba en situación de suspensión de pagos, si bien obra en el expediente administrativo auto de fecha 22 de julio de 1996 por la que se tiene se acuerda el archivo del procedimiento de suspensión de pagos y por otro lado, la tramitación de un expediente de suspensión de pagos y el nombramiento de administradores judiciales no supone obstáculo ni restricción de carácter personal para el suspenso que conserva la administración de bienes y dirección de los negocios.

A la vista de lo expuesto ha de estimarse que se produce en el caso enjuiciado un incumplimiento, en principio, imputable a la parte actora, si tenemos en cuenta el deber de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones expresamente regulado en la legislación societaria -el artículo 127 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y el artículo 61 de la Ley 2/1995, de 23 marzo , de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que disponen que "los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal" (paradigma que es el correlato del "buen padre de familia" del artículo 1104, párrafo 2 del CC ) y consecuencia de uno y otro precepto son el artículo 133.1 LSA que dispuso que "los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo"; así como el artículo 69 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que remite el régimen de responsabilidad de los administradores a lo establecido para los de la sociedad anónima-.

Por todo ello, ha de reputarse su conducta, cuanto menos no diligente, sin que puedan acogerse frente a ello la invocaciones de que la situación de suspensión de pagos y dependencia, por tanto, de los órganos judiciales, eliminan cualquier imputabilidad.

QUINTO: En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, por ser conforme a derecho la resolución a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso contencioso- administrativo número 238/2002 promovido por D. Juan Pablo contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis, anulando el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria en relación a la deuda correspondiente al tercer trimestre del ejercicio de 1995 y desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.