Sentencia Administrativo Nº 527/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 234/2013 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000234/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0003938

SENTENCIA Nº 527/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª RAFAEL MANZANA LAGUARDA

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a veintiuno de julio de dos mil catorce.

VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 234/2013, promovido por la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF) en impugnación del Acuerdo de 7 de junio de 2013, del Consell, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad, en el que han sido partes, el actor, representado por el Procurador de los Tribunales Juan Francisco Fernández Reina, siendo demandada la GENERALITAT VALENCIANA a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación del Acuerdo de 7 de junio de 2013, del Consell, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad objeto de publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana nº 7042 de 10 de junio de 2013 (DOCV, en adelante) y su corrección de errores, publicada en el DOCV nº 7046 de 14 de junio de 2013.

SEGUNDO.-Interpuesto el recurso por escrito registrado en 28 de junio de 2013 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito registrado en fecha 10 de octubre de 2013, con ocasión de la cual suplica, tras argumentar, sea dictada sentencia 'en la que se declare nula en su integridad la resolución que se recurre o subsidiariamentedeclarando nula la Disposición Primera del Apartado IV del Anexo II del mencionado Plan, así como cualquier otra referencia que se haga en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos a otro personal que no sea el personal estatutario y que mantenga otra relación jurídica diferente con la Consellería de Sanidad.'

Contestó a tal demanda la administración demandada, mediante escrito registrado en fecha 20 de diciembre de 2013, y, tras alegar oportunamente, suplicó el dictado de sentencia que desestime la demanda con todos los pronunciamientos favorables a esta administración demandada.

TERCERO.-La cuantía del recurso fue establecida como indeterminada en virtud de resolución de 23 de diciembre de 2013 .

CUARTO.-Tras la práctica de la prueba que resultó propuesta y admitida y tras concluir las partes sobre la misma, quedaron los autos pendientes para deliberación y fallo, siendo señalada como fecha para tal actuación el día 15 de julio de 2014.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien exprsa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Una vez identificado el objeto del presente recurso contencioso-administrativo en los antecedentes de la presente resolución, postula el Sindicato actor el suplico igualmente reseñado, partiendo de que 'No hubo buena fe en la negociación por parte de la Consellería de Sanidad al negociar el Plan de Ordenación de Recursos Humanos' (PORH, en lo sucesivo) (A). Trae a colación y hace suyas como motivos de impugnación las observaciones realizadas con ocasión de la tramitación de tal instrumento, las cuales cita como realizadas tanto por la Abogacía General de la Generalitat, en informe fechado en 9/4/2013, como referidas en informe de la Directora General de Recursos Humanos de la consellería de Hacienda y Administración Pública fechado en 29/5/2013 y en las que se recogería, según el actor cita, no sólo la improcedencia de regularse en el PORH aprobado ninguna materia que afecte a otro personal que no sea el personal estatutario (B)cuanto el hecho de que determinada regulación (señaladamente la desarrollada en orden a la eventual prolongación en el servicio activo) haga preceptiva una norma de carácter general que regule y desarrolle el correspondiente procedimiento (C).

Entiende que el PORH no puede calificarse como tal toda vez que 'De la sola lectura del PORH se deduce que la única finalidad que mueve a la Consellería es impedir que el personal estatutario que presta servicios para ella pueda prolongar su servicio activo más allá de los 65 años' como resultaría incluso del informe de la Dirección General de Recursos Económicos fechado en 12/3/2013, sin obedecer a ninguno de los objetivos propios del 'inexcusable marco normativo' que transcribe ( Arts.12 y 13 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, Art. 69.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y Art. 45 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana) ,indicando que ello se trasluce en la introducción, el objetivo general y la propia vigencia del plan, circunscribiendo, en su apartado 9 'el análisis de la plantilla de toda la Agencia Valenciana de Salud, al personal de los Grupos A) y B) -facultativos y enfermeros- ', sin alcanzarse en definitiva, a establecer 'ni la estructura de recursos humanos, los objetivos a conseguir en material de personal ni los efectivos necesarios'. Considera que la 'regulación que lleva a cabo el Anexo II de la jubilación (..); ello conculca directamente el principio de legalidad y de jerarquía normativa (9.3 CE) así como el propio de reserva de ley ( Art.103 CE )' obedeciendo conforme a los objetivos y actividades estratégicas establecidas en dicho Anexo a una finalidad ajena al instrumento en consideración, confrontándose además con las previsiones del Art. 26.2 de la Ley 55/2003 (D).Sostiene, en fin, que la Disposición Primera del Apartado IV del Anexo II del mencionado Plan debiera anularse por conculcar resoluciones firmes que afectan a aquellos profesionales que 'actualmente se encuentran en periodo de prolongación de permanencia en el servicio activo' conculcando la previsión del Art. 9.3 de la CE (E).

La administración autonómica demandada niega la falta de buena fe en la negociación colectiva efectivamente desplegada, aduciendo que, a diferencia de lo que parece dar a entender el actor, no son miméticamente trasladables los criterios sentados en el ámbito de la jurisdicción social al atender al periodo de consultas a seguir en materia de despidos colectivos (A); considera que los óbices que el actor refiere, por remisión a informes incorporados en el expediente, y en orden a la inclusión en el PORH de personal no estatutario quedarían, en todo caso, ceñidos al aspecto atinente a la regulación en materia de jubilación de tal personal, lo cual quedó depurado merced a la aprobación de la Orden 2/2003 que además, en su Art. 1.3 excluye de su ámbito de aplicación al 'personal funcionario de la Generalitat destinado en servicios centrales y direcciones territoriales de la Consellería de Sanidad'. (B); enfatiza que la aprobación del PORH vía Acuerdo del Consell, es factible, con remisión la normativa autonómica comparada que refiere, en la que advierte diversas opciones, ante la indefinición de la Ley 55/2003 (C);entiende que la lectura del PORH evidencia, una multiplicidad de finalidades acordes al marco normativo transcrito por el actor (D)y, en fin, sostiene, con profuso soporte jurisprudencial que deja reseñado, la necesidad de adverar la legalidad del régimen transitorio que deja el PORH establecido (E).

SEGUNDO.-Expuestas en síntesis las argumentaciones de las partes, confrontadas a efectos meramente convencionales bajo la referencia a las letras (A/E)entiende la Sala oportuno alterar, tan sólo en parte, el planteamiento argumental propuesto por el actor al efecto de depurar, jurisdiccionalmente, la cuestión planteada.

(A)Postulando el sindicato actor la ausencia de buena fe en el proceso negociador- que ambas partes, reconocen como desplegado en orden a la génesis del instrumento que nos ocupa ( Arts. 13.2. últ. y 80.2.g) de la Ley 55/2003 y Art. 37.1.c) Ley 7/2007 )- trae a colación aquel determinada sentencia, (la propia de la Sala de lo Social de este mismo Tribunal, sec. 1ª, S 23-4- 2013, nº 920/2013, rec. 4/2013 , Pte: Montes Cebrián, María), cuyo texto selectivamente transcribe en lo que entiende trasladable al supuesto hoy cuestionado, poniendo además, de manifiesto, no sólo que 'se sustrajeron' al conocimiento de los sindicatos partícipes en tal proceso negociador determinados informes (los propios de la Abogacía General de la Generalitat y de la Directora General de Recursos Humanos de la consellería de Hacienda y Administración Pública, respectivamente fechados en 9/4/2013 y 29/5/2013). Enfatiza en fin la importancia de que el PORH finalmente fuese aprobado con el único voto de la administración.

Ninguno de las alegaciones del actor, puede entenderse relevante al efecto que nos ocupa. Ciertamente la mera transcripción selectiva de pasajes extraídos de una sentencia, no sólo ajena al presente orden jurisdiccional, cuanto actuante sobre un supuesto diferenciado al que hoy hemos de considerar (PORH vs. impugnación de despido colectivo) poco puede sumar al debate procesal surgido entre las partes, no siendo determinante al efecto ni la aducida 'ocultación' de determinados informes sobre cuyo contenido, en buena parte, el hoy actor basa su impugnación, de elaboración posterior a las sucesivas mesas técnicas desarrolladas, ni la circunstancia de que el PORH no recibiese, al fin, el voto favorable de los Sindicatos actuantes en las mesas convocadas al efecto. Traemos a colación, en este último sentido, la 'la sentencia del Alto Tribunal de 13 de octubre de 2.010, (rec. 3043/2007 ) (que) si bien en relación con el requisito de la negociación, tal y como venía regulada en la Ley 9/1987, y sobre las consecuencias de su incumplimiento, trae a colación lo ya dicho por sentencias de 4 de julio de 2007 y 22 de septiembre de 2010 , que, a su vez, recogen la doctrina contenida en otras anteriores de 11de mayo de 2004 (casación n° 1490199 ) y 29 de mayo de 1997 (Recurso 290/1994 ) en la que se declaró lo siguiente: 'La negociación es el instrumento principal y el repertorio de materias negociable, nominalmente muy extenso, se halla contenido en el artículo 31 de la Ley 9/1987 , cuya forma imperativa (será objeto de negociación en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública...), sugiere el carácter estrictamente obligatorio de la negociación previa, se alcance o no un resultadoy requiera o no el acuerdo alcanzado el refrendo o la regulación por parte del órgano de gobierno de la Administración; (Artículos 35, párr. 3º y 37.2 Ley); '. Y ese criterio se reitera en la sentencia 11 de mayo de 2004 (Casación 1490/1997) (...) (Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7 ª, S 22-10-2012, rec. 2959/2011 , Pte: Díaz Delgado, José); en definitiva y como pone gráficamente de manifiesto la STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, de 30 Ene. 2012, rec. 69/2010 , Ponente: Maurandi Guillén, Nicolás Antonio, 'de lo que se trata es de decidir si se dio satisfacción al concreto interés al que está dirigida toda negociación colectiva cuando es legalmente impuesta, y este interés no es otro sino el de permitir, a quienes tienen derecho a estar presentes en la negociación, que, con carácter previo a la aprobación definitiva de la regulación de la materia sujeta a aquella, puedan exteriorizar sus posiciones y criterios sobre esa materia a fin de que puedan ser ponderadosantes de llevarse a cabo tal aprobación definitiva'.

De tal modo, constan documentadas en el expediente administrativo incorporado al presente proceso las actas que, respectivamente fechadas en 6/2/2013, 12/2/2013 y 28/2/2013, alcanzan a justificar no sólo la constitución de tal 'mesa técnica del PORH con arreglo a los criterios de composición de la Mesa Sectorial de Sanidad' con traslado del borrador del PORH 'a la parte social', cuanto la asunción de determinadas modificaciones al texto inicialmente presentado, en cuanto en tales actas se reflejan, las alegaciones de las representaciones sindicales formuladas al efecto propio de la tramitación que se ordena en los preceptos normativos de referencia.

Nótese que en sesión de 27/5/2013, el representante de la administración alcanza a 'explicar las novedades respecto al último texto y enumerar las alegaciones realizadas por las organizaciones sindicales que han sido aceptadas por la administración tras las tres comisiones técnicas celebradas con anterioridad a la presente sesión' y aun cuando resulta que en reunión de la Mesa Sectorial de Sanidad, celebrada en sesión de 31/5/2013, los representantes sindicales no votan, obteniendo el documento PORH el solo voto (favorable) del representante de la administración, tal circunstancia tampoco alcanza a venir relacionada con la conculcación de la 'buena fe negocial', toda vez que, como queda dicho, no ha de confundirse el carácter estrictamente obligatorio de la negociación previa, con el hecho de que se alcance o no un resultado percibido como más o menos satisfactorio en orden a las posiciones sostenidas por las partes negociadoras, una vez consta desplegado efectivamente tal proceso.

TERCERO.-Se sostiene además, por el Sindicato actor, que el PORH aprobado no puede calificarse como tal toda vez que 'De la sola lectura del PORH se deduce que la única finalidad que mueve a la Consellería es impedir que el personal estatutario que presta servicios para ella pueda prolongar su servicio activo más allá de los 65 años'. (D)

La normativa de referencia en orden al instrumento que nos ocupa, y atendida la espuria finalidad que el sindicato actor atribuye a tal instrumento, viene específicamente dada por las previsiones de la Ley 55/2003, en cuanto establece en su Art.12.1 'La planificación de los recursos humanos en los Servicios de Salud estará orientada a su adecuado dimensionamiento, distribución, estabilidad, desarrollo, formación y capacitación, en orden a mejorar la calidad, eficacia y eficiencia de los servicios', estableciendo su Art.13 que 'Los Planes de Ordenación de Recursos Humanos constituyen el instrumento básico de planificación global de los mismos dentro del Servicio de Salud o en el ámbito que en los mismos se precise. Especificarán los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos. Asimismo, podrán establecer las medidas necesarias para conseguir dicha estructura, especialmente en materia de cuantificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional, y promoción y reclasificación profesional (..).

Cotejando las anteriores previsiones normativas con el instrumento hoy impugnado, no es de compartir la perspectiva del Sindicato actor, en el extremo que nos ocupa. El acuerdo impugnado, en su exposición introductoria, alcanza a reflejar como 'dentro de la ordenación de la actividad profesional, la planificación de los recursos humanos se canaliza como un sistema para orientar el futuro de la organización, previo análisis de las disponibilidades y necesidades, con previsiones organizativas, medidas de movilidad, promoción interna y formación. En desarrollo de las previsiones normativas anteriormente expuestas, y tras el análisis de las necesidades asistenciales de la población valenciana, la situación actual y previsión de evolución en los próximos años de la dotación de recursos humanos dentro de la Consellería de Sanidad y la incidencia de ambos aspectos en el plano asistencial, se considera necesario acometer una planificación eficiente de la ordenación del personal de instituciones sanitarias de la misma en los años venideros, con la adopción de diversas medidas a tal fin. Conforme a lo que antecede, el Plan de Ordenación de Recursos Humanos que ahora se aprueba constituye un instrumento básico de planificación global, que especifica los objetivos a conseguir en materia de personal, así como las medidas necesarias para alcanzar tales objetivos' (..) estructurándose el PORH aprobado, en un Índice y dos Anexos los cuales respectivamente reflejan ( ÍNDICE):1. Introducción; 2. Objetivo general del plan; 3. Marco legal; 4. Metodología; 5. Ámbito de aplicación; 6. Participación de agentes sociales; 7. Publicación 8. Entrada en vigor y vigencia; 9. Análisis estratégico de la gestión de recursos humanos; 10. Ejes, objetivos y actividades estratégicas y 11. Seguimiento y evaluación del plan y ANEXO I. Datos de plantilla y de gestión de recursos humanos y ANEXO II. Jubilación. De tal modo, el PORH alcanza a establecer (nº 10 indizado 'Ejes, objetivos y actividades estratégicas dentro de su apartado 'actividades estratégicas'), junto al eje estratégico segundo en el que enmarca la actividad estratégica 'jubilación', hasta tres ejes estratégicos más, respectivamente referidos a (1) 'planificación y gestión estratégica de recursos humanos'; (3) cualificación profesional del personal y (4) información'.

En el aspecto específico que aquí se cuestiona, por otra parte, refiere en el Eje estratégico (2) 'ordenación y dimensionamiento de los recursos humanos' una serie de objetivos estratégicos, que junto al propio de '2.1. Ordenación adecuada y eficiente de la plantilla' viene referido en su punto 2.2 al 'Dimensionamiento de la plantilla en función de la cartera de servicios y de las necesidades asistenciales'. Cierto que el PORH alcanza a referir determinada singularidad en la materia 'Jubilación' al establecer en su apartado 2.2.9 que 'los objetivos a conseguir en materia de jubilación y las actividades o/y procedimientos orientados a su consecución merecen un tratamiento específico por el impacto y envergadura de sus consecuencias. En atención a ello, este apartado se recoge en el anexo II del presente Plan', mas tal referencia y tratamiento, sin embargo y en criterio de la Sala, no tiene, de por sí, entidad suficiente para eclipsar ni los restantes ejes (cada uno subdividido en sus correspondientes objetivos y actividades a desplegar en aras a su consecución) y ni siquiera las restantes 'actividades estratégicas' enumeradas en el propio PORH, bajo el objetivo estratégico 'Dimensionamiento de la plantilla en función de la cartera de servicios y de las necesidades asistenciales' en cuanto relativas a '2.2.1. Continuar analizando la plantilla desde la perspectiva de los recursos económicos disponibles y de las necesidades asistenciales de cada momento; 2.2.2. Establecer mecanismos que permitan la adaptación de la plantilla a la rápida evolución de las técnicas empleadas en la atención sanitaria y a las variaciones de la población diana; 2.2.3. Convocatoria de concursos de traslados para el personal fijo de las diversas categorías con carácter previo a la realización de los respectivos procesos selectivos, estableciéndose un nuevo baremo de méritos estable y aplicable a los sucesivos concursos de traslados. 2.2.4. Renovación de los sistemas de selección de personal, estableciendo un procedimiento que permita procesos de selección altamente profesionalizados, que focalicen los criterios selectivos sobre habilidades y competencias, además de conocimientos. 2.2.5. Regulación de los diversos supuestos y de los procedimientos que hagan posible la movilidad funcional y geográfica del personal basada en necesidades del servicio que, en todo caso, respetarán las garantías que para la misma se establezcan en la normativa de aplicación a los distintos regímenes jurídicos de personal que prestan servicios en las instituciones sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad. 2.2.6. Puesta en marcha de un nuevo procedimiento de selección de personal para la prestación de servicios con carácter temporal, que permita alcanzar la mayor agilidad posible en el proceso de elaboración de las listas de aspirantes a vinculaciones temporales, haciendo efectivos los principios de igualdad, mérito y capacidad e incentivando la participación de este personal en los procedimientos selectivos convocados por la Consellería para la adquisición de la condición de personal estatutario o funcionario fijo. 2.2.7. Determinación de la oferta de plazas en formación, mediante la elaboración, con carácter bienal, de un estudio actualizado, fundamentado y público de las necesidades de especialistas, que servirá de base para determinar las especialidades deficitarias en cada ámbito. 2.2.8. Regulación y gestión de los procedimientos de selección que se incluyan en cada oferta anual para la adjudicación de plazas en formación que, en su caso, pudieren implantarse como consecuencia del desarrollo de la normativa que regule la troncalidad y otros aspectos del sistema de formación sanitaria especializada en ciencias de la salud'.

Por otra parte, infiere el Sindicato actor la exclusiva intención y finalidad que imputa a la elaboración del PORH en lo informado por la Directora General de Recursos Económicos de la Agencia Valenciana de Salud fechado en 12 de marzo de 2013 en cuanto cita el que 'la aprobación del Plan conllevará una reducción del gasto del capítulo I de la Consellería de Sanidad' lo cual vincularía a 'la reducción de los costes derivados de las reclamaciones interpuestas contra denegaciones de la prolongación del servicio activo a partir de los 65 años' mas ni tal informe, en cuanto tal ( Art.83.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y de elaboración individualizada, puede ser determinante en orden a verificar la finalidad de la aprobación de un instrumento como el que nos ocupa - asumido por el Consell y por tanto en composición colegiada- ni de aquel puede derivar necesariamente la posición del actor, en cuanto el antedicho informe, si bien pone en relación la afirmación referida con lo anteriormente expresado, no lo hace en modo excluyente, al relacionar igualmente tal aserto con 'la mejora de la eficiencia de los recursos humanos de las Instituciones dependientes de la Consellería de Sanidad'.

La finalidad que como exclusiva y excluyente atribute al PORH el actor, en fin, tampoco puede surgir del hecho de haberse desglosado la plantilla con una edad comprendida entre los 60 y los 70 años distinguiéndose entre diplomados y licenciados sanitarios y dentro de estos últimos en una división en función de las diferentes especialidades médicas, plasmándose en forma separada tanto al personal de categorías declaradas a extinguir como al personal en formación, pues tal circunstancia de por sí, refleja un mayor o menor nivel de concreción entre el personal estatutario afectado por el PORH, - cuya media de edad alcanza a establecerse por colectivos que van más allá de los propios mencionados- siendo, sin embargo, insuficiente a los efectos de deducir la finalidad que analizamos. No es trascendente, en fin, el resultado de la prueba desplegada en las actuaciones en cuanto no alcanza a desvirtuar la argumentación que, entre otras muchas, se realiza en el PORH al poner en cabal relación el 'envejecimiento' de la plantilla con el régimen normativo que, en determinadas categorías de personal médico se produce en orden a la exención de guardias por razón de edad (ex. Art.29.2 del Decreto 186/1996, de 18 de octubre, del Gobierno Valenciano , por el que se aprueba el Reglamento sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de la Atención Especializada de la Consellería de Sanidad y Consumo y Arts. 6 y 7 de la ORDEN de 21 de enero de 1999, por la que se regula el régimen de prestación de las guardias médicas en el servicio de atención especializada y de los descansos del personal que las realiza, modificada en virtud de ORDEN de 16 de diciembre de 2000, de la Consellería de Sanidad) pues refiere un hecho normativo incontestable al cual la propia administración no hubo de resultar ajena a la hora de atender a la elaboración y diseño del instrumento que nos ocupa.

CUARTO.-En orden a las observaciones que el Sindicato actor hoy traslada, como motivos de impugnación del PORH, remitiéndose a las en su día realizadas con ocasión de la tramitación de tal instrumento, tanto por la Abogacía General de la Generalitat, en informe fechado en 9/4/2013, como por la Directora General de Recursos Humanos de la consellería de Hacienda y Administración Pública en informe fechado en 29/5/2013, hemos de detenernos especialmente en las mismas, dedicando el presente Fundamento Jurídico al análisis de la primera en cuanto cuestiona la inclusión en el PORH de personal con relación de servicios o profesional ajena a la propia del personal estatutario (B).

Destaquemos, primeramente, que tal perspectiva no ha de ser completmente compartida. Así, el Art. 5 del PORH 'ÁMBITO DE APLICACIÓN' se alcanza a establecer que 'El presente Plan de Ordenación resulta de aplicación a todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza de su relación de empleo, que se halle adscrito a las instituciones sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad' y tal previsión no es de por sí recusable, toda vez que tal personal, diferenciado al estatutario, es gestionado por la Consellería de Sanidad lo que explica que el inicio del procedimiento que nos ocupa se originase por resolución de 16 de enero de 2013 del Conseller de Sanidad, con el fin de culminar el PORH, en acomodo a lo previsto en el Art.9.1.e) de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, precepto el cual, ha de relacionarse con el propio 9.2 de la misma norma, de cuya conjunción resulta que 'Corresponde al conseller o a la consellera competente en materia de función pública: e) Elaborar (..) los instrumentos de planificación de personal que deba aprobar el Consell' (..) 'Las competencias que en la presente ley se atribuyen al conseller o a la consellera competente en materia de función pública corresponden a quien ostente la titularidad de la Conselleria de Sanidad o de sus organismos o entidades dependientes, en lo que se refiera al personal funcionario o laboral cuya gestión tengan atribuida'.

Debe recordarse en orden al extremo que analizamos que el EBEP establece bajo la rúbrica 'Objetivos e instrumentos de la planificación.' el que '1. La planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad. 2. Las Administraciones Públicas podrán aprobar Planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, entre otras, algunas de las siguientes medidas: a) Análisis de las disponibilidades y necesidades de personal, tanto desde el punto de vista del número de efectivos, como el de los perfiles profesionales o niveles de cualificación de los mismos. b) Previsiones sobre los sistemas de organización del trabajo y modificaciones de estructuras de puestos de trabajo. c) Medidas de movilidad, entre las cuales podrá figurar la suspensión de incorporaciones de personal externo a un determinado ámbito o la convocatoria de concursos de provisión de puestos limitados a personal de ámbitos que se determinen. d) Medidas de promoción interna y de formación del personal y de movilidad forzosa de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo III del presente Título de este Estatuto. e) La previsión de la incorporación de recursos humanos a través de la Oferta de empleo público, de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente. 3. Cada Administración Pública planificará sus recursos humanos de acuerdo con los sistemas que establezcan las normas que les sean de aplicación'.

Por su parte, La Ley autonómica 10/2010, contempla en sus Arts. 44 y 45 - ubicados en su capítulo III 'Instrumentos de planificación y ordenación del personal' de su Título IV 'Estructura y ordenación del empleo público'- los 'Objetivos de la planificación y ordenación' indicando que 'La planificación y ordenación del personal tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de los efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad' y los que denomina 'Planes de ordenación del personal' estableciendo que 'La administración podrá aprobar planes para la ordenación de su personal. A tal fin, previo análisis de las disponibilidades y necesidades de personal, tanto desde el punto de vista del número de efectivos, como de los perfiles profesionales o niveles de cualificación de los mismos, podrá adoptar algunas de las siguientes medidas: a) Modificación de los sistemas de organización del trabajo y/o de las estructuras de puestos de trabajo. b) Medidas de movilidad voluntaria, entre las cuales podrá figurar la convocatoria de concursos de provisión de puestos limitados a personal de los ámbitos que se determinen, así como de movilidad forzosa de conformidad con lo dispuesto en el título VII de esta ley. c) Acciones formativas específicas. d) Medidas relacionadas con la selección de personal como: 1.º La suspensión de incorporaciones de personal externo a un determinado ámbito funcional. 2.º La convocatoria de procedimientos selectivos de promoción interna con carácter general o limitados a un determinado cuerpo, escala, agrupación profesional funcionarial o ámbito funcional. 3.º La incorporación de nuevo personal a través de la Oferta de Empleo Público, de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente. e) Otras medidas que resulten adecuadas para la consecución de los objetivos del plan'.

Precisado lo anterior, es obvia la necesidad de conjugar tales previsiones normativas con el contenido y naturaleza del instrumento que en concreto nos ocupa, pues de ello, dependerán las posibilidades de actuación del PORH. Así, sin prejuzgar por el momento, la posible aplicación de las normas contenidas en el Anexo II del PORH al personal estatutario, sí debemos descartar, ya en este estadio, la eventual aplicación de tales previsiones al personal funcionario, en cuanto las previsiones legales en orden a tal personal y entre ellas, como es claro, las específicamente tratadas en el PORH, relativas a la jubilación del mismo ( Arts.67.3 de Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y Art.63 de la LFPV 10/2010) vienen específicamente mediatizadas en la Ley de ordenación y gestión de la función pública valenciana ante 'las disposiciones reglamentarias específicas de desarrollo de la misma dictadas como consecuencia de las peculiaridades propias de dicho sector' ( Art. 4.5 LFPV 10/2010) cuya interposición y preexistencia no se advierte.

De tal modo, no es hábil el presente PORN, para atender del modo en el que lo hace al régimen de jubilación aplicable a personal no estatutario sin que baste para obviar tal consideración, lo que expresa el propio PORN en el 'Marco Normativo' que refiere en su Anexo II 'Jubilación' pues parte de la previsión errónea de que ' Como quiera que los elementos esenciales de la jubilación están regulados en los mismos términos para el personal estatutario y para el personal funcionario adscrito a las instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad en las respectivas Leyes específicas de aplicación,de conformidad con los preceptos citados anteriormente, resultaba procedente que ambos colectivosfueran incorporados al mismo instrumento técnico de ordenación del personal y en consecuencia, desde su entrada en vigor, les fueran aplicados los mismos procedimientos para la declaración de jubilación forzosa y, en su caso, los mismos supuestos

determinantes de la prolongación del servicio activo', toda vez que tal perspectiva 'unificadora' en realidad confunde lo que es la eventual inclusión del personal funcionarial gestionado por la Consellería de Sanidad en el PORN con el desarrollo y establecimiento de determinadas previsiones, que se reconocen no sólo materiales cuanto procedimentales, cuyo tratamiento, como queda dicho, exige merced al juego de las previsiones citadas interposición legal ( Art.67.3 de Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ) y, tras ello interposición reglamentaria ( Arts.63 y 4.5 de la LFPV 10/2010).

Efectivamente, la inclusión en el ámbito aplicativo del PORH de personal no estatutario y sujeto al régimen previsto tanto en el EBEP como en la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, considerando específicamente las disposiciones contenidas en tal Plan, en materia de jubilación y prolongación de la permanencia en servicio activo (ANEXO II), con el alcance material y procedimental que dicho Anexo refleja, pugna con el hecho de resultar referenciado tal ámbito subjetivo funcionarial con base a un desarrollo legal derivado del EBEP, el cual, es hoy residenciado en las disposiciones de la propia Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana la cual, volvemos a remarcar, refleja en su Art.4.5 como 'La presente ley se aplicará al personal funcionario o laboral gestionado por la Consellería de Sanidad u organismos e instituciones dependientes, atendiendo a las disposiciones reglamentarias específicas de desarrollo de la misma dictadas como consecuencia de las peculiaridades propias de dicho sector'.

Por expresarlo de otro modo, y en lo que específicamente atañe a la jubilación y eventual prolongación de permanencia en el servicio activo, la Ley 55/2003, refiere en su Art. 26.2 - tras reflejar en su número 1 , como 'La jubilación forzosa se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años' el que 'No obstante, el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos', refiriéndose sin embargo la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, a la necesaria intermediación legislativa a la hora de atender a tal aspecto, al disponer en su Art. 67.3 como 'No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación'.

Ciertamente sostiene la administración demandada al contestar a tal extremo a la demanda (Fundamento Sexto) que 'más que al (sic.) instrumento de planificación el distinto régimen jurídico se pondrá de manifiesto en su aplicación. En este sentido el problema queda resuelto con la Orden 2/2003 (sic. 2/2013) que al regular el procedimiento de prolongación en el servicio activo y de jubilación del personal, en el artículo 1.3 señala 'Lo dispuesto en esta orden no será de aplicación a los procedimientos para la jubilación forzosa, para la prolongación de la permanencia en el servicio activo y para la jubilación voluntaria del personal funcionario de la Generalitat destinado en servicios centrales y direcciones territoriales de la Consellería de Sanidad'. Tal argumentación está lejos de resultar asumible; ciertamente la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las instituciones sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad, - no impugnada en el seno del presente proceso- incluye la previsión antedicha en su Art.1.3, pero tal referencia normativa, por referirse únicamente al personal funcionario de la Generalitat destinado en servicios centrales y direcciones territoriales de la Consellería de Sanidadnada innova ni con relación al punto 5 del PORN, que ya restringía su aplicación al 'personal cualquiera que sea la naturaleza de su relación de empleo, que se halle adscrito a las instituciones sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad' ni por ende 'soluciona'.

Dejemos meramente expuesto que el Art.63 de la LFPV establece en sus números 4º y 5º como 'La administración deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación, en función de las necesidades de recursos humanos de la organización. A tal efecto, se tendrán en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones psicofísicas y las aptitudes personales de la persona solicitante para desempeñar las funciones y tareas que le sean propias, así como el correcto dimensionamiento del volumen de efectivos que garantice la austeridad del gasto público, la racionalización de la estructura y la eficiencia de la administración' (-) 'En la administración de la Generalitat, dicha resolución de aceptación o denegación de la prolongación deberá fundamentarse en los siguientes extremos: a) Informe emitido por el órgano que ostente la jefatura superior de personal en la conselleria u organismo en el que preste servicios la persona funcionaria que solicite prolongar la permanencia en el servicio activo, en el que se valore su implicación en los objetivos fijados por la organización, el rendimiento o los resultados obtenidos y, en su caso, el absentismo observado durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud. b) Resolución, dictamen o informe médico emitido por la unidad administrativa a la que correspondan las funciones en materia de prevención de riesgos laborales sobre las condiciones psicofísicas y las aptitudes personales de la persona solicitante para desempeñar las funciones y tareas asignadas a su puesto de trabajo, así como las de cualquier otro puesto adscrito al cuerpo, escala o agrupación profesional funcionarial al que pertenezca. c) Aun cuando hayan sido emitidos con carácter favorable los informes señalados en los apartados anteriores, la Dirección General competente en materia de función pública podrá desestimar las solicitudes de prolongación, por razones organizativas, funcionales o económicas basadas en la racionalización de estructura y de austeridad en el gasto público. En el caso de que no sea posible la continuidad de la persona interesada en su puesto de trabajo, de acuerdo con sus condiciones psicofísicas y aptitudes personales según lo dispuesto en la letra b, la prolongación de la permanencia en el servicio activo quedará condicionada a la existencia de puestos de trabajo vacantes en su cuerpo, agrupación profesional o escalas, cuyas tareas asignadas sean compatibles con sus condiciones personales. La resolución estimatoria de la prolongación de la permanencia en el servicio activo será objeto de revisión anualmente, emitiéndose, por el órgano competente, resolución de confirmación en la misma o de jubilación forzosa, según proceda, atendiendo y fundamentándose ésta en los mismos extremos que se señalan en este número'.

QUINTO.-Restando el análisis de los reproches a los que convencionalmente nos venimos refiriendo con las letras capitales C y E, hemos de precisar lo siguiente.

Rebate el Sindicato actor, ciertamente por referencia a lo informado en su día por la Abogacía de la Generalitat, (informe de 9 de abril de 2013) el que la regulación establecida en el PORH en materia de jubilación, señaladamente en orden a la eventual prolongación en el servicio activo - del cual nos resta, conforme al Fundamento Jurídico anterior, considerar su eventual aplicación al personal estatutario- hiciese preceptiva una norma de carácter general que regulase y desarrollase el correspondiente procedimiento, convirtiendo en inidónea por su rango la regulación que el propio PORH establece en orden a tal aspecto en su Anexo II.

La Sala considera fundamentado tal reproche. Estructurado el Anexo II 'Jubilación' en cinco apartados los cuales vienen intitulados por referencia a I 'Marco Normativo', II 'Objetivos estratégicos', III 'Actividades Estratégicas', IV 'Situaciones Transitorias' y V 'Vigencia' es lo cierto que únicamente podría defenderse el mantenimiento, en lo que resultase aprovechable y por referencia específica al personal estatutario, de lo previsto en el apartado II de tal Anexo, en cuanto reseña los objetivos estratégicos de la regulación que a continuación establece y que plasma la administración en ejercicio de su potestad de auto- organización, mereciendo dejarse citado, siquiera en esta misma sentencia, que las reflexiones incluidas en el denominado 'marco normativo' (apartado I de tal Anexo II) no se comparten por venir encaminadas a justificar la aplicación, desde la entrada en vigor del PORH, de 'los mismos procedimientos para la declaración de jubilación forzosa y, en su caso, los mismos supuestos determinantes de la prolongación del servicio activo (..) en los mismos términos para el personal estatutario y para el personal funcionario adscrito a las instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad' en cuanto se trata de una afirmación soportada en unos preceptos que, sin perjuicio de la eventual consideración de otros (v.gr, 26.4 de la Ley 55/2003), son precisamente los que llevan a que la Sala alcance una conclusión diferenciada a la allí considerada (Fundamento Jurídico anterior).

A partir de aquí, es lo cierto que el contenido de los restantes apartados III, IV y V del Anexo II, con independencia de su formal encabezamiento, recogen en esencia, una regulación de índole no sólo sustantivo y mero reflejo de determinadas previsiones normativas, cuanto primordialmente procedimental, cuya ubicación no resulta apta para ser soportada en el instrumento que nos ocupa, el cual, cabe reseñarlo alcanza a forjarse como un mero acto administrativo (proyecto de Acuerdo del Consell, ex Art.28.c) de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Consell ) y por ende, desprovisto del rango normativo apropiado al efecto de regular y desarrollar el procedimiento para la prolongación de servicio activo al que el mismo se refiere.

Ciertamente, no desconoce la Sala el que ante tales prevenciones, puestas ya de relieve en el expediente administrativo incorporado a las actuaciones, la administración alcanzó a asumir la redacción de una disposición de carácter general 'en cuanto al procedimiento regulado en el Anexo II del Plan para la prolongación del servicio activo de los profesionales que lo soliciten y dado que se trata de un procedimiento que no agota su eficacia con la aplicación concreta del acto y sus efectos serán de carácter general' (vid, informe del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de fecha 22 de abril de 2013) la cual fue concretada en la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad, por la que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las instituciones sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad, mas la redacción de tal disposición (no sometida a enjuiciamiento en el presente proceso ni por tanto prejuzgada en el mismo) no excluye la necesidad de que se vean afectadas por esta sentencia las previsiones del Anexo II Jubilación, las cuales, sin bien se observa, se limitan a anticipar lo que es trasladado cuasi- miméticamente a la propia Orden, revelando tal hecho, la improcedencia se su ubicación en el instrumento que nos ocupa.

Nótese así que el propio PORH es indisimulado al identificar en el apartado 2.2.9 del punto 10 de su índice 'EJES, OBJETIVOS Y ACTIVIDADES ESTRATÉGICAS' ' las actividades o/yprocedimientos ' orientadas a la consecución de los objetivos a conseguir en materia de jubilación, a las cuales confiere 'un tratamiento específico por el impacto y envergadura de sus consecuencias' situándolas en el anexo II del presente Plan o que incluso alcanzan a reflejarse una serie de discordancias, entre las cuales cabe citar la propia que refleja la primera de las denominadas 'situaciones transitorias' en cuanto relaciona 'el inicio de un expediente de jubilación forzosa (..)' con 'la entrada en vigor de este Plan', resultando, sin embargo, que en su apartado V 'Vigencia' alcanza a reseñar como 'las previsiones en lo referente a la jubilación del personal estatutario y del personal funcionario adscrito a las instituciones sanitarias definidas en el apartado 5 del presente Plan, contenidas en este anexo II, se aplicarán de forma inmediata, previo desarrollo procedimental ' . Tal PORH alcanza, además, a dejar 'sin efecto las Instrucciones de 3 de abril de 2006, del director gerente de la Agencia Valenciana de Salud, que regularon los supuestos y procedimientos sobre jubilación y prolongación del servicio activo del personal estatutario de la Agencia Valenciana de Salud'.

En definitiva, cabe decir que la regulación procedimental de la materia debió quedar residenciada en normativa de rango reglamentario, pues compartiéndose con la administración demandada el hecho de que el panorama autonómico comparado sea rico en la materia, - toda vez que la Ley 55/2003 no establece reserva de rango ni más trámite para la aprobación de un PORH que la negociación colectiva correspondiente-, se convendrá en que en tal aserto poco o nada añade al debate suscitado, por ser, el contenido concreto de cada instrumento, el elemento esencial a considerar, al efecto de identificar si ha de ser un acto administrativo o una disposición general el susceptible de soportar a aquel.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso contencioso excusa la imposición de costas al actor, ex Art. 139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso Contencioso-Administrativo nº 234/2013, promovido por la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF) frente a Acuerdo de 7 de junio de 2013, del Consell, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad objeto de publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana nº 7042 de 10 de junio de 2013 (DOCV, en adelante) y su corrección de errores, publicada en el DOCV nº 7046 de 14 de junio de 2013, anulando las previsiones de su Anexo II 'Jubilación' en su global consideración con relación al personal funcionario y en cuanto a la regulación establecida en los apartados III, IV y V de tal Anexo con relación al personal estatutario.

2º) Se desestiman las restantes pretensiones

3º) Sin costas.

Cabe recurso ordinario de casación, conforme a lo previsto en el Art.86 LJCA , a preparar ante esta misma Sala en el plazo de diez días desde el siguiente a la notificación, en los términos previstos en el Art. 89 de la LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.