Sentencia Administrativo Nº 527/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 497/2014 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. ÁNGEL SALAS GALLEGO

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a veinticinco de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REYel recurso de apelación nº. 497/2014, interpuesto contra la sentencia de 9 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 12 de Sevilla , en los autos nº. 407/2012, siendo parte apelante doña Dulce y don Maximo , representados por el Procurador Sr. Garrido Gómez y parte apelada el Servicio Andaluz de Salud, representado y asistido por la Sra. Letrada de la Administración Sanitaria y Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Sra. Calderón Seguro. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 9 de julio de 2014, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 12 de Sevilla, dictó sentencia en los autos 407/2012, cuya parte dispositiva desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación por silencio de la petición de responsabilidad patrimonial formulada contra el Servicio Andaluz de Salud.

SEGUNDO.-Contra la resolución indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por doña Dulce y don Maximo , habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.-No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.-Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de apelación esencialmente en indefensión al no aportar la Administración sanitaria la historia clínica completa, hurtando al paciente documentos esenciales (partograma u hoja quirúrgica del parto y consentimientos informados, esenciales para poder conocer qué ocurrió en el período crítico expulsivo). Ausencia de realización de pruebas . Relación causal entre las lesiones cerebrales y la asfixia producida durante el parto.

SEGUNDO.-Dispone el art. 106.2 de la Constitución , que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de su bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El precepto constitucional tiene su reflejo en la legislación positiva administrativa, concretamente el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial en el art. 139 de al Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en el Decreto 429/1993 de 26 de marzo, que lo desarrolla. La normativa indicada regula que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El dano debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

En consonancia con la legislación referida, el Tribunal Supremo en sentencia de 5-10-93 para integrar la responsabilidad exige:

a) Que en el plazo de 1 ano -plazo de prescripción y no de caducidad- el perjudicado o sus herederos efectúen la correspondiente reclamación.

b) Tal responsabilidad, por ser objetiva, nace al margen de toda idea de dolo o culpa, siendo una responsabilidad directa.

c) El dano irrogado debe ser efectivo, individualizado y económicamente evaluable.

d) Debe existir una relación de causalidad entre la actuación o falta de actuación de la administración y sus Agentes y la lesión patrimonial irrogada al administrado sin que concurría causa alguna que legitime el perjuicio, es decir, debe ser antijurídico.

e) Esa relación de causalidad queda rota en los supuestos de actuación culpable de la víctima, acción culpable de un tercero, o en los supuestos de concurrencia de fuerza mayor.

f) En todo caso, el título de imputación de responsabilidad viene dado por la titularidad administrativa del servicio o actividad en cuyo ámbito se produce el dano bajo las modalidades de funcionamiento normal o anormal de la Administración así como actuaciones imputables a la organización administrativa en sí.

TERCERO.-La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo , 4 de junio , 2 de julio , 27 de septiembre , 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994 , 11 de febrero de 1995 , al resolver el recurso de casación 1619/92 , fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995 , al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto , así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un dano efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siempre claro está, que en el plazo de un ano el perjudicado o sus herederos efectúen la correspondiente reclamación. En cuanto al nexo de causalidad, la más reciente doctrina jurisprudencial (recogida en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998 ) no excluye que la expresada relación causal (especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos) pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes; esta circunstancia puede dar lugar a una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, en cuyo caso habrá de tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización ( sentencias de 8 de enero de 1967 , 27 de mayo de 1984 , 11 de abril de 1986 , 22 de julio de 1988 , 25 de enero de 1997 , 26 de abril de 1997 , 5 de mayo y 6 de octubre de 1998 , entre otras). Por lo que se refiere al concepto de fuerza mayor la jurisprudencia ha senalado reiteradamente, después de distinguir entre los supuestos de caso fortuito y de fuerza mayor, que solamente excluyen la responsabilidad patrimonial estos últimos y no los primeros ( SSTS de 15 Feb. 1968 , 14 Oct. 1969 , 28 Ene. 1972 , 2 Feb. 1980 , 20 Sep . y 14 Dic. 1983 , 20 Sep. 1985 y 11 Abr. 1986 y 15 Dic. 1986 ), correspondiendo la carga de la prueba, cuando alegue su existencia como causa de exoneración, a la Administración (art. 139.1 de la Ley ).Según la doctrina jurisprudencia referida, por fuerza mayor debe entenderse aquellos acontecimientos realmente insólitos y extranos al campo normal de previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su naturaleza, y por caso fortuito, los acontecimientos o hechos imprevisibles pero insertos en el funcionamiento interno de cada actividad o servicio, según su naturaleza. Son constitutivos de fuerza mayor los acontecimientos imprevisibles e inevitables caso de ser previstos, que excedan de los riesgos propios de la empresa, esto es de los derivados de la propia naturaleza de los servicios públicos ( STS de 2-4-85 ) o los acaecimientos realmente insólitos y extranos al campo normal de las previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su propia naturaleza ( STS de 4-2-83 ). Estos últimos que integran el caso fortuito no son obstáculo a la declaración de responsabilidad pese a ser independientes del actuar del órgano administrativo y incluso de la posibilidad de evitar los efectos danosos aún empleando la máxima diligencia ( STS de 9-5-78 ).

CUARTO.- Las alegaciones de la apelación obligan a enjuiciar en esta segunda instancia si la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada ha sido rigurosa, ponderada, correcta, lógica y por ende justa. Por tanto, el enjuiciamiento que debe hacerse en esta segunda instancia ha de recaer sobre el juicio de valor de la Juez a quo, en cuanto a las pruebas practicadas, pero ha de tenerse en cuenta que en esta segunda instancia, se carece del principio de inmediación que presidió la realización de las pruebas y con arreglo al cual se valoraron. Lo anterior supone que para que prospere en la segunda instancia una valoración distinta de la realizada por el Juez a quo, éste última debe adolecer de errores graves e irracionales. No es otro el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que manda respetar la valoración realizada por el juez «a quo» máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre EDJ1999/31377 , 6 de octubre EDJ1999/34023 , 19 de noviembre de 1999 EDJ1999/40818 , 22 de enero EDJ1999/1334 o 5 de febrero de 2000 EDJ2000/1432 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.). Es digna de destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 (EDJ 2012/294587) en que se expresa: 'La valoración de la prueba, esto es, la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, salvo que se hayan infringido las normas legales que regulan su valoración (entre muchas otras, sentencias de 17 de julio de 2.012, recurso de casación 6.870/2.010 EDJ2012/153923 , y 18 de febrero de 2.011, recurso de casación 6.444/2.006 EDJ2011/10731 ). Pero cuando se escoge esta vía, como aquí ha ocurrido, también hemos dicho que no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles ( sentencias de 7 de octubre de 2.008, recurso de casación 6.227/2.006 EDJ2008/185120 , y 18 de abril de 2.005, recurso de casación 4.283/2.001 EDJ2005/76820 ). (FD 3º). Partiendo de lo anterior, plenamente aplicable a este caso, no cabe ahora sustituir las conclusiones de la instancia sin previa apreciación de irracionalidad, ilógica ponderación, absurdas conclusiones. No hay declaración alguna de que el tratamiento dispensado a la paciente lo fuera en forma errónea, puesto que hemos visto que se acude al resultado para modificar actos previos respecto a lo que debió haberse hecho tanto para la madre como para el menos sin que exista de forma indubitada relación de causa efecto entre las lesiones y secuelas de Abelardo con la presencia de infección en la madre, que no se constató en el recién nacido hechas las pruebas con posterioridad. Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 EDL1992/17271 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parametro de la 'lex artis ad hoc '.Con arreglo a la doctrina expuesta debe considerarse que la valoración de la prueba ha sido completa y asimismo ha sido correcta. Efectivamente debe significarse que la sentencia apelada ha valorado completamente la prueba practicada, debido a que en la documentación del expediente administrativo y en las actuaciones judiciales, no faltaba documentación o informe médico esencial para la valoración de la prueba. Como se indica por la Perito Sra. Paulina , en el minuto 17.27 a 18.42 del visionado del CD, de forma práctica no falta el partograma ya que la información del partograma, aparecía reflejada en un informe que figuraba en la historia clínica, la referida perito concluye que ' no falta en absoluto ninguna documentación del control del parto', a lo que debe añadirse en consonancia con la declaración de la indicada facultativa, que la mera ausencia de una gráfica debe considerarse irrelevante. Por lo que se refiere a la supuesta ausencia de la historia clínica de neonatologia, omisión que se cita en el informe pericial de la compañía aseguradora, ha de indicarse que la Sra. Perito citada con anterioridad, afirma en el visionado del CDE, minuto 11.26 a 12.10, la ratificación de su informe pericial y manifiesta que con posterioridad a la elaboración del informe, había tenido conocimiento de la historia clínica de neonatologia, sin que su informe debiera ser modificado en extremo alguno, por lo que lo ratificaba plenamente.

SEXTO.-Esta Sala coincide con la valoración de la prueba que realiza la sentencia apelada y en la consideración referente a que ofrece mayor credibilidad, debido a una mayor especialidad, el informe de la especialista en obstetricia y ginecologia. Por lo que se refiere al posible retraso en la practica de la cesárea, como indica la sentencia apelada según los criterios de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO), el registro debe considerarse patológico a partir de las 4:45 horas, tras 30 minutos de deceleraciones atípicas, momento en el que si no se dispone de método para confirmar el bienestar fetal debe procederse a la extracción mediante cesárea; como afirma la sentencia en el supuesto presente, a las 4:50 consta la anotación de que el tacto vaginal mostraba la misma dilatación de 8 cms que a las 3:50 horas y a las 4:55 se decidió la cesárea, momento en que cesa el registro, produciéndose el nacimiento a las 5:30 horas con test de Apgar 6 al primer minuto y 8 a los cinco minutos. Por ello, al igual que la sentencia de instancia ha de concluirse que no hubo retraso de una hora y diez minutos en practicar la cesárea. Asimismo el informe aludido y que se comparte estima que no consta en el supuesto de autos, que concurran de forma simultanea, los cuatro criterios que la ciencia médica entiende esenciales para atribuir la hipoxia al momento del parto: A) PH menor de 7: pese a que no consta el ph del cordón umbilical en la hoja del parto, en el informe de alta de neonatologia se indica que la gaseometría es normal, lo que asegura un PH mayor de 7,20, según la especialista. B) El Apgar tiene que ser menor de 3 a los cinco minutos y era de 6 al primer minuto y de 8 a los cinco minutos. C) Manifestaciones neurológicas, sólo aparecen convulsiones en el período neonatal. d) Disfunción multiorgánica: para que la hipoxia sea suficientemente importante como para llegar a producir lesiones neurológicas necesariamente ha de producir lesiones a nivel de otros sistemas: corazón, riñón, hígado... tiene que haber una disfunción multisistémica que en este caso tampoco consta. Aquí la orina, hemograma, glucemia, creatinina, proteinas totales, bilirubina ... es normal. Solo haya piel discretamente pálida y respiratorio con taquipnea con leve tiraje subcostal, aleteo nasal y quejido espiratorio discreto, con buena ventilación bilateral a la auscultación. El daño es neurológico: a las 7 horas de vida hizo crisis de apnea con leve bradicardia y mioclonias erráticas seguidas de convulsiones debido al daño neurológico. Por lo anterior, concluye la sentencia asumiendo el referido informe que la hipoxia no puede atribuirse al momento del parto. Frente a la anterior valoración de la prueba que ha de calificarse de lógica, racional y ,por ende, correcta, no pueden admitirse las consideraciones que se vierten en el recurso de apelación, no sólo en cuanto a la práctica de pruebas sino respecto a la valoración de las practicadas. No debe olvidarse que el informe pericial asumido por la sentencia apelada, fue sometido a los principio procesales de inmediación, ratificación, contradicción y posibilidad de adición y en aras de los referidos principios la sentencia acertadamente estimó de mayor especialidad, objetividad y acierto el mentado informe, sin que por lo antedicho, el alegato del recurso de apelación pueda ser digno de mayor apreciación, pues ni las supuestas pruebas que se afirman no realizadas debían de practicarse, debido a que no existió mala praxis médica, ni las practicadas eran susceptible de un juicio de valor diferente al emitido por la sentencia apelada. Mas allende debe añadirse que igualmente el informe médico forense, del que no debe dudarse de su objetividad, considera que la conducta terapeútica fue la acertada.

SÉPTIMO.-En el escrito de recurso de apelación se alega la ausencia de consentimiento informado, lo cual, es improcedente pues en la instancia ni se hizo alusión a la indicada omisión, ni se fundamento en la misma pretensión alguna. Por ello, con independencia de que en el expediente administrativo consta el consentimiento informado, como se ha dicho, la manifestación no procede enjuiciarse pues ha sido introducida de forma novedosa e incorrectamente en el recurso de apelación. En este mismo sentido se pronunció esta Sala y Sección en sentencia de 27 de marzo de 2014, (recurso de apelación 47/2014 ), en la que indicaba: 'Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (EDJ2000/8272) , debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero EDJ1997/554 , 25 de abril EDJ1997/4999 y 6 de junio EDJ1997/3950 y 31 de octubre de 1997 EDJ1997/7791 y 12 de enero EDJ1998/106 y 20 de febrero EDJ1998/520 , 17 de abril EDJ1998/2255 y 4 de mayo EDJ1998/2587 y 15 EDJ1998/16469 y 19 de junio de 1998 EDJ1998/8298 ).Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 EDJ1996/9737 , 25 de abril de 1997 EDJ1997/4999 y 14 de enero de 1998 EDJ1998/156 , entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas. La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos. La cita jurisprudencial se ha traído a colación, para enjuiciar el aserto del escrito de recurso de apelación referente a que desde el año 1995, fue planteado por primera vez el transplante de pulmón por el facultativo Sr. Anton . No cabe la menor duda, que el dato introducido en el escrito de recurso de apelación, finalísticamente tiende a extender el período de tiempo intermedio entre la exigencia del transplante y la asistencia sanitaria que procedió a estudiar la posibilidad del mismo, y por ende, a aumentar esa supuesta tardanza que a juicio de la parte apelante fue determinante del fallecimiento y de la responsabilidad patrimonial reclamada. Es evidente que no se trata de una mera alegación, sino de una cuestión nueva inherente a la pretensión originaria pero que la modifica, por lo que se ha producido una mutatio libelli, sobre la que las partes codemandadas no tuvieron oportunidad de defenderse en la instancia y la sentencia lógicamente no se pronunció sobre tal cuestión, por lo que, sobre la misma el enjuiciamiento de esta apelación está vedado '. Como se ha expuesto con anterioridad la alegación sobre al ausencia de consentimiento informado, al no haberse formulado como pretensión en la instancia, no puede objetivo de enjuiciamiento en el presente recurso de apelación, tal y como se expresa en la doctrina expuesta, debido a que la alegación sobre ausencia de consentimiento informado, no es meramente un argumento, sino un subconcepto o subcategoría de la responsabilidad patrimonial y, por ende, modificaría esencialmente la pretensión en cuanto a la posible indemnización.

En base a lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO.-Procede conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción la imposición de costas sin que los honorarios de los Sres. Letrados de las partes apeladas puedan superar la cantidad de 1,200 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 8 de Sevilla , en los autos nº. 407/2012, la que confirmamos en su integridad. Procede la imposición de costas a la parte apelante en los términos expuestos y pérdida de depósito conforme a lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 1/2009, de 3 de noviembre , que modifica la Ley 6/1985, de 1 de julio. Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.